張明楷

周光權(quán)教授在《中外法學(xué)》2011年第5期上發(fā)表了《行為無價(jià)值論的法益觀》一文(以下簡(jiǎn)稱周文)，一方面修改了他以前的行為無價(jià)值論觀點(diǎn)，另一方面對(duì)結(jié)果無價(jià)值論提出了若干批評(píng)意見。盡管周文向結(jié)果無價(jià)值論邁進(jìn)了一大步，但不無商榷之處。

一、關(guān)于“一元的結(jié)果無價(jià)值論”

周文為了說明“行為無價(jià)值論是‘新規(guī)范違反說’和‘法益侵害導(dǎo)向性說’的統(tǒng)一體”(第945頁(yè))，首先將矛頭指向所謂“一元的結(jié)果無價(jià)值論”。周文的說法是:“像一元的結(jié)果無價(jià)值論那樣，只將法益置于違法性評(píng)價(jià)的核心，完全不考慮行為本身的不妥當(dāng)性的主張，存在諸多顯而易見的缺陷，是令人難以接受的。”(第945頁(yè))問題是，誰主張的一元的結(jié)果無價(jià)值論“完全不考慮行為本身”?

如所周知，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論原本是在違法性領(lǐng)域的分歧，但是，由于構(gòu)成要件是違法類型，所以，表明違法性的要素當(dāng)然成為構(gòu)成要件要素。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害(包括危險(xiǎn))，所以構(gòu)成要件的要素都是表明法益侵害的要素。結(jié)果無價(jià)值論并不是“完全不考慮行為本身”，而是不在倫理、社會(huì)的相當(dāng)性、規(guī)范違反的意義上考慮行為本身，只是在法益侵害的意義上考慮行為本身。

周文還使用了“純粹的結(jié)果無價(jià)值論”的概念。周文在注腳〔3〕中指出:

二元的行為無價(jià)值論的對(duì)手是純粹的結(jié)果無價(jià)值論。其實(shí)，在日本及我國(guó)部分學(xué)者看來，為了防止結(jié)論過于極端，對(duì)結(jié)果無價(jià)值論還需要進(jìn)行各種修正。但是，我認(rèn)為，如果對(duì)純粹的結(jié)果無價(jià)值論可以進(jìn)行某種修正(二元的結(jié)果無價(jià)值論)，那么，其理論是否還站在結(jié)果無價(jià)值論的陣營(yíng)，值得質(zhì)疑。個(gè)別學(xué)者雖然宣稱自己的理論是結(jié)果無價(jià)值論的，但是，其方法論和結(jié)論可能都是行為無價(jià)值論的。所以，這里所批評(píng)的是典型的、純粹的結(jié)果無價(jià)值論。(第945頁(yè))

筆者對(duì)此存在若干疑問:

第一，純粹的結(jié)果無價(jià)值論究竟是什么含義?如果說與一元的結(jié)果無價(jià)值論是同義語，那么，可以肯定，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結(jié)果無價(jià)值論。

第二，日本及我國(guó)部分學(xué)者對(duì)結(jié)果無價(jià)值論進(jìn)行的各種修正，究竟指什么?是對(duì)結(jié)果無價(jià)值論本身的修正，還是在結(jié)果無價(jià)值論的前提下或者基礎(chǔ)上，對(duì)某些具體問題存在不同看法?此外，哪位結(jié)果無價(jià)值論者的“方法論和結(jié)論可能都是行為無價(jià)值論的”?為什么在其中加上一個(gè)“可能”?這些都需要周文回答。

第三，即使結(jié)果無價(jià)值論者的某些觀點(diǎn)與行為無價(jià)值論相同，也不意味著結(jié)果無價(jià)值論者采取了所謂二元論。如所周知，結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論并不是在任何問題上都存在分歧。例如，就不能犯的判斷而言，結(jié)果無價(jià)值論既可能采取客觀危險(xiǎn)說，也可能采取具體危險(xiǎn)說，〔1〕參見(日)平野龍一:《刑法總論II》，有斐閣1975年版，頁(yè)326。還可能采取修正的客觀危險(xiǎn)說?！?〕參見(日)山口厚:《刑法總論》，有斐閣2007年版，頁(yè)275。但是，具體的危險(xiǎn)說、修正的客觀危險(xiǎn)說并不是對(duì)結(jié)果無價(jià)值論的修正，更不是向行為無價(jià)值論靠近，只是對(duì)不能犯的判斷提出的主張，而且這種主張與結(jié)果無價(jià)值論并不矛盾。如果說結(jié)果無價(jià)值論的某種觀點(diǎn)與行為無價(jià)值論相同，就意味著“結(jié)果無價(jià)值論存在缺陷”，那么，行為無價(jià)值論的某種觀點(diǎn)與結(jié)果無價(jià)值論相同時(shí)，也意味著“行為無價(jià)值論存在缺陷”。而且，如所周知，結(jié)果無價(jià)值論產(chǎn)生在行為無價(jià)值論之前。按照周文的邏輯，當(dāng)行為無價(jià)值論的結(jié)論與結(jié)果無價(jià)值論的結(jié)論相同時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)肯定“行為無價(jià)值論存在缺陷”。

再如，周文在注釋〔7〕指出:

贊成結(jié)果無價(jià)值，就應(yīng)該在因果關(guān)系上堅(jiān)持徹底的條件說。但是，由于條件說所確定的因果關(guān)系范圍過于廣泛，況且，在出現(xiàn)介入因素的場(chǎng)合，用條件說不能很好地處理案件，所以，各種修正理論開始出現(xiàn)。這些理論的出現(xiàn)，似乎與結(jié)果無價(jià)值論背離，而更多地體現(xiàn)了行為無價(jià)值的思路。(第947頁(yè))

在本文看來，這一說法并無道理。首先，結(jié)果無價(jià)值論主張因果違法論，認(rèn)為行為造成了法益侵害結(jié)果時(shí)，該行為就是違法的。所謂行為造成了法益侵害結(jié)果，意味著行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。至于如何認(rèn)定因果關(guān)系，則是另一問題。但是，一方面，條件關(guān)系并不等于因果關(guān)系。所以，認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持徹底的條件說，是缺乏根據(jù)的。另一方面，在認(rèn)定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系時(shí)，對(duì)條件說的限定或者修正，并沒有背離結(jié)果無價(jià)值論所主張的任何觀點(diǎn)。其次，對(duì)條件說的限定或者修正，抑或采取客觀歸責(zé)理論，反而是以法益保護(hù)為導(dǎo)向的。德國(guó)學(xué)者羅克信(Claus Roxin)教授指出:

從法益保護(hù)原則出發(fā)經(jīng)過一定的必然發(fā)展衍生出了客觀歸責(zé)理論……因?yàn)槿绻谭ㄏＭＷo(hù)法益免受人為的侵害，恰恰只有藉此理論方能實(shí)現(xiàn):刑法禁止威脅法益存在的不允許危險(xiǎn)的制造，并且將以法益侵害的形式違反禁止規(guī)定的實(shí)現(xiàn)該種危險(xiǎn)的情形評(píng)價(jià)為刑事不法。因此，構(gòu)成要件行為始終都是以實(shí)現(xiàn)人為制造的不允許危險(xiǎn)的形式存在的法益侵害行為?！?〕Claus Roxin，Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit，in:Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft，116(2004)，S.929ff.

第四，退一步說，即使結(jié)果無價(jià)值論進(jìn)行了某種修正，形成了所謂的“二元的結(jié)果無價(jià)值論”，也不能得出“其理論不是還站在結(jié)果無價(jià)值論的陣營(yíng)”的結(jié)論。周文明顯是二元論的觀點(diǎn)，卻仍然認(rèn)為自己站在行為無價(jià)值論的陣營(yíng)，并且聲稱自己的法益觀是“行為無價(jià)值論的法益觀”，而不是二元的行為無價(jià)值論的法益觀。既然如此，就不能認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論經(jīng)過某種修正就不再屬于結(jié)果無價(jià)值論的陣營(yíng)。

周文指出:“行為和法益損害共同決定違法性的有無及其程度?！?第945頁(yè))可是，行為在什么意義上與法益損害共同決定違法性的有無與程度呢?如果說行為只是在規(guī)范違反的意義上決定違法性的有無及其程度，那么，行為的意義就僅僅在于說明行為違反規(guī)范，何來“行為無價(jià)值論的法益觀”?如果說行為引起了法益損害因而決定違法性的有無及其程度，那么，就完全是結(jié)果無價(jià)值論了。

二、關(guān)于“脫離行為討論法益侵害的缺陷”

周文將批判對(duì)象限定為“典型的、純粹的結(jié)果無價(jià)值論”，這種典型的、純粹的結(jié)果無價(jià)值論，大概就是周文所言的脫離行為討論法益侵害的結(jié)果無價(jià)值論。但是，如前所言，結(jié)果無價(jià)值論并不是脫離行為討論法益侵害，而是將行為的意義限定為對(duì)法益的侵害或者威脅。所以，周文所批評(píng)的“典型的、純粹的結(jié)果無價(jià)值論”是根本不存在的。筆者的感覺是，周文按照自己批判的需要設(shè)定了結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)。盡管如此，接下來還是要對(duì)周文所提出的幾點(diǎn)批判作些回應(yīng)。

(一)關(guān)于“不全面”

1.周文指出:

在很多犯罪中，都不得不承認(rèn)行為的無價(jià)值。刑法對(duì)許多犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，其不法都以客觀的主體要素或特殊的行為方式作為其成立條件。例如，身份犯的身份，這一要素明顯屬于客觀不法要素，但難以劃入結(jié)果無價(jià)值的范疇，而必須將其列入行為無價(jià)值的討論要素。再比如，我國(guó)刑法規(guī)定了大量單位犯罪，作為主體存在的單位就是行為要素。(第945頁(yè))

其實(shí)，結(jié)果無價(jià)值論不可能忽視身份要素。但應(yīng)注意的是，由于犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任，所以，身份要么是違法身份，要么是責(zé)任身份。就違法身份而言，身份的意義不在于說明行為的規(guī)范違反性，更不在于說明行為的反倫理性與缺乏社會(huì)的相當(dāng)性，而在于說明法益侵害。例如，受賄罪中的國(guó)家工作人員身份，就是表明行為侵害了職務(wù)行為不可收買性的要素。再如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，就是表明濫用職權(quán)行為侵害了國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及國(guó)民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴的要素。違法身份當(dāng)然是不法要素，周文所說的身份“難以劃入結(jié)果無價(jià)值論的范疇”的觀點(diǎn)，顯然是難以成立的。此外，不管是單位犯罪中的行為主體還是自然人犯罪中的行為主體，本身都是違法要素。這不是結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的分歧所在。

周文指出:“刑法分則對(duì)許多單位犯罪的自然人的處罰輕于個(gè)人犯該罪的情況，實(shí)際上也是認(rèn)可單位這一主體要素對(duì)違法性有影響?！?第945頁(yè))可是，這一說法并不表明結(jié)果無價(jià)值論的缺陷。其一，刑法分則中，對(duì)單位犯罪中的自然人的處罰同于個(gè)人犯該罪的情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對(duì)單位犯罪的自然人的處罰輕于個(gè)人犯該罪的情形。周文以少數(shù)否認(rèn)多數(shù)的做法，難以被人接受。換言之，倘若認(rèn)為，刑法分則中“對(duì)單位犯罪的自然人的處罰輕于個(gè)人犯該罪”就是行為無價(jià)值論的結(jié)論，那么，刑法分則中更多的“對(duì)單位犯罪的自然人的處罰同于個(gè)人犯該罪”，就否認(rèn)了行為無價(jià)值論的結(jié)論。其二，仔細(xì)考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法分則對(duì)少數(shù)單位犯罪的自然人的處罰輕于個(gè)人犯該罪的情況，要么是為了限制死刑(如刑法第200條)，要么是因?yàn)閷?duì)單位判處了罰金而不再對(duì)其中的自然人判處罰金(如刑法第158條)，要么是特定的單位犯罪時(shí)自然人所起的作用較小(如刑法第180條)。顯然，這些規(guī)定與行為無價(jià)值論、結(jié)果無價(jià)值論沒有直接關(guān)系。其三，行為主體之所以成為違法要素，也是因?yàn)樾袨橹黧w通過實(shí)施侵害法益的行為造成了法益侵害的結(jié)果。周文顯然是想說明，行為主體是在行為無價(jià)值意義上對(duì)違法性有影響?？墒?，如果說行為主體本身影響所謂主觀惡性，那就不是所謂行為無價(jià)值論的法益觀，而是主觀主義理論;如果說行為主體本身影響行為的規(guī)范違反，則是難以成立的，因?yàn)檫`反規(guī)范的是行為而不是主體本身。

2.周文指出:

根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的邏輯思路進(jìn)行司法判斷，在實(shí)踐中，容易導(dǎo)致一些錯(cuò)誤。例如，對(duì)侵害人身權(quán)利的犯罪，司法人員往往從有無死亡結(jié)果發(fā)生出發(fā)，反過去看被告人是否實(shí)施有意地促成他人死亡的行為，來決定是否成立故意傷害致死，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了故意傷害罪的適用范圍，在一定程度上混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限，使得過失致人死亡罪的適用空間被壓縮，行為人輕輕拍打被害人身體的某個(gè)部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的，都可能被錯(cuò)誤評(píng)價(jià)為故意傷害罪，這明顯是不妥當(dāng)?shù)摹?第946頁(yè))

筆者的觀點(diǎn)剛好相反。實(shí)踐中混淆故意傷害罪和過失致人死亡罪界限的現(xiàn)象，正是行為無價(jià)值論乃至主觀主義理論造成的。

第一，從法益侵害角度來說，凡是致人死亡的行為，都是“殺人”行為。所謂的故意傷害致死，并不是說其行為不是殺人，只是說行為人對(duì)死亡沒有故意而已。如果說故意傷害致死的行為不是殺人行為，就難以解釋為什么被害人死亡了。過失致人死亡，在客觀上也是“殺人”，這是不言而喻的。在被害人的死亡由行為人的行為造成時(shí)，首先要判斷行為人對(duì)死亡有沒有故意，如有，則認(rèn)定為故意殺人罪，不需要考慮其他犯罪;如無，則進(jìn)一步判斷行為人是否有傷害的故意，如有，且行為人對(duì)死亡具有預(yù)見可能性，則認(rèn)定為故意傷害(致死)罪;如果沒有傷害故意，則再判斷行為人對(duì)死亡有無過失，如有，則認(rèn)定為過失致人死亡罪;如無，則認(rèn)定為意外事件。不難看出，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，不存在混淆此罪與彼罪的問題。

第二，行為無價(jià)值論將故意、過失納入違法要素，進(jìn)而成為構(gòu)成要件要素，于是，將故意殺人行為、故意傷害致死與過失致人死亡視為性質(zhì)不同的行為。在認(rèn)定犯罪時(shí)，首先追問行為性質(zhì)是什么?答案只能是行為的性質(zhì)取決于故意、過失內(nèi)容不同(因?yàn)榭陀^內(nèi)容完全相同)。同樣，不管行為造成了何種結(jié)果，關(guān)鍵在于行為人具有什么樣的故意與過失，故意、過失的內(nèi)容成為區(qū)分上述犯罪的關(guān)鍵。司法機(jī)關(guān)正是在這種思路下混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限。最為典型的是，即使行為不可能致人死亡，但只要行為人承認(rèn)自己想殺人，也會(huì)被認(rèn)定為故意殺人罪。

第三，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，“行為人輕輕拍打被害人身體的某個(gè)部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的”，也不成立故意傷害罪，只能認(rèn)定為過失致人死亡罪或者意外事件。〔4〕參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁(yè)772。換言之，將上述行為認(rèn)定為故意傷害罪，是司法實(shí)踐沒有合理判斷故意與過失、沒有妥當(dāng)區(qū)分刑法上的故意與日常生活中的故意所致，而不是結(jié)果無價(jià)值論的缺陷。

周文指出:

行為無價(jià)值論沿著“行為——結(jié)果”的邏輯出發(fā)思考問題，并沒有否定刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。正是為了更加周延地保護(hù)法益，在評(píng)價(jià)上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點(diǎn);在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范(或者命令實(shí)施一定行為的規(guī)范)明確地告訴公眾，同時(shí)對(duì)違反規(guī)范的行為進(jìn)行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過規(guī)范來約束人的行為，使之在規(guī)范的指引下過一種有規(guī)律的生活。因此，越是要更好地保護(hù)法益，就越是應(yīng)該強(qiáng)化公眾的規(guī)范感覺和規(guī)范意識(shí)，促使或者強(qiáng)制其不實(shí)施違反規(guī)范的行為。(第946頁(yè))。

這是當(dāng)今的規(guī)范違反說的核心所在。亦即，為了保護(hù)法益，必須維護(hù)旨在保護(hù)法益的規(guī)范的有效性;只要行為方式、手段違反了規(guī)范，即使現(xiàn)實(shí)上沒有侵害、威脅法益，也必須認(rèn)定為違法行為;因?yàn)樵撔袨殡m然在此時(shí)此地沒有造成法益侵害，但在彼時(shí)彼地會(huì)造成法益侵害;將此時(shí)此地的行為認(rèn)定為違法行為，就有利于預(yù)防彼時(shí)彼地的類似行為;所以，行為無價(jià)值論并沒有否定刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。概言之，只要某種行為方式在彼場(chǎng)合可能造成法益侵害，那么，即使在此場(chǎng)合不可能造成法益侵害，任何人也不得實(shí)施?？墒牵袨槭欠窨赡茉斐煞ㄒ媲趾?，是不可能離開時(shí)間、地點(diǎn)與其他條件的。相同的行為方式在不同條件下，所起的作用完全不同:在沒有發(fā)生火災(zāi)的影劇院大喊“發(fā)生火災(zāi)了”和在發(fā)生了火災(zāi)的地方大喊“發(fā)生火災(zāi)了”，意義完全不同。前者是擾亂公共場(chǎng)所秩序的法益侵害行為，后者是保護(hù)法益的行為。顯然，單純考慮行為方式或者手段本身的作用是不合適的，只有在特定背景下考慮行為與法益侵害的關(guān)系，才能明確行為的意義。更為重要的是，將特定的行為手段本身作為禁止對(duì)象，意味著只要在彼時(shí)彼地可能發(fā)生侵害結(jié)果的行為，即使在此時(shí)此地不可能發(fā)生侵害結(jié)果，國(guó)民也不得實(shí)施，這顯然極大地限制了國(guó)民的自由。

3.周文指出:

對(duì)交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形，從法益侵害說的角度看，具體的行為(駕車撞人)現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致他人生命權(quán)喪失這一后果發(fā)生，即便不存在行為的無價(jià)值，行為人也應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是，從行為規(guī)范違反說的角度看，只要行為人按照交通規(guī)則的要求駕駛，即使發(fā)生再重的法益侵害后果，行為人也并未違反行為規(guī)范，行為的無價(jià)值不存在，對(duì)行為人也不能進(jìn)行刑罰處罰。(第946頁(yè))

這種表述多少有些模棱兩可，委實(shí)讓反駁者左右為難。

其一，筆者想追問的是，“對(duì)交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形”，客觀上是否違反了交通規(guī)則，主觀上有沒有過失?如果都得出肯定結(jié)論，結(jié)果無價(jià)值論者才會(huì)主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。如果其中之一是否定的，結(jié)果無價(jià)值論者就不會(huì)主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。順便指出的是，只要行為人違反交通規(guī)則致人死亡，即使主觀上沒有過失，也因?yàn)榍趾α朔ㄒ娑嬖诮Y(jié)果無價(jià)值，只是沒有責(zé)任而已。

其二，在行為人遵守交通規(guī)則駕駛車輛的情況下，致人死亡的結(jié)果就不能歸屬于行為人的駕駛行為，不能認(rèn)定該行為造成了法益侵害結(jié)果。這不是因?yàn)槿狈π袨闊o價(jià)值，而是因?yàn)槿狈Y(jié)果無價(jià)值，所以并不違法。換言之，并不是任何法益侵害結(jié)果都表明結(jié)果無價(jià)值;只有能夠歸屬于行為人的行為的法益侵害結(jié)果，才是結(jié)果無價(jià)值中的結(jié)果。

其三，交通規(guī)則都是為了防止傷亡等事故而制定的。例如，之所以有禁止超速駕駛、禁止闖紅燈、禁止逆向行駛等交通規(guī)則，就是因?yàn)檫@些行為可能產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。換言之，違反交通規(guī)則的行為，都是有造成傷亡結(jié)果的危險(xiǎn)行為，這不是行為無價(jià)值的根據(jù)。

(二)關(guān)于“不經(jīng)濟(jì)”

在本部分，周文通過一個(gè)案例，批判了結(jié)果無價(jià)值論。但是，不得不說的是，周文誤解或者曲解了結(jié)果無價(jià)值論。周文指出:

A參加旅行社，在導(dǎo)游C帶領(lǐng)游客到某旅游商店購(gòu)物時(shí)，將價(jià)值2萬元的古玩偷偷放入B的背包中(A試圖在B回到旅館后，再?gòu)耐∫皇业腂的背包中偷取該財(cái)物)，不知情的B背著背包外出時(shí)被店員查獲，按照結(jié)果無價(jià)值論，B有盜竊的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時(shí)沒有故意而否定其責(zé)任。(第947頁(yè))

對(duì)此，有以下幾點(diǎn)值得說明:

其一，違法性是具體的，而不是抽象的。具有盜竊罪的違法性的行為，并不具有殺人罪的違法性。倘若認(rèn)為，A將古玩放入B的背包時(shí)，A的盜竊行為已經(jīng)既遂，任何結(jié)果無價(jià)值論者都不說B的行為具有盜竊罪的違法性;如若認(rèn)為，A將古玩放入B的背包時(shí)，A的盜竊行為并未既遂，結(jié)果無價(jià)值論者會(huì)認(rèn)為，B的行為屬于類型化的掩飾、隱瞞犯罪所得的客觀行為，因而具有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的違法性，只是因?yàn)闆]有責(zé)任而不成立該罪。但周文對(duì)兩種不同犯罪的違法性不加區(qū)別，一概用“違法性”說明，恐怕不合適。

其二，應(yīng)當(dāng)說，在違法性階段所要解決的是行為是否具有違法性的問題，在有責(zé)性階段所要回答的是是否具有責(zé)任的問題，而不是一個(gè)籠統(tǒng)地解決有無可罰性的問題。周文聲稱“說B的行為違法，沒有任何實(shí)際意義”。事實(shí)上，周文只是考慮了B是否可罰的問題，而忽視了被害人在刑法上的權(quán)利主體地位。換言之，肯定B的行為具有盜竊罪(A盜竊未遂時(shí))或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪(A盜竊既遂時(shí))的違法性是具有意義的。亦即，只有肯定B的行為違法，才能肯定被害人(包括店員)有權(quán)查獲、索回古玩。假如像周文那樣，認(rèn)為B的行為是合法的，那么，當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)古玩在B背包中時(shí)，反而不能向B查獲、索回，這顯然不合適。因?yàn)橹灰隙˙的行為是合法的，任何人都無權(quán)向B索要古玩。

其三，周文所主張的經(jīng)濟(jì)做法是，故意、過失等主觀要素都在違法性階段一起判斷。但是，事實(shí)表明，從客觀到主觀、從違法到責(zé)任的判斷，才是最經(jīng)濟(jì)、最合理的。

周文指出:

如果不考慮一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性，對(duì)因果關(guān)系的限定就是難以進(jìn)行的，司法資源的浪費(fèi)在所難免。結(jié)果無價(jià)值論者試圖借助于法益概念來限定處罰范圍的初衷也必然落空，那種認(rèn)為堅(jiān)持法益侵害說就能夠保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人主義和自由主義的主張，就是似是而非的說法。(第947頁(yè))

可是，周文的說法讓人難以理解。“一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性”是指什么?如果是故意、過失，那么，為什么要用故意、過失限定因果關(guān)系?行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是不可能通過一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性判斷的。如果是期待可能性，那么，為什么要用期待可能性限定因果關(guān)系?德日的三階層體系及其行為無價(jià)值論者，也不是用一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性限定因果關(guān)系。

周文還指出:“德日的階層式犯罪成立要件理論也是深入司法官員的人心的，也是具有實(shí)踐理性的，不是停留在紙面上的、圖好看的東西。如果采用這種判決形式，違法性是否能夠先于有責(zé)性被排除就是比較重要的?！?第947頁(yè))可是，這段話并不說明誰經(jīng)濟(jì)、誰妥當(dāng)。結(jié)果無價(jià)值論沒有也不可能在違法性之前判斷有責(zé)性。在德國(guó)、日本，行為無價(jià)值論者與結(jié)果無價(jià)值論者基本上都采取階層式犯罪成立要件理論，區(qū)別在于故意、過失是違法要素還是責(zé)任要素。德國(guó)近些年來將故意、過失作為違法要素，但這種做法基本上導(dǎo)致違法性的判斷成為可罰性的判斷，從而使德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“德國(guó)刑法體系的最新發(fā)展又失去了區(qū)分不法與罪責(zé)所產(chǎn)生的好處”。〔5〕(德)許逎曼:“區(qū)分不法與罪責(zé)的功能”，載許玉秀、陳志輝編:《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)煦日論壇2006年版，頁(yè)419。

其實(shí)，所謂經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)的判斷，也是值得進(jìn)一步討論的。按照周文的觀點(diǎn)，在違法性階段判斷故意、過失就是經(jīng)濟(jì)的，等到責(zé)任階段才判斷故意、過失就是不經(jīng)濟(jì)的?？墒?，不管在哪個(gè)階段，都是需要判斷的，何來經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)之分。再者，德日的三階層體系是對(duì)認(rèn)定所有犯罪路徑的歸納，其中的違法性階層完全是為少數(shù)存在違法阻卻事由的案件而設(shè)立的。三階層是認(rèn)定犯罪的順序，而不是出罪的順序。當(dāng)一個(gè)三歲小孩將另一兒童推入水池溺死時(shí)，司法機(jī)關(guān)不會(huì)仔細(xì)判斷構(gòu)成要件符合性與違法性，而會(huì)直接以缺乏責(zé)任為由而不立案。

周文指出:

在刑法只處罰某些犯罪的故意犯(例如故意毀壞財(cái)物罪)，不處罰過失行為(過失毀壞財(cái)物罪)的場(chǎng)合，依據(jù)行為無價(jià)值論很容易否認(rèn)該過失行為的違法性。但是，按照結(jié)果無價(jià)值論會(huì)先認(rèn)定過失毀壞財(cái)物行為具有違法性，再否定其有責(zé)性。問題是過失毀壞財(cái)物行為本身就不是刑法要類型化地加以處罰的行為，即刑法對(duì)過失毀壞財(cái)物行為本身就能夠容忍，說它具有刑法意義上的違法性既沒有依據(jù)，也沒有意義，同時(shí)造成判斷上的不經(jīng)濟(jì)，無罪結(jié)論的形成也太晚。(第948頁(yè))

顯然，周文在判斷行為的違法性時(shí)，只是將違法性與可罰性聯(lián)系起來，將國(guó)民當(dāng)作被動(dòng)的客體，而不考慮國(guó)民(尤其是被害人)在刑法上的權(quán)利主體地位。一個(gè)可能造成法益侵害結(jié)果的行為，即使行為人沒有故意、過失等責(zé)任要素，國(guó)民也是可以制止、阻止或者防衛(wèi)的。例如，即使狩獵者甲根本不可能預(yù)見到前方是人而事實(shí)上向人開槍時(shí)，其他國(guó)民都可以阻止甲的行為。同樣，即使乙過失毀壞他人財(cái)物，國(guó)民也是可以阻止其行為的。顯然，要肯定國(guó)民有權(quán)制止、阻止或者防衛(wèi)某種行為，就必須肯定該行為是違法的。按照行為無價(jià)值論的邏輯，由于甲不具有過失、乙不具有故意，所以，其行為并不違法，而是合法行為?？墒牵@種觀點(diǎn)難以回答這樣的問題:國(guó)民為什么有權(quán)阻止合法行為?哪些合法行為是國(guó)民有權(quán)阻止的，哪些合法行為是國(guó)民無權(quán)阻止的?

周文還說:

如果將結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為過失毀壞財(cái)物也具有違法性的觀點(diǎn)貫徹到底，會(huì)得出見死不救、通奸、同性戀、單純吸毒等行為都具有刑事違法性的不合理結(jié)論。而刑法對(duì)類似行為原本就沒有類型化地加以禁止的意思，認(rèn)定其具有違法性與刑法的最后手段性相悖。

(第948頁(yè))

在本文看來，這種說法明顯違反事實(shí)。如所周知，通奸、同性戀、單純吸毒等行為的非罪化，完全是法益侵害說(結(jié)果無價(jià)值論)的功勞。正如行為無價(jià)值論者所言:“結(jié)果無價(jià)值論的功績(jī)，在于明確了違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護(hù)目的予以限定。”〔6〕(日)井田良:《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，頁(yè)147。由于刑法的目的是保護(hù)法益，故刑法將違反該目的的事態(tài)作為禁止的對(duì)象，違法性的本質(zhì)就是侵犯法益;通奸、同性戀、單純吸毒等行為沒有侵害法益，當(dāng)然不能由刑法禁止。至于見死不救是否成立犯罪，與行為無價(jià)值論、結(jié)果無價(jià)值論沒有直接關(guān)系。德國(guó)刑法規(guī)定了見死不救罪，可結(jié)果無價(jià)值論在德國(guó)并不是通說;日本刑法沒有規(guī)定見死不救罪，可結(jié)果無價(jià)值論在日本基本上是通說。

(三)關(guān)于“不清晰”

周文指出:“法益概念的含義從來都不清楚?！?第948頁(yè))倘若說這是結(jié)果無價(jià)值論的缺陷，那么，也難以解釋周文“行為無價(jià)值論的法益觀”的標(biāo)題。換言之，如果說結(jié)果無價(jià)值論的法益概念不清楚，行為無價(jià)值論的法益概念也不會(huì)清楚。

周文提出的第一個(gè)出路是:“充分認(rèn)識(shí)到某些所謂的法益，實(shí)際上是規(guī)范關(guān)系、規(guī)范秩序，從而將法益保護(hù)和規(guī)范維護(hù)有機(jī)統(tǒng)一起來，將對(duì)法益的解釋轉(zhuǎn)化為對(duì)規(guī)范關(guān)系的解釋。”(第948頁(yè))可是，當(dāng)法益概念說不清楚時(shí)，將它和規(guī)范維護(hù)統(tǒng)一起來，就更說不清楚。況且，將法益的解釋轉(zhuǎn)化為規(guī)范關(guān)系的解釋，就不需要法益概念了。此外，周文所稱的規(guī)范關(guān)系，又何嘗不是法益。例如，環(huán)境犯罪的法益就是人類生存環(huán)境，比規(guī)范關(guān)系容易理解。

周文提出了的第二個(gè)出路是:“充分考慮法益與行為的關(guān)系……對(duì)犯罪的判斷，在將法益侵害后果作為評(píng)價(jià)對(duì)象時(shí)，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動(dòng)機(jī)等意思要素，也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，才較為妥當(dāng)，思考才不會(huì)出差錯(cuò)。”(第949頁(yè))然而，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動(dòng)機(jī)等意思要素，并不是使法益概念更清晰的要素，而是表明行為是否符合構(gòu)成要件或者責(zé)任要件的要素。相反，一個(gè)犯罪的成立需要什么樣的行為，則是由法益決定的。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪的保護(hù)法益是生命，因而要求行為具有足以致人死亡的緊迫危險(xiǎn)(后者進(jìn)一步要求造成死亡結(jié)果)。故意毀壞財(cái)物罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，因而要求行為人實(shí)施使他人財(cái)物的價(jià)值減少或者喪失的行為。由此看來，不是行為的種類使法益清晰，而是法益限定行為的種類與性質(zhì)。

(四)關(guān)于“不自洽”

1.周文指出:“純粹的法益侵害說不能貫徹到底?！薄叭绻麍?jiān)持徹底的法益侵害說，對(duì)不能犯，尤其是在對(duì)象不能的場(chǎng)合，只能得出明顯不合理的無罪結(jié)論，這就是‘舊客觀說’的立場(chǎng)。”(第949頁(yè))如前所述，對(duì)舊客觀說的修正，并不是對(duì)結(jié)果無價(jià)值論的修正，舊客觀說并不是結(jié)果無價(jià)值論的全部，也不是結(jié)果無價(jià)值論的核心內(nèi)容。對(duì)舊客觀說進(jìn)行修正，也不存在與結(jié)果無價(jià)值論的矛盾，更不是所謂結(jié)果無價(jià)值論轉(zhuǎn)向了行為無價(jià)值論。

周文指出:

對(duì)于某種行為是否有必要進(jìn)行處罰，要看行為是否違反行為規(guī)范，從而可能被其他人效仿，并對(duì)規(guī)范的有效性形成沖擊。一個(gè)舉槍殺人的行為，一定是具有違法性的行為，只是在碰巧被害人剛剛死亡的場(chǎng)合，法益實(shí)害沒有發(fā)生。但是，這樣的行為如果換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)“重演”，很難說結(jié)果不會(huì)發(fā)生，因而法益危險(xiǎn)仍然存在。因此，將極度危險(xiǎn)的“殺害”行為類型化地評(píng)價(jià)為殺人行為，并給予處罰，有助于提示行為本身的不值一提，有助于重構(gòu)被破壞的規(guī)范，因而類似行為只能成立未遂犯。(第949頁(yè))

但是，這一觀點(diǎn)存在兩大疑問。其一，在此時(shí)、此地的行為，為什么要放在彼時(shí)、彼地去判斷有無法益危險(xiǎn)?既然在此時(shí)、此地針對(duì)特定的死人開槍，不可能導(dǎo)致活人死亡，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將行為人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。其二，根據(jù)周文的觀點(diǎn)，在某種行為在此時(shí)、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，只要在彼時(shí)、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性。于是，國(guó)民只能實(shí)施在任何時(shí)候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為，這明顯限制了國(guó)民的自由，因而不可取。

2.周文指出:“將刑法目的定位于法益保護(hù)，也可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大違法處罰范圍?！?第949頁(yè))可是，從上述不能犯的論述以及眾所周知的偶然防衛(wèi)的處理可以看出，結(jié)果無價(jià)值論明顯限制了違法處罰范圍，何以不當(dāng)擴(kuò)大違法處罰范圍。周文指出:“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護(hù)說可能被認(rèn)定為犯罪行為，但按照規(guī)范違反說顯然不能對(duì)其以犯罪加以處理。”(第950頁(yè))但是，從周文轉(zhuǎn)述的雅科布斯(Jakobs)教授所舉之例來看，并不能證明他的觀點(diǎn)。誠(chéng)然，與行為無價(jià)值論將故意、過失納入違法要素相比，結(jié)果無價(jià)值論因?yàn)閷⒐室?、過失作為責(zé)任要素，可能對(duì)違法行為認(rèn)定較為寬泛。但是這并不意味著法益保護(hù)說的處罰范圍寬泛。結(jié)果無價(jià)值論只是從違法性角度說明哪些行為是刑法所禁止的，是國(guó)民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪還需要責(zé)任要素。換言之，結(jié)果無價(jià)值論并沒有將責(zé)任要素納入違法要素。正確的表述應(yīng)當(dāng)是，“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護(hù)說可能被認(rèn)定為違法行為”，而不是直接被認(rèn)定為犯罪行為。反之，行為無價(jià)值論則將故意、過失這樣的心理要素歸入違法要素，導(dǎo)致違法幾乎等同于犯罪?！?〕行為無價(jià)值論者指出:“責(zé)任不是為處罰提供根據(jù)的要素，只是單純限定處罰的要素。違法判斷，只能是確定處罰對(duì)象的判斷(因此而明確為什么處罰某行為)。打個(gè)比喻，違法是犯罪論的發(fā)動(dòng)機(jī)部分。責(zé)任，因?yàn)橹皇菃渭兿薅ㄌ幜P的要素，所以它只是剎車?！?(日)井田良:《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，頁(yè)1～2。)由于僅憑違法性確定處罰對(duì)象，所以，故意、過失必須成為違法要素。處罰根據(jù)完全由違法性決定，而不是由違法性與有責(zé)性共同決定。然而，為犯罪提供根據(jù)的要素與限制犯罪成立的要素并不是對(duì)立的。如同構(gòu)成要件既為違法性提供根據(jù)，也限制了處罰范圍一樣，責(zé)任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供非難的根據(jù)。(參見張明楷:“行為無價(jià)值論的疑問”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期，頁(yè)109以下。)況且，認(rèn)為違法提供處罰根據(jù)、責(zé)任僅限制處罰范圍的觀點(diǎn)，只是一種理論設(shè)定，并沒有實(shí)質(zhì)根據(jù)。這是行為無價(jià)值論的缺陷所在。行為無價(jià)值論不能因?yàn)槠鋵⑦`法與犯罪相等同，〔8〕根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，故意、過失是違法要素，責(zé)任要素只剩下責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性，可是，在絕大多數(shù)案件中，行為人都具有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性。于是，只要行為具有違法性，就基本上成立犯罪。正如行為無價(jià)值論者所言:“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責(zé)。盡管如此，通常情況下承擔(dān)罪責(zé)并不需要特殊理由，因?yàn)?，只要沒有例外情況，個(gè)人為自己的行為負(fù)責(zé)是不言而喻的?！薄耙虼?，很容易理解，在罪責(zé)這一階層上為什么考慮的不是積極的前提，而是排除或者免除罪責(zé)的消極條件。”((德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫:《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁(yè)85。)然而，一種只需要消極判斷的責(zé)任概念，降低了責(zé)任主義的地位(責(zé)任不再是犯罪論體系的支柱)，而且容易導(dǎo)致整體性地認(rèn)定犯罪。就認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論將違法與犯罪相等同。周文還指出:

根據(jù)行為規(guī)范違反說，犯罪就應(yīng)該如此界定:實(shí)施某一行為，侵害他人權(quán)利，根據(jù)社會(huì)中存在的規(guī)范關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為是造成了損害的行為。換言之，違法性意味著行為通過規(guī)范違反造成法益侵害。這樣的違法性概念，不是要否定法益的重要性，而是強(qiáng)調(diào)刑法只有在行為對(duì)法益的侵害或者威脅達(dá)到了違反行為規(guī)范的程度時(shí)才能實(shí)施懲罰。(第950頁(yè))

人們很難理解，其中的規(guī)范違反究竟指什么?如果說規(guī)范違反是指行為符合構(gòu)成要件，那么，結(jié)果無價(jià)值論完全贊成。因?yàn)樾谭▽?duì)法益的保護(hù)，也必然受罪刑法定原則的制約，不符合構(gòu)成要件的行為，就不是刑法所禁止的行為，當(dāng)然沒有刑法上的違法性?？墒?，這與規(guī)范違反沒有關(guān)系。如果說規(guī)范違反是構(gòu)成要件符合性之外的內(nèi)容，則意味著符合構(gòu)成要件的行為侵害了法益還不具有違法性，而必須介入規(guī)范違反這一中間要素才具有違法性，則有自相矛盾之嫌。因?yàn)樵诜蠘?gòu)成要件與法益侵害之外另要求規(guī)范違反，必然導(dǎo)致將維護(hù)規(guī)范效力作為刑法目的。然而，即使承認(rèn)刑法具有行為規(guī)制機(jī)能，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)刑法的目的與任務(wù)是維護(hù)規(guī)范效力。因?yàn)樾袨橐?guī)制機(jī)能基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果，對(duì)規(guī)范的維護(hù)本身不可能成為刑法的目的。國(guó)家是為了保護(hù)法益才制定規(guī)范，禁止的方法是將法益侵犯行為類型化，并規(guī)定相應(yīng)的法定刑。這種規(guī)定方式自然地產(chǎn)生了行為規(guī)制效果。況且，行為規(guī)制與法益保護(hù)并非并列關(guān)系;國(guó)家不可能為了單純限制國(guó)民的自由而規(guī)制國(guó)民的行為。更為重要的是，規(guī)范違反說認(rèn)為，譴責(zé)犯罪人是為了維護(hù)規(guī)范，只有規(guī)范的存在與否才是重要的，這有將人當(dāng)作工具之嫌。

(五)關(guān)于“不準(zhǔn)確”

周文指出:

僅僅利用法益標(biāo)準(zhǔn)來衡量所有犯罪，有時(shí)難以奏效。對(duì)很多妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，用法益保護(hù)說來解釋刑法的規(guī)范目的，可能就存在難題。例如，各種妨害社會(huì)風(fēng)化、影響社會(huì)善良風(fēng)俗的犯罪，都是出于維護(hù)社會(huì)關(guān)系的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)規(guī)范關(guān)系的違反。但是，法益保護(hù)說對(duì)此就必須解釋為:這些犯罪侵害了社會(huì)法益，所以，必須受到處罰。但對(duì)于社會(huì)法益的具體內(nèi)容，大多以社會(huì)純樸風(fēng)尚、善良風(fēng)俗搪塞。由此，必然將法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人無從把握。而社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)純樸風(fēng)尚，實(shí)際上就是國(guó)民的規(guī)范意識(shí)、價(jià)值理念、道德觀念、規(guī)范關(guān)系的外化。所以，刑法規(guī)定這些犯罪，與其說是保護(hù)抽象的、高度精神化的法益，不如說是保護(hù)規(guī)范關(guān)系。(第950頁(yè))

這一說法值得商榷。其一，周文原本就承認(rèn)刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，在此卻認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)規(guī)范關(guān)系。這凸顯出周文的矛盾。其二，人們應(yīng)當(dāng)追問的是，刑法為什么要保護(hù)規(guī)范關(guān)系?規(guī)范關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容是什么?在本文看來，倘若認(rèn)為法益概念抽象化、精神化、空洞化，那么，規(guī)范關(guān)系概念必然是有過之而無不及。其三，社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)純樸風(fēng)尚究竟是法益，還是規(guī)范關(guān)系，恐怕只是用語不同而已。其四，法益作為保護(hù)客體，一方面與行為對(duì)象有所區(qū)別，另一方面也是現(xiàn)實(shí)的存在。

在此，法益不需具有必要的物的具體現(xiàn)實(shí)性，財(cái)產(chǎn)所提供的物的使用權(quán)，或者通過強(qiáng)制禁止所保護(hù)的意志活動(dòng)自由，都不是有形有體的對(duì)象，但是它們確實(shí)是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的組成部分。另外，基本權(quán)利和人權(quán)，像人格的自由發(fā)展、表達(dá)自由或者信仰自由，都是法益。對(duì)這些權(quán)利的克扣會(huì)導(dǎo)致社會(huì)生活中很現(xiàn)實(shí)的損害。同樣，國(guó)家制度，像司法機(jī)構(gòu)或者貨幣體系或者其他的公眾法益，雖然不是有形有體的對(duì)象，但是它確實(shí)是生活所必要的現(xiàn)實(shí)，對(duì)它的損害會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)地危害社會(huì)的效能和公民的生活。〔9〕(德)克勞斯·羅克信:“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎?”，樊文譯，載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》第19卷，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)151。

所以，將經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法益視為抽象化、精神化、空洞化的東西予以排斥并不合適。

周文還指出:

按照法益保護(hù)說，對(duì)法益的抽象危險(xiǎn)也是有必要加以懲罰的。但抽象危險(xiǎn)犯立法的大量增加，很難說其具有合理性;同時(shí)，刑法規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯，已經(jīng)不是在保護(hù)通常意義上所說的法益。……我們完全可以說在抽象危險(xiǎn)的情況下，刑法實(shí)際上是在保護(hù)一種相當(dāng)抽象的社會(huì)規(guī)范關(guān)系，而不是在保護(hù)法益?！橄笪ｋU(xiǎn)犯在我國(guó)近年來的立法中，有不斷增加的趨勢(shì)。這說明行為無價(jià)值論不僅僅符合中國(guó)的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀，其與立法上的抉擇也相契合?！?第950－951頁(yè))

這段話不無疑問。其一，結(jié)果無價(jià)值論并沒有主張對(duì)所有的抽象危險(xiǎn)行為都加以懲罰。在某種意義上說，增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯是法益保護(hù)的前移。但是，這種前移必須具有充分的根據(jù)。道理很簡(jiǎn)單:如果盲目前移，那些距離侵害結(jié)果發(fā)生很遠(yuǎn)的行為，也會(huì)被刑法所禁止，國(guó)民就沒有行動(dòng)自由可言。我們顯然不能因?yàn)槭栌诮逃母改缚赡軐?dǎo)致子女殺人，就將疏于教育規(guī)定為犯罪。德國(guó)學(xué)者羅克信教授對(duì)德國(guó)刑法第316條(酒后駕駛罪)、第265條(保險(xiǎn)詐騙罪)的分析，也說明了這一點(diǎn)。根據(jù)德國(guó)刑法第316條與第265條的規(guī)定，“如果根本沒有發(fā)生任何事故，在喝了酒的狀態(tài)下駕車(酒后駕車)也要受到處罰。另外，為了過后作為被盜之物而申報(bào)保險(xiǎn)，某人把自己投保過的東西予以藏匿或者丟棄，那么，他就會(huì)面臨由于既遂的保險(xiǎn)濫用的刑事可罰性?！?/p>

兩個(gè)規(guī)定無疑服務(wù)于法益保護(hù):第一個(gè)服務(wù)于交通中身體、生命和物的價(jià)值的保護(hù)，第二個(gè)保護(hù)保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)。這些規(guī)定的問題在于，這些被納入犯罪的行為距離真正的法益損害還很遙遠(yuǎn)。在這一點(diǎn)上，從法益保護(hù)的理念所得出的結(jié)論只能是，對(duì)于這種可罰如此重大的前移，需要有一個(gè)特別的根據(jù)來說明:對(duì)于法益的有效保護(hù)，這種前移為什么是必要的。第一種情況提供了這種根據(jù)(因?yàn)楹攘司频鸟{車者不能在完全正常的程度上控制自己的行為，以至于任何時(shí)候都可能發(fā)生事故)，但是第二種情況沒有提供這種根據(jù)(因?yàn)椴啬浠騺G棄自己財(cái)產(chǎn)的人，還總是可以支配的是:在此之后他是以詐騙的意圖去提出保險(xiǎn)理賠還是不去申報(bào)理賠)?！?0〕同上注，頁(yè)159。

同樣，結(jié)果無價(jià)值論并不意味著要將離發(fā)生實(shí)害很遠(yuǎn)的危險(xiǎn)行為都規(guī)定為犯罪，只有對(duì)那些離發(fā)生實(shí)害距離很近，而且發(fā)生實(shí)害的概率較高的危險(xiǎn)行為，才能實(shí)行犯罪化。其二，抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，本來就是指對(duì)法益的危險(xiǎn)，規(guī)定抽象的危險(xiǎn)犯顯然是為了提前保護(hù)法益，怎么能說“在抽象危險(xiǎn)的情況下，刑法實(shí)際上是在保護(hù)一種相當(dāng)抽象的社會(huì)規(guī)范關(guān)系，而不是在保護(hù)法益”呢?其中的“相當(dāng)抽象的社會(huì)規(guī)范關(guān)系”又是指什么呢?為什么刑法不可以保護(hù)抽象的法益，卻可以保護(hù)相當(dāng)抽象的規(guī)范關(guān)系呢?這是需要周文回答的問題。其三，如果說抽象危險(xiǎn)犯的大量增加意味著結(jié)果無價(jià)值論的不合理，那么，為什么按行為無價(jià)值論解釋就合理了呢?

(六)關(guān)于“不及時(shí)”

周文指出:

如果刑法不發(fā)揮其積極作用，只在等到有法益侵害或者危險(xiǎn)事實(shí)的發(fā)生才去實(shí)施消極救濟(jì)，日常生活就無法進(jìn)行。在有的情況下，用法益侵害說來懲罰犯罪，明顯具有“馬后炮”的味道。例如，對(duì)環(huán)境犯罪，一旦造成后果就難以挽回。如果也按照法益侵害說進(jìn)行處理，就會(huì)不顧及人類的生活及其質(zhì)量。(第951頁(yè))

其一，刑法對(duì)犯罪的預(yù)防有兩個(gè)途徑:一方面，刑法的頒布本身，就是對(duì)法益的一種許諾性的保護(hù)，因而是對(duì)犯罪的一種預(yù)防。例如，刑法規(guī)定故意殺人罪及其法定刑，就意味著要保護(hù)人的生命，這一規(guī)定本身就能預(yù)防很多故意殺人行為。另一方面，在犯罪發(fā)生之后，通過對(duì)犯罪的懲罰以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。刑法對(duì)某個(gè)犯罪的處罰，并不是消極救濟(jì)該犯罪已經(jīng)侵害的法益，而是保護(hù)類似法益不被其他行為侵害。沒有后者，前者也會(huì)落空。顯然不能認(rèn)為后者只是“馬后炮”。其二，環(huán)境犯罪的保護(hù)法益是環(huán)境本身，對(duì)環(huán)境的破壞本身就是對(duì)法益的侵害，因此，不存在周文所稱的結(jié)果無價(jià)值論不顧及人類的生活及其質(zhì)量的問題。相反，正是因?yàn)閷?duì)環(huán)境的破壞會(huì)危及人類的生活及其質(zhì)量，所以，結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為環(huán)境本身就是法益。

周文指出:“僅僅從法益侵害角度看問題，不僅僅對(duì)新型的行政犯的懲罰顯得沒有意義，對(duì)幾乎所有的犯罪的解釋力也都有限。例如，一個(gè)殺人行為，在被害人死亡的場(chǎng)合，具體法益已然受到侵害，此時(shí)，再討論對(duì)當(dāng)前的、特定的法益的保護(hù)，已經(jīng)沒有實(shí)際意義?！?第951頁(yè))可是，如前所述，在乙已經(jīng)被甲殺害的場(chǎng)合，對(duì)甲的處罰當(dāng)然不是為了保護(hù)乙的生命，而是為了保護(hù)其他人的生命。按照規(guī)范違反說的觀點(diǎn)，在乙已經(jīng)被甲殺害的場(chǎng)合，對(duì)甲的處罰可以保護(hù)被甲破壞的規(guī)范。其實(shí)，規(guī)范是不可能被破壞的，也不需要所謂的修復(fù)。規(guī)范一經(jīng)制度化，在其存續(xù)期間，只存在是否有人違反規(guī)范的問題。只要規(guī)范沒有被廢止，規(guī)范就是有效的，對(duì)犯罪人的懲罰不可能是為了保護(hù)規(guī)范本身。所謂維護(hù)規(guī)范效力，也不過是“違法必究”的另一種表述而已。但是，之所以“違法必究”，也是因?yàn)檫`法的行為侵害了法益，所以，維護(hù)規(guī)范效力只是一種表面現(xiàn)象，真正的目的仍然是保護(hù)法益。即使按照行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，在乙已經(jīng)被甲殺害的場(chǎng)合，也要處罰甲。如果說甲的行為已經(jīng)破壞了規(guī)范，那么，規(guī)范曾經(jīng)被破壞的事實(shí)也是無法彌補(bǔ)的。在這一點(diǎn)上，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論沒有任何差別。

三、關(guān)于“法益的從屬性和獨(dú)立性”

在本部分，周文介紹了行為無價(jià)值論如何看待法益概念的兩種主張。

第一是所謂法益侵害從屬于規(guī)范違反的主張(雅科布斯教授的觀點(diǎn))。亦即，“刑法保護(hù)法益，只是現(xiàn)象，通過對(duì)侵害法益的行為進(jìn)行懲罰，從而證明規(guī)范的有效，以促進(jìn)國(guó)民認(rèn)同和尊重規(guī)范，形成對(duì)法律的忠誠(chéng)，防止規(guī)范網(wǎng)絡(luò)被再次沖破，才是問題的實(shí)質(zhì)?！?第952頁(yè))在筆者看來，這種觀點(diǎn)可謂本末倒置。雅科布斯教授雖然認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)規(guī)范的有效性，但是，他“有意回避規(guī)范內(nèi)容的合法性或者不法性的任何命題”，“導(dǎo)致法學(xué)家給立法者提供恣意的專斷”，“他建議放棄‘過時(shí)的’規(guī)定，最后可還是(回歸到了)這里所提出的法益保護(hù)理念”?！?1〕克勞斯·羅克信，見前注〔9〕，頁(yè)164～165。

第二是周文所贊成的法益與行為相互獨(dú)立(行為和結(jié)果相互獨(dú)立)的觀點(diǎn)。問題在于，在什么意義上，行為和結(jié)果相互獨(dú)立?其一，如果說在構(gòu)成要件要素上，行為與結(jié)果相互獨(dú)立，則是無可爭(zhēng)議的。因?yàn)槿魏螛?gòu)成要件都有對(duì)行為的描述，既遂犯罪都有實(shí)害結(jié)果，未遂犯都有危險(xiǎn)結(jié)果。結(jié)果無價(jià)值論者不會(huì)在構(gòu)成要件要素的意義上否認(rèn)行為的獨(dú)立意義，也不能認(rèn)為行為屬于結(jié)果的一部分。在這個(gè)意義上說，行為與結(jié)果當(dāng)然相互獨(dú)立、同等重要。換言之，行為具有定型的意義，亦即，只有符合構(gòu)成要件的行為造成了對(duì)法益的侵害或者威脅，該行為才是違法行為。這是罪刑法定原則的要求，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論在此問題不會(huì)存在分歧。其二，如果說行為具有構(gòu)成要件符合性與侵害法益之外的其他獨(dú)立意義，結(jié)果無價(jià)值論則不贊成。在結(jié)果無價(jià)值論看來，行為的實(shí)質(zhì)意義在于它侵害或者威脅法益，是結(jié)果發(fā)生的原因。行為無價(jià)值論者強(qiáng)調(diào)行為具有獨(dú)立于結(jié)果之外的意義，無非是說行為本身具有違反倫理、缺乏社會(huì)的相當(dāng)性、違反規(guī)范之類的意義。周文是在最后一個(gè)意義上而言的。其實(shí)，行為違反規(guī)范的意義，最多只是說明了行為的形式違法性?？墒?，一個(gè)符合構(gòu)成要件且侵害或者威脅了刑法所保護(hù)的法益的行為，當(dāng)然具備了形式違法性。然而，應(yīng)當(dāng)明確的是，規(guī)范違反說與法益侵害說是在實(shí)質(zhì)的違法性層面展開的爭(zhēng)論。將形式違法性納入實(shí)質(zhì)違法性中討論，無益于問題的解決。倘若行為無價(jià)值論認(rèn)為，行為違反規(guī)范是指違反刑法之外的規(guī)范，則大有商榷的余地。這是因?yàn)椋粋€(gè)符合了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件且侵害或者威脅法益的行為，一定是違法的，而不會(huì)以違反刑法以外的規(guī)范為前提。否則，就意味著刑法完全從屬于其他法律，而不具有獨(dú)立性，這是早已被否認(rèn)的觀點(diǎn)。

周文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，在結(jié)果發(fā)生之后，刑法沒有辦法防止該結(jié)果的發(fā)生，因此，應(yīng)當(dāng)通過禁止行為來防止結(jié)果的發(fā)生。于是，需要充分發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機(jī)能。其實(shí)，結(jié)果無價(jià)值論也并不否認(rèn)刑法規(guī)范是行為規(guī)范，也知道只有通過約束行為才能約束結(jié)果。換言之，結(jié)果無價(jià)值論并非不講規(guī)則。一方面，在通常情況下，遵守規(guī)則就意味著保護(hù)法益，所以，在這種場(chǎng)合，結(jié)果無價(jià)值論必然也主張遵守規(guī)則。但結(jié)果無價(jià)值論主張遵守規(guī)則，是因?yàn)樽袷匾?guī)則才能保護(hù)法益，而不是為了遵守規(guī)則而遵守規(guī)則。另一方面，結(jié)果無價(jià)值論還有一個(gè)簡(jiǎn)單的、基本的規(guī)則(指導(dǎo))，并且要將這種簡(jiǎn)單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中。結(jié)果無價(jià)值論反對(duì)用事先確定的“規(guī)則”來校正人們?cè)诶馇闆r下的行為，強(qiáng)調(diào)人們行動(dòng)境遇的當(dāng)下特殊性，以當(dāng)下特殊的具體境遇中對(duì)法益的保護(hù)作為行為的基本規(guī)則，所以，就特殊的具體境遇而言，無需人為地事先設(shè)定“規(guī)則”這個(gè)中介。對(duì)于具體的特殊境遇下的行為選擇來說，普遍性的規(guī)則既無必要，也不可能。在具體的實(shí)際生活中，尤其是在沖突的境遇中，在與刑法相關(guān)聯(lián)的意義上，人們只需要問“我的行為雖然符合構(gòu)成要件，但能否最有效地保護(hù)法益”即可，而不需要問“我的行為雖然符合構(gòu)成要件，但我實(shí)施這一行為是否符合既定的規(guī)則，是否屬于規(guī)則允許的例外”?不難看出，結(jié)果無價(jià)值論在遇到?jīng)_突時(shí)有其獨(dú)特的魅力，亦即，它既具有簡(jiǎn)便性，也具有靈活性。概言之，結(jié)果無價(jià)值論提供了一個(gè)基本的行為標(biāo)準(zhǔn):不能侵害或者威脅法益。這個(gè)基本的行為標(biāo)準(zhǔn)，比行為無價(jià)值提供的不得違反規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)，更為直接、更為有效。

周文認(rèn)為:“如果承認(rèn)通過特定的行為方式、手段，進(jìn)而造成法益損害才具有違法性，那么，就完全可以認(rèn)為行為和結(jié)果在刑法中處于同等重要的地位，只有同時(shí)肯定行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值，才能得出違法的結(jié)論?！?第953頁(yè))其實(shí)，通過特定的行為方式、手段，進(jìn)而造成法益損害，只是意味著符合構(gòu)成要件的行為造成的法益侵害才具有違法性，這一點(diǎn)，結(jié)果無價(jià)值論從未否認(rèn)。但是，周文將行為的構(gòu)成要件符合性當(dāng)作行為無價(jià)值，這顯然不合適。因?yàn)樵诘氯盏娜A層體系中，正當(dāng)防衛(wèi)的殺人也是符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，但是，不可能認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)具有行為無價(jià)值。同樣，在蘇聯(lián)和我國(guó)的四要件體系中，正當(dāng)防衛(wèi)也不可能具有行為無價(jià)值。此外，承認(rèn)通過構(gòu)成要件的行為造成法益侵害才具有違法性，是否表明行為和結(jié)果在刑法中處于同等重要的地位，取決于如何看待這里的“同等重要”。從構(gòu)成要件要素的角度來說，任何一個(gè)要素都是同等重要的，因?yàn)槿鄙偃魏我粋€(gè)要素都不可能成立犯罪。但是，從實(shí)質(zhì)的違法性的角度來說，行為與結(jié)果就不是同等重要的。因?yàn)樾谭ǖ哪康牟皇墙雇獗聿贿m當(dāng)?shù)男袨?，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為。換言之，某種行為是否被禁止，取決于該行為是否造成或者足以造成法益侵害結(jié)果。在此意義上說，結(jié)果(包括危險(xiǎn))比行為重要得多。

周文認(rèn)為:

按照行為和結(jié)果相互獨(dú)立的觀點(diǎn)，對(duì)既遂犯和未遂犯的處罰就可以得出正確的結(jié)論:既遂犯實(shí)際造成法益侵害，公眾能夠直接感知這種后果，從而產(chǎn)生強(qiáng)烈的處罰渴求。如果放縱既遂犯，等于國(guó)家發(fā)出允許法益侵害發(fā)生的明確信號(hào)，可能導(dǎo)致人們更多地模仿類似行為，從而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯畢竟沒有造成實(shí)害，公眾對(duì)沒有造成特定結(jié)果的未遂犯的否定意識(shí)較低。因此，對(duì)未遂犯和既遂犯的處罰當(dāng)然應(yīng)該不同。(第953頁(yè))

其實(shí)，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，對(duì)既遂犯和未遂犯的處罰也是理所當(dāng)然的不同。這是不言自明的，也得到各國(guó)刑事立法的認(rèn)同。倒是按照行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，未遂犯與既遂犯的處罰不應(yīng)當(dāng)有區(qū)別，因?yàn)檫`法的實(shí)質(zhì)是對(duì)行為規(guī)范的違反，而未遂犯與既遂犯都是對(duì)行為規(guī)范的違反;一個(gè)行為的違法性是在行為當(dāng)時(shí)就可以確定的，是在著手時(shí)就已經(jīng)形成的。正如規(guī)范違反說的主張者雅科布斯教授所言，未遂與既遂意味著以同樣的方式“對(duì)規(guī)范的效應(yīng)的完全侵害”?！?2〕Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Walter de Gruyter 1993，S.711.但是，將違法視為對(duì)行為規(guī)范的違反，是不可能反映違法程度的。因?yàn)槿魏畏缸镄袨閷?duì)規(guī)范的違反程度是一樣的，不能說故意殺人罪100%地違反了規(guī)范或者違反了規(guī)范的全部，而盜竊罪只是60%地違反了規(guī)范或者違反了規(guī)范的60%。人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對(duì)規(guī)范的違反程度不同，而是實(shí)質(zhì)的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對(duì)相同法益的侵害程度不同。

四、關(guān)于“行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論在法益概念運(yùn)用上的具體差異”

(一)關(guān)于法益保護(hù)內(nèi)容上的差異

周文指出:“純粹的結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，刑法保護(hù)當(dāng)下的、具體的法益?！?第954頁(yè))雖然周文對(duì)此沒有具體解釋，故難以理解“當(dāng)下的、具體的法益”指什么，但聯(lián)系周文所稱的“行為無價(jià)值論則主張:刑法保護(hù)未來的、其他的、一般人的法益”。(第954頁(yè))則大體可以明白上述表述的含義。

如前所述，對(duì)于行為已經(jīng)侵害的法益，刑法不可能保護(hù)(只是在某種場(chǎng)合可以挽救)，這是常識(shí)。結(jié)果無價(jià)值論不可能認(rèn)為，刑法僅保護(hù)已被侵害的法益。例如，甲殺害乙后，刑法不可能再保護(hù)乙的生命。但是，刑法作為一種規(guī)范，當(dāng)然地對(duì)人們的行為起指導(dǎo)、制約作用。所以，一方面，在當(dāng)下的具體法益還沒有受到侵害時(shí)，刑法就在保護(hù)當(dāng)下的具體的法益。這是不容否認(rèn)的。相對(duì)于法益主體而言，這種保護(hù)是許諾性的;相對(duì)于其他人而言，這種保護(hù)是通過刑法的禁止規(guī)范體現(xiàn)出來的。周文完全否認(rèn)這一點(diǎn)，這與周文強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)公民行為的規(guī)制是自相矛盾的。另一方面，在當(dāng)下的具體法益受到侵害后，刑法通過懲罰侵害法益的犯罪行為來預(yù)防犯罪，保護(hù)其他的、一般人的法益不受到侵害。這一點(diǎn)，結(jié)果無價(jià)值論并不會(huì)否認(rèn)。因?yàn)榻Y(jié)果無價(jià)值論者從來不否認(rèn)刑罰的目的是預(yù)防犯罪。在本文看來，周文所提出的結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論在法益保護(hù)內(nèi)容上的差異，是并不存在的。

周文指出:

按照行為無價(jià)值論的法益觀，未遂犯和不能犯的區(qū)別就是:某種舉動(dòng)、行事方式對(duì)未來是不是有危險(xiǎn)?如果在具體個(gè)案中，結(jié)果沒有發(fā)生，但是沒有發(fā)生的原因是這個(gè)行為人所無法掌控的，將其作為未遂犯處理，一般是妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)轭愃菩袨椋绻麚Q一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施，結(jié)果十之八九會(huì)發(fā)生，或者誰也無法保證其不發(fā)生，行為的危險(xiǎn)性是顯而易見的。對(duì)危險(xiǎn)的判斷，其實(shí)是在對(duì)未來作預(yù)測(cè)。對(duì)類似在未來可能輕易造成實(shí)害的行為如果不處罰，后果將是災(zāi)難性的。如果僅僅因?yàn)楫?dāng)下的、具體的法益侵害沒有發(fā)生，就草率認(rèn)定某種行為是不能犯，那么，其他人都可以學(xué)習(xí)類似行為，規(guī)范效力必然受沖擊，規(guī)范破壞的局面就會(huì)形成，社會(huì)就會(huì)變得很危險(xiǎn)，“未來的”法益保護(hù)就會(huì)變得很困難。(第954－955頁(yè))

這段話清楚地表明了行為無價(jià)值論將人當(dāng)作工具的觀點(diǎn)。其一，行為無價(jià)值論的邏輯是，某行為雖然在此時(shí)、此地不可能侵害法益，可是，如果其他人在彼時(shí)、彼地實(shí)施該行為，則可能侵害法益，所以，為了防止其他人效仿，就必須將該行為當(dāng)作犯罪處理。亦即，為了防止法益侵害，必須將某些沒有侵害法益的行為當(dāng)作犯罪處罰。按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，為了防止法益侵害行為，也只能將侵害法益的行為當(dāng)作犯罪處理;不能為了防止將來的法益侵害，而將現(xiàn)在并沒有造成法益侵害的行為當(dāng)作犯罪處理。其二，周文說:“對(duì)危險(xiǎn)的判斷，其實(shí)是在對(duì)未來作預(yù)測(cè)?！边@意味著，某種行為有沒有法益侵害的危險(xiǎn)，是指將來由其他人在他時(shí)、他地時(shí)實(shí)施該行為時(shí)有沒有危險(xiǎn)?？墒?，將哪些他人、何時(shí)的他時(shí)、何地的他地拿來作為判斷資料呢?結(jié)局恐怕是沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)了。其三，行為無價(jià)值論者擔(dān)心，當(dāng)甲以殺人故意向一分鐘之前已經(jīng)死亡的人開槍時(shí)，如果不處罰甲，其他人就會(huì)模仿。但是，這沒有模仿的可能。因?yàn)槠渌酥?，只有向死人開槍才不構(gòu)成故意殺人罪。倘若一個(gè)人為了逃避刑事責(zé)任，而想方設(shè)法在一個(gè)人死后一分鐘向其開槍，也不存在對(duì)生命的侵害，當(dāng)然不能以故意殺人罪論處。所以，對(duì)不能犯宣告無罪時(shí)，不可能出現(xiàn)有人以未遂犯的行為模仿不能犯的行為。再如，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會(huì)帶來消極效果。這是因?yàn)?，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會(huì)導(dǎo)致有人在故意殺人時(shí)期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當(dāng)X偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時(shí)，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因?yàn)榕既环佬l(wèi)不違法，就長(zhǎng)時(shí)期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時(shí)將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)了，更加不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵(lì)人們實(shí)施偶然防衛(wèi)的作用。

(二)關(guān)于方法論上的差異

周文指出:“純粹結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，對(duì)法益是否受侵害，應(yīng)該進(jìn)行個(gè)別評(píng)價(jià);并從整體事實(shí)中抽取并不重要的事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)。但是，行為無價(jià)值論則傾向于主張對(duì)法益是否受侵害進(jìn)行整體判斷，且不能從總體事實(shí)中抽取不重要的事實(shí)進(jìn)行判斷。”(第955頁(yè))

其實(shí)，周文所稱的并不重要的事實(shí)，剛好是最重要的事實(shí)。以周文所舉之例為例。在行為人A對(duì)B實(shí)施殺害行為的場(chǎng)合，即便行為手段是用槍射殺，但只要被害人B此前已經(jīng)死亡的，A的客觀行為就不是剝奪被害人生命的行為。周文指出:結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)是，

剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然被害人已經(jīng)死亡，不再具有生命，針對(duì)被害人的行為就不可能成為剝奪生命的行為。但是，這種個(gè)別判斷的方法論，行為無價(jià)值論難以接受。因?yàn)閷?duì)一個(gè)行為是否屬于實(shí)行行為，應(yīng)在行為當(dāng)時(shí)進(jìn)行判斷。犯罪是行為這一命題意味著犯罪是“實(shí)行行為時(shí)”的行為。其實(shí)，站在行為的時(shí)點(diǎn)判斷行為，更能夠保持判斷的客觀性。(第955頁(yè))

可是，故意殺人罪的對(duì)象是人，人是活體而不是尸體。既然B已經(jīng)死亡，就只是尸體，而不是活人。既然沒有活人，就缺乏行為對(duì)象?！皻⑷恕边@一詞，包含了對(duì)象。如果沒有人，也就沒有殺人，沒有殺人的實(shí)行行為。而有沒有人，只能根據(jù)行為時(shí)的具體情形做出判斷。在殺人罪中，對(duì)方是生是死是一個(gè)重要問題，但周文卻認(rèn)為并不重要，這是本文難以贊成的。在周文看來，只要一個(gè)從外表上看屬于故意殺人的行為，即使射擊的是尸體，也要認(rèn)定為故意殺人罪。按照這種邏輯，一個(gè)外表上屬于故意殺人的行為，即使射擊的只是野獸，也要認(rèn)定為故意殺人罪。這其實(shí)走向了主觀主義的立場(chǎng)。

周文舉的另一例子是:

甲為殺害乙，偷偷對(duì)乙開槍，子彈從乙眼前飛過，打死了當(dāng)時(shí)也想殺害乙的丙，客觀上救了乙一命。堅(jiān)持純粹結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者會(huì)認(rèn)為甲的偶然防衛(wèi)行為無罪。但自相矛盾的是:采用結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者同時(shí)會(huì)得出甲對(duì)乙而言，具有違法性的結(jié)論:因?yàn)樵陂_槍殺人的場(chǎng)合，子彈離誰越近，行為對(duì)誰就越危險(xiǎn)。甲發(fā)射的子彈離乙的身體很近，乙有死亡危險(xiǎn)，因而甲存在違法性。(第955頁(yè))

在本文看來，結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)沒有任何矛盾。其一，甲開槍射擊，保護(hù)了乙的生命，這是對(duì)乙的生命的保護(hù)，不成立對(duì)乙的犯罪。其二，即使開槍行為對(duì)乙的生命有危險(xiǎn)，但與客觀上保護(hù)了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行為不具有違法性。其三，周文的設(shè)定不合理。既然甲射擊的子彈打死了丙，就不能說子彈離乙的身體反而更近。顯而易見的是，既然子彈打死了丙，就表明子彈離乙的身體遠(yuǎn)。換言之，即使在行為的當(dāng)時(shí)，甲的行為造成丙死亡的危險(xiǎn)大于乙死亡的危險(xiǎn)，法益衡量的結(jié)果當(dāng)然是甲的行為沒有違法性。其四，周文顯然是因?yàn)椤凹诪闅⒑σ摇钡闹饔^故意而認(rèn)定其行為違法。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)案件中，并不是先考察行為人的主觀故意，而是先考察客觀事實(shí)。當(dāng)查明丙正在殺害乙，查明甲將正在殺人的丙殺死時(shí)，不可能再過問甲當(dāng)時(shí)是否具有殺人故意。其五，甲的行為導(dǎo)致誰死亡，死者當(dāng)時(shí)是否在實(shí)施不法侵害行為，這些都是非常重要的事實(shí)，而不是不重要的事實(shí)。

周文還指出:

基于侵害法益的意思，行為有造成未遂的法益危險(xiǎn)(而不是結(jié)果無價(jià)值論意義上的既遂危險(xiǎn))時(shí)，應(yīng)該處罰。對(duì)基于殺意的偶然防衛(wèi)行為，雖然不存在故意殺人既遂的結(jié)果無價(jià)值，但是存在殺人未遂的結(jié)果無價(jià)值(有槍殺無辜者的危險(xiǎn)性)，對(duì)其就應(yīng)該得出成立故意殺人未遂的結(jié)論，不能阻卻違法性。(第955頁(yè))

筆者并不完全反對(duì)這段話的前半部分(因?yàn)橛性斐晌此斓姆ㄒ嫖ｋU(xiǎn)時(shí)，完全可能成立預(yù)備犯)。但是，不能由前半部分推導(dǎo)出后半部分，前半部分更不能證明后半部分的合理性。在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，槍殺無辜者的危險(xiǎn)與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比(如果沒有槍殺無辜者的危險(xiǎn)，就不可能保護(hù)無辜者的生命)，這種危險(xiǎn)就必須允許。況且，即使行為不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)(射殺不法侵害者)時(shí)，無辜者的生命同樣存在危險(xiǎn)，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)，但同樣不能認(rèn)定為未遂犯。

(三)關(guān)于重視實(shí)害還是危險(xiǎn)上的差異

周文指出:

結(jié)果無價(jià)值論在法益實(shí)害和法益危險(xiǎn)這兩者之間，為了保證所謂的判斷標(biāo)準(zhǔn)明確性、客觀性，通常會(huì)更重視實(shí)害(既遂結(jié)果)，而對(duì)未遂犯的具體危險(xiǎn)，即便并不忽視，也只是從“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)。……行為無價(jià)值論重視未遂意義上的法益危險(xiǎn)，至少將未遂的危險(xiǎn)與既遂結(jié)果同視，并且從“行為危險(xiǎn)”的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)。(第955－956頁(yè))

在本文看來，這種歸納并不妥當(dāng)。其一，結(jié)果無價(jià)值論所稱的結(jié)果，包括具體的危險(xiǎn)，而不是僅指實(shí)害結(jié)果，否則結(jié)果無價(jià)值論不僅不能解釋未遂犯與中止犯的處罰根據(jù)，而且結(jié)果無價(jià)值論本身也沒有存在的余地。在此意義上說，結(jié)果無價(jià)值論更重視危險(xiǎn)結(jié)果。其二，是重視實(shí)害還是重視危險(xiǎn)，既取決于案件的具體情況，也取決于刑法的規(guī)定。在殺人未遂時(shí)，結(jié)果無價(jià)值論當(dāng)然重視危險(xiǎn)結(jié)果;在殺人既遂時(shí)，結(jié)果無價(jià)值論就重視實(shí)害結(jié)果。在刑法處罰危險(xiǎn)犯時(shí)，結(jié)果無價(jià)值論重視的是危險(xiǎn)結(jié)果;在刑法不處罰未遂犯只處罰既遂犯時(shí)，結(jié)果無價(jià)值論便只重視實(shí)害結(jié)果。其三，行為無價(jià)值論也不可能將未遂的危險(xiǎn)與既遂結(jié)果等同看待，否則不可能解釋未遂犯的處罰為什么輕于既遂犯。其四，僅從行為危險(xiǎn)的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)，必然導(dǎo)致未遂犯的處罰范圍過于寬泛，也不能說明未遂犯的處罰輕于既遂犯的根據(jù)。

其實(shí)，如前所述，行為無價(jià)值論重視的并不是犯罪行為本身對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)，而是“如果不處罰此行為人的此行為，其他人模仿此行為可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)”。于是，行為無價(jià)值論將他人將來實(shí)施此行為可能造成的危險(xiǎn)，當(dāng)作處罰此行為人的此行為的根據(jù)。由此可以清楚地看出，不將報(bào)應(yīng)作為限定刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，必然導(dǎo)致將行為人作為預(yù)防他人犯罪的工具。

(四)關(guān)于法益是否與特定構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)有關(guān)問題上的差異

周文指出:

行為無價(jià)值論強(qiáng)調(diào)行為與法益侵害的關(guān)聯(lián)性，從其思維邏輯出發(fā)，能夠?qū)?gòu)成要件的特定性、犯罪形態(tài)的特定性進(jìn)行界定，將法益和構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)連續(xù)起來。結(jié)果無價(jià)值論弱化構(gòu)成要件的價(jià)值，可能籠統(tǒng)地得出因?yàn)榇嬖趽p害，所以具有結(jié)果無價(jià)值論的結(jié)論，至于是什么具體犯罪的結(jié)果無價(jià)值，在所不論，因此會(huì)得出故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致死的違法性相同的觀點(diǎn)。(第956頁(yè))

其一，法益侵害討論的是違法性的問題，認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論弱化構(gòu)成要件的價(jià)值的說法，恐怕是對(duì)結(jié)果無價(jià)值論的嚴(yán)重歪曲。其二，結(jié)果無價(jià)值論只是認(rèn)為故意殺人、故意傷害致死與過失致人死亡的違法性相同，因?yàn)槿咔趾Φ姆ㄒ嫱耆嗤?，而不?huì)認(rèn)為故意殺人與盜竊的違法性相同。相反，根據(jù)行為無價(jià)值論的思維邏輯，任何犯罪都是對(duì)行為規(guī)范的違反，因而任何具體犯罪的行為無價(jià)值都是完全相同的，因而違法性是相同的。

在此有必要對(duì)周文所舉的假想防衛(wèi)略作說明。結(jié)果無價(jià)值者并不主張致人死亡的假想防衛(wèi)成立故意殺人罪。但可以肯定的是，假想防衛(wèi)是違法的。致人死亡的假想防衛(wèi)不成立故意殺人罪，并不是缺乏所謂故意殺人罪的行為無價(jià)值，也不是因?yàn)槿狈室鈿⑷俗锏慕Y(jié)果無價(jià)值，只是缺乏殺人的故意。此外，假想防衛(wèi)也可能是意外事件，但不能因此認(rèn)為，假想防衛(wèi)的行為就是合法的。否則，就意味著知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防衛(wèi)行為，這顯然不妥當(dāng)。

周文還指出:

法益概念還和犯罪形態(tài)有關(guān)。對(duì)于偶然防衛(wèi)，因?yàn)椤胺佬l(wèi)人”殺死的也是一個(gè)罪犯，該結(jié)果法律并不反對(duì)，可以認(rèn)定其不具有故意殺人罪既遂的結(jié)果無價(jià)值，但有未遂的結(jié)果無價(jià)值;如果同時(shí)考慮到“防衛(wèi)人”具有犯罪意思，沒有防衛(wèi)意思，有未遂的行為無價(jià)值，因此，不能阻卻違法。因此，脫離特定犯罪形態(tài)、犯罪階段，也難以討論法益概念和結(jié)果無價(jià)值論。(第957頁(yè))

在本文看法，這種說法也不成立:其一，既然法律并不反對(duì)偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價(jià)值。其二，將防衛(wèi)人有犯罪意識(shí)和無防衛(wèi)意識(shí)，作為未遂犯的行為無價(jià)值的根據(jù)，充分說明行為無價(jià)值論不過是心情無價(jià)值而已，與主觀主義只有一紙之隔。其三，根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律對(duì)一個(gè)行為造成的好結(jié)果是不反對(duì)的，但仍然要反對(duì)這種行為本身，這也是難以令人贊同的。其四，如果像行為無價(jià)值論那樣認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法行為，就意味著任何人都可以阻止偶然防衛(wèi)。然而，如果阻止偶然防衛(wèi)，就意味著犧牲無辜者的法益，這是明顯不當(dāng)?shù)摹Ｖ挥邢窨隙ㄅ既环佬l(wèi)是合法的，才能說明為什么不能阻止偶然防衛(wèi)，從而保護(hù)無辜者的法益。

正如周文所說:“結(jié)果無價(jià)值論則站在個(gè)人主義的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約?！?第957頁(yè))在本文看來，這正是當(dāng)今的中國(guó)所需要的。