合同詐騙罪之“非法占有目的”探索

文◎趙立志

合同詐騙罪之“非法占有目的”探索

文◎趙立志*

本文案例啟示：“非法占有目的”是合同詐騙罪的構成要件之一，對其準確理解、把握是正確定罪量刑的基礎。刑法上的“非法占有”不同于民法上的“非法占有”，也不能簡單地理解為“非法所有”或者“非法占用”，其成立既需排除權利者的意思，也要有利用處分的意思。司法實踐中對“非法占有目的“的探尋應當立足于案件證據(jù)，采用司法推定的方式，排除合理懷疑。

［基本案情］甲以虛假的房產(chǎn)證向乙借款30萬元，約定三個月后歸還。到達還款日期后甲因為沒有還款而被公訴機關以合同詐騙罪起訴，被告人辯解無非法占有的故意，是因為經(jīng)營問題無法還款，后甲以合同詐騙罪被定罪。法院的裁判理由認為，行為人客觀上以虛假產(chǎn)權證明向他人借款，行為符合刑法第224條規(guī)定的“以虛假的產(chǎn)權證明騙取他人財物”，足以證明行為人具有非法占有的目的從而構成合同詐騙罪。

一、“非法占有目的”之內(nèi)涵

合同詐騙罪屬于取得罪，其“非法占有目的”的內(nèi)涵與刑法中的盜竊、詐騙等其他取得罪的表現(xiàn)是一致的。因此，在研究合同詐騙罪的“非法占有目的”時，將其置于刑法之“非法占有目的”的大背景下探討更有利于觀察該問題。在刑法理論中，對“非法占有目的”的理解主要從兩個層次上進行：一為是否需要“非法占有目的”作為取得類犯罪的構成要件主觀方面的內(nèi)容，即“非法占有目的”的存廢問題；二是如何理解“非法占有目的”。

首先，對是否需要“非法占有目的”作為特定犯罪的構成要件問題，大陸法系國家認識并不一致。有些國家的刑法有明文規(guī)定，如德國刑法第242條規(guī)定，盜竊罪的行為人必須“意圖自己之不法所有”。［1］而在日本，立法者并沒有規(guī)定取得類等特定犯罪是否需要“非法占有目的”，理論界對“非法占有目的”是否系成立犯罪的主觀要件，存在“不要說”和“必要說”。前者要求行為人在主觀上有作為所有者而行動的意思，即要有非法占有的目的，而后者則主張只要行為人認識到自己的行為是轉移占有的行為即為已足，不要求有不法所有的意圖。［2］日本通說認可“必要說”，判例也依此觀點，對下列案件進行了處理：為了達到使校長下臺的目的而拿走教育詔書并藏匿的事案、出于使拍賣延期而拿走拍賣記錄并藏匿的事案等，判例均是以行為人主觀上不具有非法占有目的而否定成立盜竊罪。［3］在我國刑法理論界，對非法占有目的是否為犯罪成立條件，同樣也存在“必要說”和“不要說”觀點?！安灰f”認為，“必要說”不存在法律根據(jù)，因為有些罪名的成立，刑法沒有規(guī)定非法占有目的，而犯罪成立條件只能由法律明文規(guī)定，不能由司法人員或是學者任意解釋，另外，“必要說”的提出，很大程度上是為了區(qū)分此罪與彼罪，例如區(qū)分盜竊和毀壞財物罪就在于行為人是否有非法占有的目的。但是，當區(qū)分此兩種犯罪時，如果不看客觀上有無竊取行為、有無占有的轉移，而僅僅以行為人內(nèi)心是否有非法占有的故意加以劃分是不妥當?shù)?。“必要說”則認為，日本等國家雖然沒有規(guī)定非法占有目的為某種犯罪的主觀要件，但德國一些國家有規(guī)定，并非無法律依據(jù)，此僅為立法技術的問題。同時，盜竊罪與毀壞財物罪相比，后者的危害結果有時甚至重于前者，但刑法對盜竊罪法定刑的規(guī)定為何遠遠重于毀壞財物罪呢？主要原因是前者是利欲犯，危險更大，主觀責任更重，應當受到社會更重的非難，這是把非法占有目的作為盜竊等取得罪主觀要件的重要理由所在。［4］本文贊同“必要說”，認為“不要說”過度強調(diào)對行為客觀樣態(tài)的認定，忽視對主觀心理的探索，割裂兩者的聯(lián)系，有客觀歸責之嫌，因此“必要說”是合理的。

其次，何為刑法上的“非法占有目的”？追根溯源，占有本屬于民法上的概念，被分為合法占有和非法占有。合法占有指符合法律旨趣之占有，而非法占有則是一種既無法律依據(jù)又無合同依據(jù)的侵害他人所有權或者占有權的違法行為狀態(tài)。非法占有包括善意占有和惡意占有，善意占有通常指不知情的占有人對他人物的占用，惡意占有則指知情的非法占有。因此，刑法上處罰的“非法占有”肯定不包括民法中“非法占有”之“善意占有”，故刑法上的“非法占有目的”有其獨有的含義。從國外來看，日本的刑法理論通說認為，取得型財產(chǎn)犯罪的成立以行為人具有非法占有的意圖為前提，但對如何理解非法占有的意圖則存在著以下三種不同的觀點：第一種觀點認為，非法占有的意圖是指排除財物的權利者而作為自己的所有物的意圖或者作為所有權人而處置的意圖（排除權利者意思論）；第二種觀點認為，非法占有的意圖是指遵從財物的經(jīng)濟用途(或本來用途)進行利用或者處分的意圖（利用意思論）；第三種觀點認為，非法占有的意圖是指排除財物所有者，將他人的財物作為自己的財物，并且遵從其經(jīng)濟用途進行利用或者處分的意圖（合并論）。［5］與此類似，我國刑法理論對何為“非法占有為目的”同樣也是眾說紛紜。其中，最典型的觀點認為，非法占有“不是指行為人僅以取得占有權為滿足，而是通過非法占有取得被占有財物的使用權、收益權和處分權，從而改變財產(chǎn)的所有權，使財產(chǎn)的所有人在事實上永久、完全地喪失財產(chǎn)的所有權”，“刑法中‘非法占有’的實質(zhì)是‘不法所有’，其實就是通常所說的‘非法據(jù)為己有’的故意”。［6］而另外有學者則認為“非法占有目的”的含義不限于“非法所有”，也包括“非法占用”，如“非法占有目的不要求對他人財產(chǎn)所有權權能的全面剝奪，行為人意圖非法所有他人財產(chǎn)的，固然屬于有非法占有目的；但即使行為人并不打算侵吞他人財產(chǎn)，而是打算在占用較長時間后予以歸還的也屬于非法占有目的?！保?］其主要理由是現(xiàn)實生活中存在“借雞生蛋”［8］等以非法占用為目的的合同詐騙行為，由于其負面影響較大，社會危害性較嚴重，如果以傳統(tǒng)的“非法占有為目的”是以“非法所有為目的”作為罪與非罪的評判標準，則勢必放縱這些犯罪，所以將“非法占有”解釋為既包括“非法所有”，又包括“非法占用”才能有力打擊犯罪。綜上，我國刑法理論界對“非法占有為目的”的理解主要存在“排除權利者意思論”和“利用意思論”。

本文認為，對于刑法中的“非法占有目的”的內(nèi)涵理解過寬或者過窄，都會對具體構成要件符合性的判斷產(chǎn)生消極的影響。刑法上的“非法占有”不僅不同于民法上的“非法占有”，而且也不單純地等于“非法所有”或者“非法占有”。理由如下：（1）如果非法占有僅僅是非法所有，則無法解釋出于毀壞目的，采用盜竊等非法手段取出他人財物后予以毀壞，或者取出之后主觀心理狀態(tài)發(fā)生變化不予毀壞而加以利用的行為究竟構成何罪；（2）如果認為“非法占用目的”也屬于“非法占有目的”的范疇，則擴大了處罰范圍，會產(chǎn)生被害人自力救濟取回被盜竊、詐騙的財物也具有可罰性的荒謬結論。因此，刑法上的“非法占有目的”的成立既需要排除權利者意思，也要有利用處分意思。依此標準，“借雞生蛋”就不構成合同詐騙罪，因為行為人與他人訂立合同的目的雖然不是履行合同，但也無意永久地占有他人財物，只是為了解決眼前的某種困難，臨時騙用對方財物，在一定時間內(nèi)供自己使用，行為人主觀上并沒有非法占有目的，屬于民事欺詐行為，可作為民事案件處理。

二、合同詐騙罪中“非法占有目的”形成時間之分析

一般來說，關于“非法占有目的”的形成時間問題，可以分為兩種情況，即行為前產(chǎn)生“非法占有目的”和事后產(chǎn)生“非法占有目的”。對于前者構成非法占有目的，學界沒有爭議，但后者則是實踐中的難題。首先，我們必須明確“非法占有目的”的“語境”是否包括他罪的非法占有目的。其次，“事后”這一用語給人印象過于寬泛，因事后既包括整個構成要件行為成立過程中，也包括行為構成犯罪后的情形。通常，我們在財產(chǎn)罪的既遂與未遂區(qū)分標準上采用的是控制說，即行為人控制他人財物的時間為既遂，那么在“非法占有目的”的產(chǎn)生時間上，我們就應該以取得行為為標準，在取得行為之前可以產(chǎn)生本罪的非法占有目的，在取得行為之后不能產(chǎn)生本罪的非法占有目的，但有可能產(chǎn)生他罪的非法占有目的。具體就合同詐騙罪而言，我國刑法第224條規(guī)定：“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處……”。單純就法條本身來看，似乎在簽訂、履行合同的整個過程中產(chǎn)生非法占有目的的都可能構成合同詐騙罪。但事實未必如此，在司法實踐中，可能有以下情況：

1．在合同簽訂之前，產(chǎn)生非法占有目的。即行為人非法占有目的在簽訂合同前就已經(jīng)形成。其簽訂合同就是為了非法占有他人財物。如行為人在此種情況下與他人簽訂合同，以履行合同名義讓對方當事人單方履行合同并取得對方標的物后，自始至終也無任何履約行為，大致可以推定行為人一開始就存在著非法占有目的。

2．在合同簽訂后，在履行合同前形成了非法占有目的的，并在此目的支配下騙取對方當事人單方履行合同。此種情況，行為人簽訂合同時并沒有形成非法占有目的，合同是根據(jù)平等互利、協(xié)商一致、等價有償?shù)脑瓌t簽訂的，沒有虛構事實、隱瞞真相的情況。但簽訂合同后，行為人因主客觀因素的變化，產(chǎn)生了非法占有目的，并在此支配下，實施了詐騙行為。

3．在合同簽訂之后，取得對方當事人財物之前，產(chǎn)生非法占有目的，即行為人一開始具有履行合同的真實意思，也實際履行了一部分合同，但當部分履行合同以后，行為人主觀上開始形成了非法占有目的，并以繼續(xù)履行合同為誘餌，誘騙對方當事人繼續(xù)交付標的物，然后尋機中止合同，以實現(xiàn)占有他人財物的目的。

4．在合同簽訂之后，取得對方當事人財物之后，產(chǎn)生非法占有目的。

根據(jù)以取得行為為標準衡量非法占有目的的時間，對上述四種情況而言，前三種情況構成合同詐騙罪并無異議，但對于第四種情況，通常應視為民事違法、違約行為。

三、合同詐騙罪中“非法占有目的”之認定方法

由于“非法占有目的”處在行為人的內(nèi)心，因此實際辦案時司法機關完全掌握行為人實施違法行為時的主觀心理狀態(tài)幾乎是不可能的。為了提高司法效率，有效懲治犯罪，也為了最大限度地保證判決的正確性，司法人員應當盡可能的收集行為人客觀方面的表現(xiàn)，通過司法推定的方法準確認定非法占有目的。所謂推定，簡言之，就是根據(jù)推斷來進行判定。［9］英國學者認為，事實的推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段，因此在刑事司法中起著非常重要的作用。法官應該對陪審團作出這樣的指示，即它有權從被告人已經(jīng)實施的違禁行為的事實中，推定出行為人是自覺犯罪或者具有犯罪意圖，如果被告人未作任何辯解，推斷通常成立。［10］同時，推定的依據(jù)是行為人的整體違法行為，切不可片面地通過某些孤立行為就專橫地推定非法占有目的的存在。具體到合同詐騙罪，僅僅以行為人通過欺詐手段簽訂合同或者沒有返還對方當事人的財物等某一個客觀因素為依據(jù)，就推定非法占有目的存在是不負責任的。那么，應當如何推定合同詐騙罪的非法占有目的呢？本文認為應當從以下幾個方面進行分析：

1．行為人在簽訂、履行合同過程中實施欺騙行為。合同詐騙罪既然是一種以欺騙為手段的犯罪，考察其在簽訂、履行合同過程中是否采取了欺騙手段對認定其主觀目的具有重要意義。我國《刑法》第224條對合同詐騙罪規(guī)定了四種具體情形，為認定合同欺詐行為提供了相對明確的標準。但實踐中司法人員往往存在這樣的認識誤區(qū)，即只要行為人具有《刑法》第224條規(guī)定的四種情形之一時，就認為具有非法占有目的，而這是不正確的，因為該法條明文規(guī)定，“有下列情形之一，以非法占有為目的，……，構成合同詐騙罪。”換言之，這些法定情形與非法占有目的是并列關系而非因果關系，即當行為符合上述情形，并且行為人具有非法占有目的時，合同詐騙罪方能成立。因此，這些情形對認定非法占有目的雖有佐證作用，但還不是充分條件。

2．到期沒有歸還借款。當然，并不是沒有歸還就一定是合同詐騙罪，要看行為人簽約后是否為了履約而進行了努力及造成合同未能履行的原因。如果行為人簽約時有履行合同的能力，但簽約后卻不積極為履約創(chuàng)造條件，致使履約期限到來時因喪失履約能力而不能履行，這便足以說明其主觀上不希望履約。如果事后他又表現(xiàn)出不愿承擔責任的態(tài)度，則說明其主觀上具有非法占有他人財物的目的，構成合同詐騙罪。相反，如果行為人簽約后積極努力的去為履行合同做準備，而由于行為人的過失或意外事件致使其喪失履約能力而不能履約，同時在事后也表示愿意承擔合同責任的，則不屬于合同詐騙犯罪。

3．借款后實施了某種特定行為，使合同無法履行。對于“非法占有目的”的認定，最高人民法院曾在1996年12月16日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中通過列舉幾種典型的欺詐行為以推斷非法占有目的的不法類型：(1)非法獲取資金后逃跑的；(2)肆意揮霍資金的；(3)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(4)具有其他欺詐行為，拒不返還資金或者致使資金無法返還的。而所謂的借款后實施了某種特定行為，就是司法解釋所列舉的或者與之類似的事實。只要具有這些行為，就可以推定行為人主觀上具有非法占有的目的。

總之，在認定“非法占有目的”時，必須同時考慮以上三個條件，將對行為人主觀心理的認定轉換成為客觀行為的認定。同時，既然推定是根據(jù)已知事實來推斷未知事實，那么推定的事實與客觀的事實還是不同的，因此，推定是允許反駁的。例如，行為人獲取資金后離開當?shù)兀绻渥C實攜帶資金去外地是從事正當行為就能排除“逃跑”的認定；再如，某甲利用欺騙手段誘使乙公司簽訂了承攬加工合同，甲從乙公司處取得材料和加工費后進行加工，但最后合同并未履行，給公司造成了較大的損失，公訴機關控訴某甲具有非法占有的目的，構成合同詐騙犯罪。但是，某甲提出了充分證據(jù)證明他在簽訂合同后千方百計地為履行合同進行努力，是由于外在客觀原因?qū)е潞贤瑹o法履行，且事后他積極采取補救措施，愿意承擔賠償責任，最后法院判定某甲不具有非法占有的目的，不構成犯罪。綜上，在推定的過程中，司法人員必須站在公正立場，既要考慮對行為人不利的證據(jù)，又要考慮對行為人有利的證據(jù)，并針對行為人反駁能力不強的現(xiàn)實，仔細審查案件中是否存在足以排除行為人具有非法占有目的的情況，排除合理懷疑。

四、結語

就本文開始提出的案例而言，被告人的確存在以虛假的產(chǎn)權證明借款的行為，但僅僅以此就推定出“非法占有目的”并不具有說服力，還需要考慮其他因素，具體而言，包括以下內(nèi)容：一是到期沒有還款是不想還款還是不能還款；二是借款后的行為能否體現(xiàn)行為人想繼續(xù)履行合同。筆者認為，只有立足于事實主義的基本立場和“非法占有目的”的核心內(nèi)涵，根據(jù)其實質(zhì)對現(xiàn)實發(fā)生的案件進行類型化的思維，并將其逐步形成案件事實歸攝于法條之下，對該問題的處理才能夠符合法律旨趣。當然，在這個應然與實然相對應的過程中，司法人員善良的感知和一般的社會經(jīng)驗法則在規(guī)范與事實的不斷往返中起著不可忽視的作用。［11］

注釋：

［1］任海濤：《非法占有目的認定中的幾個問題》，載《長春工業(yè)大學學報（社會科學版）》2006年第1期。

［2］張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第534頁。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥譯，中國人民大學出版社2009年，第125頁。

［4］劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年，第78-79頁。

［5］同［2］。

［6］丁尚擱：《合同詐騙罪中非法占有目的之研究》，西南政法大學碩士論文2008年。

［7］李英才：《論合同詐騙罪中的非法占有目的》，載《政法論壇》2005年第5期。

［8］所謂“借雞生蛋”，是指利用合同，騙取對方的預付款，供自己經(jīng)營使用或者進行其他牟利活動，當對方催促履行合同時則以種種借口推脫，在獲利后再歸還對方預付款的行為。有人認為此種行為應定合同詐騙罪。

［9］何家弘：《論司法證明中的推定》，載《國家檢察官學院學報》2001年第2期。

［10］［英］魯伯特·克羅斯·菲利普斯：《英國刑法導論》，趙秉志譯，中國人民大學出版社1991年版，第55-56頁。

［11］吳學斌、俞娟：《論刑法中的“非法占有為目的”》，載《當代法學》2005年第3期。

*寧夏省銀川市興慶區(qū)人民檢察院檢察長［750004］