楊興培

一、問題的提出

《政治與法律》2011年第11期發(fā)表了吳家明的文章——《合同詐騙罪與表見代理之共存及其釋論——一起盜賣房屋案引發(fā)的刑民沖突及釋論》一文，文中就行為人龔某盜賣其父親房屋一案1提出了作者的鮮明觀點(diǎn)，認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪論處。但筆者細(xì)細(xì)品味該案，認(rèn)為上述觀點(diǎn)在刑法理論上存在著諸多的瑕疵并且理論闡述不能自圓其說。筆者對(duì)這一類型民刑交雜的案件情有獨(dú)鐘，認(rèn)為對(duì)其中一個(gè)案件的“解剖麻雀”，也能起到舉一反三、觸類旁通的效果，這對(duì)刑法理論展開深入的研究和對(duì)刑法的經(jīng)典教學(xué)大有裨益。為此，筆者很想與該作者進(jìn)行一番商榷兼求教方家，以求獲得對(duì)一些刑法理論是非的澄清，以此促進(jìn)對(duì)這一類案件的正確認(rèn)定。

該案還有補(bǔ)充情節(jié)：其一，從龔某身份證上的照片來看龔某與其父相差無異，容易讓人誤以為龔某就是其父親本人，事實(shí)上王某的確陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；其二，出示給王某驗(yàn)看的身份證、房產(chǎn)證、公證文書都是真實(shí)的，王某有充分理由相信這一買賣就是龔某父親本人的真實(shí)意思表示；其三，龔某父親事后向法院起訴根本不承認(rèn)這一買賣的合法性，堅(jiān)決要回屬于其本人的房產(chǎn)。而人民法院的判決把本案的被害人確定為王某，判決內(nèi)容之一為：“違法所得的一切財(cái)物應(yīng)予追繳后發(fā)還被害人?！币虼耍瑹o論從法院的判決來看還是吳文的基本觀點(diǎn)來看，都是把本案看成是一起合同詐騙案。

從本案的基本案情介紹和補(bǔ)充情節(jié)來看，本案龔某與王某的房屋買賣屬于一種表見代理，因此王某通過龔某的表見代理獲得龔父房產(chǎn)的所有權(quán)是一種“善意取得”。但能否因龔某瞞著其父與王某簽訂房屋買賣合同就可以認(rèn)定龔某構(gòu)成合同詐騙罪，因而本案形成刑法語境下的“合同詐騙”進(jìn)而與民事法律中的“善意取得”制度發(fā)生沖突，并由此引發(fā)刑民交叉與刑法上的被害人如何定位等一系列問題，都有待于我們的深入討論。

根據(jù)民法的規(guī)定，合同是平等主體之間的雙方當(dāng)事人為確立、變更、終止民事法律關(guān)系而簽訂的一種協(xié)議；而根據(jù)刑法的規(guī)定，合同詐騙罪是行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，在簽訂、履行合同的過程中騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大錢財(cái)?shù)男袨?。合同詐騙罪基于合同的行為而產(chǎn)生和成立。因此，合同詐騙的行為人必須是合同的一方當(dāng)事人，而合同詐騙罪的被害人也就必須是合同的相對(duì)方當(dāng)事人，這是刑法明文規(guī)定的確切內(nèi)容。如果本案龔某的行為可以構(gòu)成合同詐騙犯罪，那這一合同詐騙罪的被害人必定是購房者王某，原先的房屋買賣合同必然屬于無效合同。但是這是就刑法理論與刑法實(shí)踐而言的。

然而如果就民法理論與民法實(shí)踐而言，無效合同或效力待定合同的法律效果從其一開始就為無效或者從合同效力被否定之時(shí)起無效，雙方必須各自返還已取得的財(cái)物，無過錯(cuò)且受損失一方有權(quán)要求賠償。但如果在合同簽訂和履行過程中，他人基于某種合理合法的現(xiàn)象而善意取得他人的財(cái)產(chǎn)，即使發(fā)生刑事犯罪，法律也承認(rèn)善意取得已確立所有權(quán)。民法上的表見代理，我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹撝贫鹊囊饬x也在于維護(hù)交易制度的誠信基礎(chǔ)和交易安全，保護(hù)無過錯(cuò)交易相對(duì)人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。2007年10月1日實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》頒布以后，不動(dòng)產(chǎn)也適用善意取得制度，最顯著的特征表現(xiàn)為物權(quán)和債權(quán)相分離，即使房屋買賣的合同被判無效，但原先的房屋買賣基于物權(quán)的公示、公信原則已經(jīng)登記過戶的，法律還是承認(rèn)購買人取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。通過這樣的民法考察，合同詐騙與善意取得制度并不矛盾，就算是由于合同詐騙而使原房屋買賣合同無效，但由于物權(quán)和債權(quán)可以分離，善意購買人依舊可以取得房屋所有權(quán)。

然而在刑民交雜的刑事案件處理過程中，確定誰是被害人有時(shí)則使兩者的關(guān)系發(fā)生根本的變化，甚至?xí)?dǎo)致案件出現(xiàn)意想不到的邏輯錯(cuò)誤。（1）將合同相對(duì)方作為被害人，這是絕大多數(shù)合同詐騙案件的通常做法，在司法實(shí)踐中也無多大爭議。然而在本案中，由于合同相對(duì)方作為善意第三人，民事法律保護(hù)他的合法權(quán)益，他已實(shí)際轉(zhuǎn)變成了本案房產(chǎn)的合法所有人，此時(shí)再將他認(rèn)定為“被害人”顯然不妥。因?yàn)楸景钢写藭r(shí)的王某根本沒有“被害”，善意取得制度正在保護(hù)著他，房子已經(jīng)屬于他了，他沒有遭受任何損失。也正因?yàn)榇?，王某也向司法機(jī)關(guān)提出申訴，不承認(rèn)自己是“被害人”。（2）如果將房產(chǎn)的原先所有人作為本案合同詐騙罪的被害人，也就是龔某之父也有問題。首先，合同詐騙罪的前提是合同關(guān)系的存在，合同詐騙罪的被害對(duì)象法定為簽訂合同的對(duì)方當(dāng)事人，而本案中的房產(chǎn)原先所有人并沒有參與簽訂合同，將其作為被害人不符合合同詐騙罪的實(shí)質(zhì)要件。其次，刑事詐騙的一個(gè)核心含義就在于受害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而做出一定的交付行為。但本案中房產(chǎn)的所有人既沒有產(chǎn)生什么錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，也沒有做出與此相關(guān)的行為表示，由此看來，要將龔某之父作為被害人是沒有法律根據(jù)的。最后，如果將龔父作為被害人，相應(yīng)的法律后果是使房屋回歸到原始狀態(tài)，即回歸到真正的所有人名下，合同一方被騙的錢款退回給被騙的合同詐騙罪中的合同對(duì)方當(dāng)事人，但這樣又勢必將違反民法上的善意取得制度，造成刑法與民法的明顯沖突。進(jìn)一步而言，如果將房屋歸還給房屋原先所有人的話，那么從民法的角度來看，房屋交易就變得極不安全。這是因?yàn)樵谡５姆课葙I賣過程中，在第三人完全沒有惡意、完全不知情的情況下與他人進(jìn)行交易，當(dāng)對(duì)方出示的身份證、產(chǎn)權(quán)證件等均為真實(shí)、合法、有效后，還要其關(guān)注合同交易過程中的其他非法律規(guī)定的因素，那么任何一樁房屋買賣交易還可能正常進(jìn)行嗎？所以，無論把誰確定為被害人，看似都無法取得令人滿意的效果，這些問題都需要進(jìn)行深入的探討研究。

二、龔某與王某的房屋買賣行為構(gòu)成表見代理

那么本案的焦點(diǎn)問題究竟在哪兒呢？我們對(duì)此進(jìn)行法律分析的邏輯起點(diǎn)又在哪兒？在中國由于我們長期以來一直受“天人合一”的文化思想浸潤和我國刑事司法實(shí)踐中一直喜歡重實(shí)質(zhì)、輕形式操作方法的影響，稍一疏忽就會(huì)將本案簡單化地認(rèn)為這不過是一起刑民交雜、可以合二為一的案件而已。但基本的法學(xué)原理告訴我們，其實(shí)同一個(gè)案件事實(shí)是否包含著刑民交雜的兩個(gè)法律關(guān)系，就看某一法律事實(shí)是否能夠?yàn)閮煞N法律規(guī)范加以規(guī)定并為兩種法律規(guī)范加以調(diào)整。法律本身就是為規(guī)定和調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系而加以設(shè)定一定條件的專門規(guī)范。法律與法律之間的區(qū)別就是法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)與范圍。我國《民法通則》第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整的是平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。而刑法調(diào)整的是犯罪受害人與犯罪行為人之間圍繞如何追究刑事責(zé)任而結(jié)成的相互關(guān)系。在我國由于刑事法律的特別規(guī)定，受害人的追訴權(quán)是由有權(quán)指控和提起訴訟的國家特定司法機(jī)關(guān)代為行使（即國家公訴，自訴犯罪除外）的。一般意義上的刑民交雜案件往往包括著兩種刑民相關(guān)的事實(shí)關(guān)系。一是案件中包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種縱向的重合關(guān)系，如刑事詐騙中本身包括著民事欺詐的行為要素。刑法意義上的“詐騙”與民事法律中的“欺詐”，在手段上均可以表現(xiàn)為采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手法，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤的意識(shí)，進(jìn)而基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)作出一定的意思表示。兩者的區(qū)別可以體現(xiàn)在主觀惡意程度、社會(huì)危害性大小、金額數(shù)量、行為方法與行為性質(zhì)等方面，民法上的“欺詐”達(dá)到什么程度才能上升為給予刑罰處罰的詐騙犯罪，尤其是當(dāng)合同詐騙類的犯罪與民法上通過簽訂合同進(jìn)行欺詐存在一定競合的時(shí)候，在具體處理案件時(shí)可能難以精確區(qū)分兩者的界限。如在本案中，龔某通過委托丁某與王某簽訂房屋買賣合同將其父親的房產(chǎn)出售，涉案的金額達(dá)到43.5萬元。如果將本案簡單地作為刑事案件處理，就是因?yàn)槠渖姘附痤~巨大的緣故嗎？那么按照現(xiàn)在的房價(jià)、地價(jià)，只要涉及房屋買賣的，動(dòng)輒就是上百萬的交易額，這樣在房產(chǎn)交易領(lǐng)域是否就可以排除民事欺詐的可能性嗎？而無處分權(quán)的他人拿別人的房產(chǎn)去和第三人交易，采用的也是隱瞞真相的手段，事實(shí)上也是欺詐行為的一種表現(xiàn)形式。這樣一來，必然要在排除民事欺詐的同時(shí)也將善意取得的制度給否定了，這又不能為民法所認(rèn)同。二是案件中同樣包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種橫向的并列關(guān)系。當(dāng)一個(gè)案件中包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種縱向的重合關(guān)系時(shí)，司法實(shí)踐往往采取“先刑后民”的操作方式；而當(dāng)一個(gè)案件中同樣包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種橫向的并列關(guān)系時(shí)，這在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)是一種“橋歸橋、路歸路”的事實(shí)現(xiàn)象，它們必然要接受兩種不同的法律規(guī)范的評(píng)價(jià)。事實(shí)評(píng)價(jià)是我們進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)我們仔細(xì)分析研究本案事實(shí)時(shí)，必然會(huì)發(fā)現(xiàn)這里存在著的是兩個(gè)并列的法律關(guān)系。其一是，龔某瞞天過海盜竊其父親的各種有效房產(chǎn)所有權(quán)證明材料，進(jìn)而與王某簽訂房屋買賣合同，這是一個(gè)具有表見代理性質(zhì)的民事法律關(guān)系。其二是，龔某以非法占有為目的，通過秘密竊取的手段盜取其父房屋的各種有效證明文件，然后又通過盜賣的方式占有其父親的房屋，盜賣房屋的錢款占有和揮霍行為是其盜竊行為的延伸，也是對(duì)其盜竊所得的處理方式。這一行為形式與房屋買賣行為有著本質(zhì)的區(qū)別。因此我們必須通過已經(jīng)還原的行為事實(shí)作深入的分析評(píng)定，應(yīng)當(dāng)將“龔某”還原為兩個(gè)不同法律關(guān)系中的一方“當(dāng)事人”后進(jìn)一步來認(rèn)定其行為性質(zhì)。

就第一個(gè)法律關(guān)系而言，龔某的盜賣行為在民法上是有瑕疵的。但由于民法已有表見代理的明確規(guī)定而使這種有瑕疵的民事行為依然具有法律效力，以此有利于保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易安全。王某作為一個(gè)民事買賣行為一方當(dāng)事人，通過驗(yàn)看龔某的各種有效的房屋證明文件而與龔某簽訂房屋買賣合同，這是一種正常的民事買賣行為。龔某的行為事實(shí)上具有欺瞞屬性，但不影響他對(duì)其父“房產(chǎn)”的取得。房產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)必須進(jìn)行登記過戶才能確認(rèn)其所有權(quán)。王某已根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行了房屋的過戶與登記，因此法律理應(yīng)對(duì)王某的權(quán)利予以有效保護(hù)。

本案的核心問題出在第二個(gè)法律關(guān)系上，龔某憑什么出售其父親的房產(chǎn)。龔某與其父親雖為父子關(guān)系，但在法律關(guān)系上，兩人具有獨(dú)立的人格和各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（本案不具有共有關(guān)系）。沒有經(jīng)得其父親的知曉和同意，龔某是沒有權(quán)利處置其父親的房產(chǎn)的。如其以非法占有為目的，其行為方法觸犯了刑法的禁止性規(guī)定，就有可能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，就得接受刑法的否定性評(píng)價(jià)。而正是在這一個(gè)環(huán)節(jié)上，作為龔某來說，其行為完全以不為其父親知曉的方法，通過欺瞞的方式將其父親的房產(chǎn)秘密地加以出售，因而在刑法上構(gòu)成了侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪。

三、龔某的盜賣行為不能構(gòu)成合同詐騙罪

從實(shí)質(zhì)意義而言，刑法上的“占有”與民法上的占有實(shí)際上是一個(gè)相同的概念，它是指人與財(cái)物的一種相互關(guān)系，也就是指他人對(duì)財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的控制和支配。但對(duì)于財(cái)產(chǎn)性犯罪的行為人來說，他已經(jīng)明知這是通過不合法的方式而加以實(shí)現(xiàn)的，是一種沒有法律支持的行為。由于財(cái)物的所有權(quán)是一個(gè)合法的權(quán)能，是一種法律的確認(rèn)，對(duì)于犯罪所得物而言在法律上永遠(yuǎn)無法得到合法的確認(rèn)，所以在刑法理論上僅僅以非法占有作為表述的形式。具體地說，非法占有是指行為人針對(duì)原財(cái)物的事實(shí)占有人、控制人通過非法的行為將他人的財(cái)物形成處于自己的控制之下作為自己的“所有物”進(jìn)行占有、控制和處分的行為活動(dòng)。

龔某的行為足可以構(gòu)成財(cái)產(chǎn)性犯罪，但應(yīng)當(dāng)構(gòu)成什么罪呢？能否像吳文所說應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪呢？規(guī)范評(píng)價(jià)必須以規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量。何為合同詐騙罪？已如前述，是指行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，在簽訂、履行合同的過程中騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大錢財(cái)?shù)男袨椤Ｓ捎诤贤p騙罪是從普通詐騙罪分離出來的一種法條競合性犯罪形式，合同詐騙罪同樣受制于普通詐騙罪的概念約束。詐騙，無非是指行為人以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法，造成他人發(fā)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和作出錯(cuò)誤的決定，從而非法占有他人自愿轉(zhuǎn)移交付的財(cái)物的行為。在本案中，如前所述，不宜將王某認(rèn)定為合同詐騙罪的被害人，而如果以龔父為合同詐騙罪被害人，則龔某之父根本不知曉其子有如此之行為。因此對(duì)于龔某父親來說，既無發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的意識(shí)過程，也無作出錯(cuò)誤決定的意志表示，更無自愿轉(zhuǎn)移交付財(cái)物的行為表現(xiàn)。由此一來，龔某針對(duì)其父可能構(gòu)成詐騙之罪就無從說起。如果龔某連普通詐騙罪都無法構(gòu)成，又如何能構(gòu)成特殊的合同詐騙罪呢？因此龔某的行為不符合這一法定要件，理應(yīng)不構(gòu)成合同詐騙罪。但能否如吳文所說的通過對(duì)房屋買賣中的合同詐騙罪擴(kuò)大解釋，從而將本案龔某的行為納入該罪？由于作為形而上的信仰意識(shí)的長期缺失，由此形而下地延伸到法律領(lǐng)域，中國至今還未真正建立起法律信仰的社會(huì)基礎(chǔ)，在一些任意性的意識(shí)支配下，法律有時(shí)很容易成為一種彈性道具，使一些擁有話語權(quán)的人輕而易舉地可以對(duì)本屬于“神圣”的法律進(jìn)行任意的拿捏，而且使拿捏者感覺特別方便駕馭。在司法實(shí)踐中，法律一旦脫離了形而上的法律價(jià)值邊界的約束，那么形而下的層面在所謂“實(shí)質(zhì)解釋”觀念的引導(dǎo)下，任何犯罪都可以是個(gè)“大籮筐”，憑著“價(jià)值先導(dǎo)”需要?jiǎng)荼厥裁礀|西都可以往里裝。至于認(rèn)為龔某之父與王某可以同屬于本案“被害人”的觀點(diǎn)，可能是想從“二一添作五”的角度實(shí)現(xiàn)“利益均沾”以此息事寧人，但是一旦有人追問“其根據(jù)”，就往往會(huì)使司法實(shí)踐處于尷尬的境地而無法自拔。

至于吳文說到可以通過“三角詐騙”的形式確認(rèn)本案的合同詐騙罪的性質(zhì)是否行得通呢？這種觀點(diǎn)的一個(gè)吊詭之處就是將分析認(rèn)定本案犯罪性質(zhì)的邏輯起點(diǎn)放在行為一定構(gòu)成詐騙的基礎(chǔ)上，于是導(dǎo)致價(jià)值先行、規(guī)范隨后的思維定勢直接轉(zhuǎn)化成了一種固定不變的操作方式。但筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐必須以法律為規(guī)范評(píng)價(jià)的依據(jù)；法律沒有明確規(guī)定的，可以以司法解釋為依據(jù)；而司法解釋都沒有明確規(guī)定的，可以由法官釋法。但即使進(jìn)行法官、檢察官釋法，也必須依據(jù)罪刑法定的原則來進(jìn)行，并在嚴(yán)格解釋的基礎(chǔ)上作出價(jià)值中立的解釋。然而在“三角型詐騙”的問題上，已有明確的司法解釋。2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。”由此我們可以明確地得出結(jié)論，即使本案具有“三角型詐騙”的行為特征，依然不能構(gòu)成合同詐騙罪。

四、龔某的盜賣行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪

經(jīng)過前面的分析認(rèn)定，本案龔某實(shí)際上是以秘密的、不為其父親知曉的方法，非法地在占有其父親的房產(chǎn)基礎(chǔ)上又轉(zhuǎn)移了其父親的房產(chǎn)，并將所獲錢款揮霍一空，對(duì)此理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。將本案認(rèn)定為盜竊罪，由此產(chǎn)生一個(gè)刑法理論上的新問題，即不動(dòng)產(chǎn)也可以成為盜竊罪的對(duì)象。這是否會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)的責(zé)難呢？由于長期以來在刑法理論上一直將盜竊罪視為一種通過轉(zhuǎn)移他人合法財(cái)物加以非法占有的犯罪形式，因此不動(dòng)產(chǎn)不能成為盜竊罪的對(duì)象幾成定論。但隨著社會(huì)生活內(nèi)容的不斷豐富復(fù)雜，財(cái)物種類的不斷增加，盜竊犯罪行為的不斷翻新，只有動(dòng)產(chǎn)才能成為盜竊罪的對(duì)象的觀點(diǎn)面臨著新的挑戰(zhàn)。

任何一種具有科學(xué)性的理論結(jié)論和實(shí)踐結(jié)果不應(yīng)該存在于純粹的思辨之中，而應(yīng)當(dāng)存在于不斷進(jìn)行的實(shí)踐中并接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。盜竊罪是一種侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，但由于所有權(quán)是一種法律的確認(rèn)，不管犯罪以怎樣的手段獲得他人的財(cái)產(chǎn)，法律絕不會(huì)承認(rèn)他的所有權(quán)，一旦犯罪東窗事發(fā)，財(cái)物還得物歸原主，犯罪行為人最多獲得了對(duì)財(cái)物的暫時(shí)占有。因此行為人以非法占有為目的實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的非法占有，即可以構(gòu)成犯罪。占有是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。既然是占有，當(dāng)然既可以對(duì)動(dòng)產(chǎn)占有，也可以包括對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有。正如前述就其實(shí)質(zhì)而言，刑法上的“占有”與民法上的占有實(shí)際上是一個(gè)相同的概念，它是指人與財(cái)物的一種相互關(guān)系，也就是指他人對(duì)財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的控制和支配。正如日本刑法學(xué)者所說的，所謂非法占有的意思是指：“排除權(quán)利者，將他人之物當(dāng)成自己的所有物那樣按照其用途進(jìn)行利用或者處分的意思?！?非法占有的行為不過是這一主觀意思活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)而已。

日本刑法典改正草案第326條規(guī)定：“因沒有得到占有者的同意，把他人的汽車、飛機(jī)及其他具有發(fā)動(dòng)機(jī)的乘用物一時(shí)性的使用者，處三年以下徒刑或10萬元以下罰金或者拘留?！?由此引發(fā)了對(duì)使用盜竊能否入罪的理論思考。正是由于刑法理論和有關(guān)的刑事立法例對(duì)非法占有進(jìn)行深入本質(zhì)的理解，將非法占有解釋成就是使用非法手段對(duì)他人所有的財(cái)物行使事實(shí)上的占有、使用、收益或處分權(quán)，從而侵犯他人對(duì)某一特定財(cái)物的所有權(quán)的正常行使。由此已有學(xué)者提出使用盜竊也是盜竊的觀點(diǎn)。4這種觀點(diǎn)已有一定的理論基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。使用盜竊都可以成立盜竊罪，那么通過秘密的方法占有他人的財(cái)物并進(jìn)行處分，即便是不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)然也更有過之而無不及。以中國刑法理論的傳統(tǒng)思維同樣可以證明：出罪者，舉重以明輕；入罪者，則舉輕以明重。5筆者曾與一些刑法學(xué)者專門討論過不動(dòng)產(chǎn)能否成為搶劫罪財(cái)物對(duì)象的問題，有學(xué)者曾在理論上虛擬當(dāng)合法的所有人被暴力制服后，同意行為人長期占有其住房進(jìn)行居住的例子說明，在理論上不動(dòng)產(chǎn)完全可以成為搶劫罪的對(duì)象。本案中，龔某將其父親房屋的有效證明加以盜取后進(jìn)行買賣交易，其實(shí)已經(jīng)對(duì)其父親的房屋所有權(quán)進(jìn)行了事實(shí)上的占有、控制和處分，從而使該房產(chǎn)在法律上脫離了其父親的占有和控制；也會(huì)在事實(shí)上脫離其父親的有效占有和控制。龔父房產(chǎn)的空間位置并沒有發(fā)生變化，但是其占有狀態(tài)卻在法律上和事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生了變化，即已經(jīng)不再為龔父所占有著了，這正是盜竊犯罪所要達(dá)到的客觀效果。因此，龔某的行為可以構(gòu)成盜竊罪并沒有什么法律障礙和理論障礙。

五、余 論

吳文中有一種理論觀點(diǎn)和理論闡述讓筆者有點(diǎn)不能輕易釋懷，即該作者在表達(dá)自己觀點(diǎn)尋求支持時(shí)，往往以司法實(shí)踐中的一些不具有典型意義的案例作為理論的來源，這也是當(dāng)下一些刑法學(xué)人常常使用的一種論證方法。比如除了上面提到的根據(jù)所謂“實(shí)質(zhì)解釋”的理論對(duì)一些刑法關(guān)鍵詞匯作擴(kuò)大解釋、將三角型的欺詐視為詐騙犯罪。同時(shí)在一些本來極有爭議的刑民交雜案件中，往往以司法實(shí)踐的有效判決作為理論正確的“標(biāo)尺”，例如有關(guān)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的判例、事實(shí)婚姻中的重婚罪判例、銀行卡的合法所有人將他人存放在自己卡內(nèi)的錢款加以提取后被判盜竊的判例。在中國由于實(shí)行的是成文法的法制模式，已判決案例并不具有天然的法律效力，即使在理論界大力提倡推廣判例制度的今天，司法實(shí)踐已經(jīng)形成只有經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)確認(rèn)的判例才有司法解釋示范作用的共識(shí)。對(duì)于一般司法實(shí)踐中的案例，我們承認(rèn)其是有效的，但我們不能一概承認(rèn)其是有理的甚至就是正確的，司法實(shí)踐中的一審再審不斷反復(fù)的案例大有存在，我們?cè)谶M(jìn)行理論研究時(shí)應(yīng)當(dāng)懂得有所取舍。事實(shí)上，“實(shí)質(zhì)解釋”正遇上“形式解釋”的有力挑戰(zhàn)，司法解釋已明文規(guī)定三角型的欺詐行為不能以詐騙罪論處，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在“王衛(wèi)明強(qiáng)奸案”后再也沒有聽到有新的判例，隨著“二奶型”的非婚姻同居行為的大量出現(xiàn)，所謂“法律婚加事實(shí)婚”就是重婚罪的判例難覓蹤影，一個(gè)許霆案引起的激烈爭論足以使我們今天的司法實(shí)踐有必要進(jìn)行反思與內(nèi)省。于是在涉及一些刑民交雜案件和刑民法律關(guān)系并列案件的處理過程中，我們不是從基本的理論邏輯起點(diǎn)作為切入點(diǎn)，而是以其他案件的判決結(jié)果作為“邏輯終點(diǎn)”的依據(jù)，這種觀念的作祟對(duì)我們的司法實(shí)踐會(huì)有負(fù)面的影響，這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意和警惕。

注：

1吳加明：《合同詐騙罪與意見代理之共存與釋論——一起倒賣房屋案引發(fā)的刑民沖突及釋論》，《政治與法律》2011年第11期。該案大致案情為：被告人龔某因賭博對(duì)外欠他人賭債，遂與丁某共同商議將龔某之父龔某某所有的一間房室出售后歸還賭債。被告人龔某、丁某經(jīng)預(yù)謀后，至某公證處，由龔某冒充其父，辦理委托丁某持上述虛假委托公證書，以及龔某交付的其父身份證、房產(chǎn)證，與王某簽訂房地產(chǎn)買賣合同，騙取購房款人民幣43.5萬元，并將該房產(chǎn)過戶至王某名下。所獲錢款揮霍一空。

2參見[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第684頁。

3轉(zhuǎn)引自趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第652頁。

4尹曉靜：《財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的之否定》，《政治與法律》2011年第11期。

5沈家本：《歷代刑法志·晉書·刑法志》。