周洪政

（清華大學法學院，北京，100084）

制定我國《電子交易法》芻論

周洪政

（清華大學法學院，北京，100084）

電子交易具有技術化和無紙化的典型特征。數據電文構成了電子交易獨特性的基礎，對數據電文的內涵應采取廣義的理解，其法律效力應得到法律的承認。電子交易的獨特性決定了應專門制定《電子交易法》，這已成為國際立法通例。我國現有法律在規(guī)范電子交易方面明顯不足，因此，有必要修訂《電子簽名法》，增加電子交易、電子財產、電子信息保護、電子商務中的消費者保護、電子商務促進的內容，并將其更名為《電子交易法》。

數據電文；電子交易；電子交易法

信息技術的革命帶來了一個全新的時代——電子時代，在電子時代，交易采用全新的電子形式，由此便產生了電子交易。電子交易的蓬勃發(fā)展，為我國當前制定《電子交易法》帶來了契機。2011年，國人網絡購物消費8 019億元，通過互聯網支付的業(yè)務交易規(guī)模達到22 038億元，全國人大財經委有望近期啟動一項旨在全面規(guī)范電子商務的《電子商務促進法》的立法工作。[1]值此時機，探討我國《電子交易法》的制定，①無疑具有非常重要的現實意義。

一、電子交易的典型特征

電子交易就其本質而言仍然是交易。電子交易不同于傳統(tǒng)交易之處在于電子形式，這就決定了它具有不同于傳統(tǒng)交易的特征。概括而言，電子交易具有技術化和無紙化這兩個典型特征。

(一) 電子交易具有技術化特征

電子交易是由信息技術革命所帶來，對技術的依賴性很強。典型的表現是，電子交易借助于數據電文形式進行，數據電文的技術性很強。隨著信息技術的發(fā)展和完善，電子形式會被越來越多地用于交易實務。

然而，電子交易的技術化特征使交易的風險增加。電子交易技術的缺陷，會影響交易的安全。電子交易系統(tǒng)出錯、電子交易系統(tǒng)存在漏洞被人攻擊、未加密的電子信息被人截獲，電子交易信息或商業(yè)秘密都可能會泄漏或被篡改。因此，交易安全是電子交易所面臨的重大問題，該問題的解決不僅有賴于信息技術的成熟，還有賴于電子交易法律制度的完善。

(二) 電子交易具有無紙化特征

傳統(tǒng)信息的載體往往是紙張，例如合同書、信函等，而數據電文的載體是存儲介質。紙張上的內容是客觀存在的，通過肉眼就能識別出來，而存儲介質中的內容是以數據格式存儲的，必須借助專用的讀取器才能識別。因此，以電子合同形式進行的交易，又被稱為“無紙貿易”。[2,3]

在無紙化的電子交易中，數據電文固然方便生成、編輯、拷貝、存儲、傳輸和管理，但在簽章時卻具有一定局限。電子簽名技術應運而生，電子簽名法律制度中的電子簽名規(guī)則隨之在世界范圍內得到推廣。

電子交易可以使人們盡可能少地受地域和時間的限制，可以節(jié)省人們的交易成本，減輕人們的交易負擔，是交易方式的一大進步。與此同時，正是由于電子交易具有技術化和無紙化的典型特征，電子交易中出現了很多新問題，因此，應專門就電子交易進行立法。

二、數據電文的內涵和法律效力

電子交易中的“電子”，其實就對應于數據電文。數據電文構成了電子交易獨特性的基礎，因此，有必要分析數據電文的內涵和法律效力。

(一) 數據電文的內涵

當前，國際社會對數據電文的內涵形成了一致的認識。聯合國國際貿易法委員會(以下簡稱聯合國貿法委)制定的《電子商業(yè)示范法(1996)》、《電子簽字示范法(2001)》和《聯合國國際合同使用電子通信公約(2005)》均對數據電文作出了規(guī)定?！峨娮由虡I(yè)示范法》第2(a)條規(guī)定，數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真?！峨娮雍炞质痉斗ā返?(c)條對數據電文所作規(guī)定與《電子商業(yè)示范法》相同?！堵摵蠂鴩H合同使用電子通信公約》第4(c)條對數據電文所作規(guī)定，與《電子商業(yè)示范法》的規(guī)定類似，只是增加了電磁手段。美國《統(tǒng)一電子交易法》認為，“電子的”是指具有電的、數字的、磁的、無線的、光的、電磁的或者類似性能的相關技術。②美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》對“電子的”所作定義與《統(tǒng)一電子交易法》完全相同。③上述規(guī)定對數據電文的內涵采取廣義的理解，可以確保法律能夠跟得上技術的發(fā)展進步。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)制定于20世紀末，當時對于數據電文的理解還十分狹隘。《合同法》中提及的數據電文僅包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件，對其他類型的數據電文沒有提及，這未免顯得不足?！吨腥A人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)認識到了《合同法》關于數據電文規(guī)定的不足，對數據電文重新進行了界定。根據《電子簽名法》第2條第2款的規(guī)定，數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。我國立法機關在《電子簽名法》中對數據電文的內涵采取廣義的理解，能夠滿足技術的發(fā)展變化，而且與國際通行做法一致，值得肯定。

(二) 數據電文的法律效力

無紙化應用的最大障礙是數據電文的法律地位得不到承認，這是信息化推進中的一個核心問題，解決這一問題，電子商務、電子政務才能夠得到快速的發(fā)展。[4]如果數據電文得不到法律的承認，將大大影響電子交易的開展，更不利于電子商務的發(fā)展。

承認數據電文的法律效力，是電子交易法律制度其他內容存在的前提。聯合國貿法委《電子商業(yè)示范法》第5條規(guī)定，不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！堵摵蠂鴩H合同使用電子通信公約》第8條第1款規(guī)定，對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定，不得僅僅因為一個合同是電子記錄形式就否認它的法律效力或強制執(zhí)行力。④美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》規(guī)定，一項記錄或認證不能僅僅因為是電子形式就否認其法律效力或強制執(zhí)行力。⑤我國香港地區(qū)《電子交易條例》采取了與美國《統(tǒng)一電子交易法》相類似的規(guī)定，該條例第17條第2款規(guī)定，凡使用電子紀錄成立任何合約，不得僅因以電子紀錄作此用而否定合約的有效性及可強制執(zhí)行性。承認數據電文的法律效力已成國際立法通例。

我國法律同樣承認數據電文的法律效力?！逗贤ā返?0條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！逗贤ā返?1條對合同的書面形式作出了規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式，⑥可見，《合同法》是承認數據電文法律效力的。《合同法》的這一規(guī)定不僅為電子商務立法奠定了基本規(guī)則，而且將極大地鼓勵電子商務的發(fā)展。[5]《電子簽名法》第3條前兩款規(guī)定，民事活動中的合同等文書，當事人可以約定使用或者不使用數據電文，當事人約定使用數據電文的文書，不得僅因為其采用數據電文的形式而否定其法律效力。《電子簽名法》再次承認了數據電文的法律效力。⑦

三、我國制定《電子交易法》的必要性

由于電子交易具有不同于傳統(tǒng)交易的典型特征，傳統(tǒng)法律制度在電子交易中有時會變得捉襟見肘，無法滿足電子交易的需要。因此，應針對電子交易單獨制定《電子交易法》，以期通過專門立法解決電子交易中的特殊法律問題。

電子商務在世界各國日漸風行，特別是發(fā)達國家和地區(qū)更是熱衷制定各類電子商務法或電子簽章法等，以規(guī)范電子商務雙方當事人之間的權利與義務。[6]國際社會關于電子交易的立法，除了聯合國貿法委的《電子商業(yè)示范法》外，還有新加坡的《電子交易法》⑧，美國的《統(tǒng)一電子交易法》和《統(tǒng)一計算機信息交易法》，加拿大的《統(tǒng)一電子商務法》，澳大利亞的《電子交易法》，韓國的《電子商務框架法》，我國香港地區(qū)的《電子交易條例》，愛爾蘭的《電子商務法》，突尼斯的《電子交換和電子商務法》，毛里求斯的《電子交易法》，泰國的《電子交易法》，約旦的《電子交易法》，斯洛文尼亞的《電子商務和電子簽字法》，馬耳他的《電子商務法》，西班牙的《信息社會服務和電子商務法》，新西蘭的《電子交易法》，羅馬尼亞的《電子商務法》，南非的《電子通訊和交易法》，斯里蘭卡的《電子交易法》，馬其頓的《電子商務法》，格林納達的《電子交易法》，薩摩亞的《電子交易法》，等等。

《電子商業(yè)示范法》制定于1996年，聯合國貿法委于9年后的2005年，又制定了《聯合國國際合同使用電子通信公約》。我國已于2006年7月6日簽署了該公約，電子交易規(guī)范上升為國際公約的事實，表明我國更加具有制定《電子交易法》的必要。新加坡等國家和地區(qū)自對電子交易或電子商務進行立法以來，多次進行修訂，有的是為了執(zhí)行《聯合國國際合同使用電子通信公約》，有的是基于電子交易實務的需要。這表明這些立法例在實務中得到了廣泛的適用，由于電子交易十分活躍，這些立法得以根據實務的需要不斷作出調整和修改。自美國統(tǒng)一州法委員會于1999年制定并推薦各州使用《統(tǒng)一電子交易法》以來，該示范法陸續(xù)被美國的州所采用，截至目前，共有47個州、哥倫比亞特區(qū)、波多黎各和美屬維爾京群島采納了該示范法。[7]綜上可見，不管是采取成文法的大陸法系，還是采取判例法的英美法系，都針對電子交易單獨制定了成文法。

我國對電子交易的立法并非一窮二白?！逗贤ā分械膫€別條款已經對數據電文有所涉及，《電子簽名法》專門對電子交易中的數據電文、電子證據、電子簽名和電子認證作了規(guī)定。我國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局于2003年發(fā)布了《大宗商品電子交易規(guī)范》(GB/T18769—2003)。這些規(guī)定共同組成了我國的電子交易法律制度，對保障電子交易的安全和秩序、規(guī)范電子交易主體的行為，發(fā)揮著重要的作用。然而，《合同法》和《電子簽名法》僅涉及電子交易的部分內容，而《大宗商品電子交易規(guī)范》的性質為國家標準，僅用于規(guī)范大宗現貨電子交易，效力層級很低，而且沒有體現電子交易的特殊性。由此可見，我國的電子交易法律制度不是十分健全，無法充分發(fā)揮規(guī)范和指引電子交易的作用，無法完全滿足電子交易實務的需要。電子商務立法作為一項系統(tǒng)工程，僅僅只有《電子簽名法》是遠遠不夠的，缺少其他有關電子合同的法律配套規(guī)定，必將阻礙我國電子商務的發(fā)展。[8]為了規(guī)范電子交易行為、保護電子交易主體、保障電子交易安全有序地進行和促進電子商務的繁榮，基于我國當前電子交易迅猛發(fā)展的需要，我國應將《電子交易法》列入立法議程。

四、我國應如何制定《電子交易法》

正所謂“一時代一民族必有一時代一民族之問題與困惑，而求一時代一民族之特定解決與安頓”，[9]電子時代的到來帶來了全新的問題，因此，需要不斷嘗試著尋找解決之道。為了滿足電子時代所特有的電子交易實務的需要，我國應參酌國際最新立法例，制定《電子交易法》，將電子交易的特殊法律規(guī)則予以明確化和系統(tǒng)化，以建立完整的電子交易法律制度。比較可行的辦法是，將我國現有的《電子簽名法》予以擴容，并將《合同法》中關于數據電文的條款予以調整，在此基礎上形成《電子交易法》。

我國未來的《電子交易法》應包括總則、數據電文、電子證據、電子交易、電子簽名與認證、電子財產、電子信息保護、電子商務中的消費者保護、電子商務促進、法律責任和附則。對電子交易、電子財產、電子信息保護、電子商務中的消費者保護、電子商務促進，《電子簽名法》沒有作出規(guī)定，需要進行立法填補。在電子交易一章中，可以對電子交易主體、自動交易系統(tǒng)、電子錯誤、電子支付等電子交易中的特殊事項作出規(guī)定。電子財產，又稱虛擬財產，它的出現大大豐富了權利客體的類型，它本身所具有的價值性決定了它具有法律保護的必要。實務中已經出現了多起侵害電子財產的情形，電子財產能否作為財產保護，法律應作出明確規(guī)定，將電子財產置于《電子交易法》中予以規(guī)范最為恰當。電子信息保護涉及個人信息和經營者商業(yè)秘密的保護。電子交易中的信息安全問題十分突出，因此，電子信息應受到法律的特殊保護。歐盟已于1997年通過了關于遠程合同消費者保護的指令，就使用一種或多種遠程通信方式所訂立的遠程銷售或服務合同中的消費者保護問題作出了規(guī)定。⑨該指令通過向消費者提供保證，當簽訂遠程合同時他們將受到本國消費者保護制度的保護，以促進在線商務。[10]在電子交易中，消費者更為被動，這凸顯了保護消費者的必要性。因此，我國應借鑒歐盟的做法，通過在《電子交易法》中規(guī)定電子商務中的消費者保護，達到促進電子商務的目的?！峨娮咏灰追ā返牧⒎康牟粌H在于保護電子交易主體，還在于鼓勵電子交易，促進電子商務，繁榮社會經濟。因此，《電子交易法》有必要專設一章，詳細規(guī)定電子商務促進的問題。

無論從《電子簽名法》的現有內容還是從《電子交易法》的應有內容來看，《電子簽名法》這一名稱都已經無法涵蓋全部內容。因此，我國有必要修訂《電子簽名法》，在增加電子交易、電子財產、電子信息保護、電子商務中的消費者保護和電子商務促進的內容后，將其更名為《電子交易法》。相比于《電子簽名法》制定之時，當前的電子交易規(guī)模已不可同日而語，因此，我國制定《電子交易法》，已成刻不容緩之事。

注釋：

① 通觀國際社會關于電子交易的立法情況，以《電子交易法》或《電子商務法》命名最為常見。由于電子交易未必一定是商事交易，也可能是民事交易，帶有營業(yè)含義的“商務”一詞，無法涵蓋電子交易中屬于民事交易的那一部分，因此，以《電子商務法》命名不妥。由于《電子交易法》本身就蘊含促進交易的意思，因此，以《電子商務促進法》命名更不妥。本文認為，以《電子交易法》命名最為合適。

② See Uniform Electronic Transactions Act (1999), SECTION 2(5).

③ See Uniform Computer Information Transactions Act(2002),SECTION 102(a)(26).

④ See Uniform Electronic Transactions Act (1999), SECTION 7(b).

⑤ See Uniform Computer Information Transactions Act (2002),SECTION 107(a).

⑥ 通過同步音頻通信軟件和同步視頻通信軟件締結的合同無疑也是電子合同，因該電子合同不能有形地表現所載內容，不屬于書面形式，而屬于口頭形式。

⑦ 《合同法》與《電子簽名法》都承認數據電文的法律效力。然而，《合同法》沒有明確規(guī)定數據電文的法律效力，但可以通過相關規(guī)定看出《合同法》承認數據電文的法律效力，《電子簽名法》對數據電文法律效力的規(guī)定相比于《合同法》更進了一步。

⑧ Electronic Transactions Act, Act 25 of 1998, date of commencement: 10 July 1998; 1999 Revised Edition, date of operation: 30 December 1999; Act 54 of 2004, date of commencement: 1 January 2005; Act 16 of 2010, date of commencement: 1 July 2010; 2011 Revised Edition, date of operation: 31 December 2011.

⑨ Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts.

[1] 顏菊陽. 電子商務國家立法有望近期啟動[N]. 中國商報,2012?3?16(10).

[2] 馮大同. 國際貨物買賣法[M]. 北京: 對外貿易教育出版社,1993: 286.

[3] 蔣志培. 網絡與電子商務法[M]. 北京: 法律出版社, 2002:300.

[4] 楊堅爭. 中華人民共和國電子簽名法釋義[M]. 上海: 立信會計出版社, 2004: 83.

[5] 王利明. 電子合同的法律問題[C]//王利明. 電子商務法研究.北京: 中國法制出版社, 2003: 77.

[6] 楊楨. 英美契約法論(第四版)[M]. 北京: 北京大學出版社,2007: 154.

[7] National Conference of State Legislatures. Uniform Electronic Transactions Acts[EB/OL]. http://www.ncsl.org/issues-research/telecom/uniform-electronic-transactions-acts.aspx, 2012?03?25.

[8] 曾冠. 國際電子合同法的統(tǒng)一——〈國際合同使用電子通信公約〉評析[J]. 政法論叢, 2007, (1): 85.

[9] 許章潤. 說法 活法 立法[M]. 北京: 中國法制出版社, 2000:序.

[10] Jane K Winn, Brian H Bix. Diverging perspectives on electronic contracting in the U.S. and EU[J]. Cleveland State Law Review 2006, 54: 188.

Abstract:Electronic transactions have the typical features of technology and non-paper. The uniqueness of electronic transactions is based on data message, whose meaning should be taken in a broad sense and whose legal validity should be recognized by law. The uniqueness of electronic transactions determines that Electronic Transactions Law should be specially formulated, which has become the international practice of legislation. The current laws of China are obviously inadequate in regulating electronic transactions, thus, it is necessary for China to adapt Electronic Signature Law, increase the contents of electronic transactions, electronic property, electronic information protection, consumer protection in e-commerce, e-commerce promotion in this law, and change the name of this law to Electronic Transactions Law.

Key Words:data message; electronic transaction; electronic transactions law

On the formulation of Electronic Transactions Law of China

ZHOU Hongzheng

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

D923.99

A

1672-3104(2012)03?0097?04

2011?11?04；

2012?05?01

周洪政(1980?)，男，山東濟寧人，清華大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學.

[編輯：蘇慧]