文周學(xué)政 趙占濤 王 會(huì)

修車時(shí)將車主物品拿走賣掉如何定性

文◎周學(xué)政*趙占濤*王 會(huì)*

一、基本案情

趙某，1985年10月生，甲修車場(chǎng)修理工。2012年3月30日下午，劉某將車開到甲修車場(chǎng)修車，修車時(shí)將車鑰匙交給了修車場(chǎng)負(fù)責(zé)人張某后便離開，自己的蘋果手機(jī)留在汽車后備箱中。趙某從張某手中拿到鑰匙去修車，在修理后備箱時(shí)發(fā)現(xiàn)了手機(jī)，就將其拿走并于第二天賣掉。經(jīng)鑒定，該手機(jī)價(jià)值人民幣4050元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為趙某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：其一，失主將車委托給修車場(chǎng)，失主與修車場(chǎng)是委托保管關(guān)系，修車場(chǎng)的員工有保管的義務(wù)，保管包括車及車內(nèi)物品；其二，趙某產(chǎn)生非法占有劉某手機(jī)的犯意時(shí)，手機(jī)已經(jīng)在其控制范圍之內(nèi)；其三，趙某非法占有劉某手機(jī)后，將其賣掉，符合拒不退還的表現(xiàn)；其四，趙某用鑰匙打開后備箱，在修理時(shí)發(fā)現(xiàn)手機(jī)，并將其拿走，其行為并非是一種秘密竊取行為，不符合我國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪的典型特征。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。理由是：首先，趙某具有非法占有他人手機(jī)的主觀故意；其次，趙某趁劉某修車離開之機(jī)，實(shí)施了秘密竊取的行為；這種秘密性是相對(duì)于劉某而言的；最后，趙某對(duì)劉某的車進(jìn)行修理，因而只對(duì)車負(fù)有保管的義務(wù)，對(duì)車內(nèi)的物品并不負(fù)有保管義務(wù)，而且劉某對(duì)于自己車內(nèi)的手機(jī)也沒有喪失控制。

三、評(píng)析意見

兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于：第一，代為保管的合理范圍如何界定，這是本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵所在；第二，趙某產(chǎn)生犯意時(shí)，失主的手機(jī)是否在其控制范圍內(nèi)，其中“控制范圍”應(yīng)如何界定；第三，盜竊罪中的“秘密竊取”應(yīng)當(dāng)如何理解。

(一)代為保管的合理范圍如何界定

代為保管的合理范圍如何界定，這是本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵所在。“代為保管”在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的解釋是：“代”，即代替、代理的意思；“為”，表示行為的對(duì)象，即行為人之外的他人，合并起來(lái)即“行為人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人們常常引用這樣的詞語(yǔ)，如甲對(duì)乙說(shuō)：“丙走的時(shí)候把手機(jī)落在你那兒了，你先幫他收著，先代為保管著?！被蛘弑螂娫捊o甲說(shuō)：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先幫我收著，先代為保管著?！笨梢?，在現(xiàn)實(shí)生活語(yǔ)境下的“代為保管”一詞，不僅指行為人經(jīng)他人委托而代為保管他人財(cái)物，還包含雖未經(jīng)他人委托而基于某種事實(shí)自行代為保管他人財(cái)物。但法律語(yǔ)境下的“代為保管”是否等同于社會(huì)生活語(yǔ)境下的“代為保管”的含義呢？由于我國(guó)刑法沒有對(duì)其加以特定化的解釋，所以理論上對(duì)“代為保管”一詞的含義眾說(shuō)紛紜。一種觀點(diǎn)，“代為保管”指受他人委托暫時(shí)代其保管，是接受他人委托或者根據(jù)事實(shí)上的管理而成立的對(duì)他人財(cái)物的持有、管理。另一種觀點(diǎn)，“代為保管”應(yīng)理解為占有，即對(duì)財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，只要行為人對(duì)財(cái)物具有這種支配力即可。盡管表述不同，但根本分歧只有一個(gè)，即代為保管是僅限于財(cái)物所有人或占有人主動(dòng)委托行為人保管，還是同時(shí)包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財(cái)物。筆者贊同前種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，如果將基于某種事實(shí)的自行保管他人財(cái)物也作為代為保管的一個(gè)內(nèi)容的話，這個(gè)罪名容易擴(kuò)充為一個(gè)“口袋罪”，進(jìn)而違背刑法規(guī)定的罪刑法定原則。原因在于對(duì)于“事實(shí)”的理解不明確。行為人持有他人財(cái)物，都有一定的原因，或者基于誠(chéng)實(shí)信用的受托保管；或者基于雇傭關(guān)系的使用持有；或者基于服務(wù)關(guān)系的使用持有。在這些情況下，行為人一旦產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的念頭，都有可能推定為是一種“保管”，“事實(shí)”一詞就成為刑法條文中進(jìn)行類推解釋的突破口，從而演化成為司法者自由擅斷的砝碼，進(jìn)而違背了罪刑法定原則。

第二，如果將基于某種事實(shí)的自行保管他人財(cái)物納入到“代為保管”的內(nèi)容中，則會(huì)使得大量案件在定性時(shí)發(fā)生困難，不利于司法操作。由于前文提到的對(duì)“事實(shí)”的含義缺乏明確的界定，因而某些案件到底應(yīng)認(rèn)定為侵占罪還是盜竊罪等財(cái)產(chǎn)型犯罪存在模棱兩可之處。如小保姆非法占有主人家財(cái)物的行為，如果將代為保管的意義作擴(kuò)大化理解，很容易將小保姆的行為界定為侵占罪，理由是，小保姆基于一種雇傭關(guān)系而自行保管主人家的財(cái)物，在保管過(guò)程中突生歹意，意欲據(jù)為己有而拒不退還，這種行為顯然符合侵占罪的犯罪構(gòu)成?？梢娺@種情況已經(jīng)把“代為保管”的含義在無(wú)形中擴(kuò)大化了。事實(shí)上，僅從小保姆受雇傭的事實(shí)很難推定為一種保管關(guān)系，主人沒有必要把在自己家中的財(cái)物進(jìn)行委托。故對(duì)于“事實(shí)”的推定不一的話，很容易導(dǎo)致案件在定性上出現(xiàn)分歧，增加了司法實(shí)踐的難度。

因此，筆者以為，侵占罪中的“代為保管”應(yīng)當(dāng)明確界定為：基于誠(chéng)實(shí)信用原則并具有明確意思表示的委托而保管他人財(cái)物的行為。這里的意思表示可以是口頭委托，也可以是書面委托。在本案中，趙某對(duì)劉某車內(nèi)的手機(jī)根本沒有保管的義務(wù)，原因在于，證據(jù)顯示趙某并沒有書面或口頭委托修車場(chǎng)對(duì)其車內(nèi)的手機(jī)進(jìn)行保管：你把車交給我修，我只對(duì)車負(fù)有保管義務(wù)，對(duì)于車內(nèi)的手機(jī)就沒有義務(wù)保管，修車場(chǎng)是修車，不是修手機(jī)。沒有保管手機(jī)這個(gè)前提，趙某的行為就無(wú)法認(rèn)定為侵占罪。

(二)何謂“控制范圍”

侵占罪的重要特征之一，行為人侵占的故意是在持有他人財(cái)物之時(shí)或之后產(chǎn)生的，因此確認(rèn)在案發(fā)當(dāng)時(shí)財(cái)物是否在其控制范圍內(nèi)，也是認(rèn)定是否構(gòu)成侵占罪的重要環(huán)節(jié)。就侵占罪與盜竊罪的區(qū)分而言，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)已經(jīng)在自己的控制范圍之內(nèi)，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)處于行為人的控制范圍之外，行為人采用秘密的方法將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

控制范圍是指對(duì)財(cái)物行使控制權(quán)所涉及的有效空間。根據(jù)控制的有效程度不同，所有人對(duì)財(cái)物的控制有兩種情況：事實(shí)控制和可能控制。事實(shí)控制是指財(cái)物受到實(shí)際支配的狀態(tài)。凡是有特定范圍的場(chǎng)所，物主的控制能力及于該場(chǎng)所內(nèi)任何地方，里面的任何財(cái)物，不管是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都處于其實(shí)際控制之下，物主對(duì)這些財(cái)物享有事實(shí)控制，如物主住宅內(nèi)的所有財(cái)物都應(yīng)視為在物主的控制之下。可能控制是指財(cái)物不在特定控制場(chǎng)所內(nèi)，物主表面沒有控制財(cái)物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、馬路等處。只有使控制人喪失恢復(fù)控制的顯然可能性才可謂使物主失去控制。在本案中，失主將手機(jī)放于汽車后備箱內(nèi)，顯然屬于其事實(shí)控制下。在法律語(yǔ)境下，一個(gè)人的財(cái)物不會(huì)因他身體的離開而脫離其控制，否則整個(gè)社會(huì)的財(cái)富將處于極其紊亂狀態(tài)，明顯不符合我國(guó)刑法保護(hù)公民財(cái)物的宗旨。所以本案趙某并沒有控制劉某的手機(jī)，手機(jī)的控制權(quán)仍掌握在其主人劉某手中，基于此，劉某對(duì)于在自己汽車后備箱內(nèi)的手機(jī)也就沒有必要許諾委托，沒有委托，也就不可能構(gòu)成侵占罪。值得一提的是，有人認(rèn)為，本案因?yàn)樽靼笇?duì)象是作為可移動(dòng)物的手機(jī)，所以構(gòu)成侵占。其隱含的意思即若本案中作案對(duì)象是一固定物，就應(yīng)認(rèn)定為盜竊。這顯然是錯(cuò)誤的。財(cái)物是否在控制范圍之內(nèi)，取決于所在的場(chǎng)所，而非以動(dòng)產(chǎn)抑或不動(dòng)產(chǎn)為轉(zhuǎn)移。何況我國(guó)無(wú)論在立法還是理論上，都未排斥不動(dòng)產(chǎn)作為侵占罪的對(duì)象。

(三)何謂盜竊罪中的“秘密竊取”

“秘密竊取”是我國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪的最典型特征。“秘密竊取”的特征：一是秘密竊取行為具有主觀性，即主要是行為人主觀上自認(rèn)為是秘密的，而客觀上是否為他人所知，則不影響盜竊罪的成立；二是具有相對(duì)性，即行為人主觀方面所認(rèn)識(shí)到的秘密性是針對(duì)財(cái)物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有無(wú)發(fā)現(xiàn)，不受影響；三是具有階段性，即這種秘密性必須伴隨取財(cái)?shù)氖冀K。倘若未得財(cái)物即被發(fā)覺，繼而改用公開搶奪或搶劫的方式，應(yīng)該認(rèn)定為搶奪罪或搶劫罪。在本案中，相對(duì)于劉某而言，趙某將失主的手機(jī)偷偷賣掉，就是一種秘密行為。至于說(shuō)，趙某在修理后備箱時(shí)將手機(jī)拿出的行為不是秘密的，這并影響趙某盜竊行為的成立，因?yàn)橼w某的行為針對(duì)失主來(lái)說(shuō)是秘密的。如小偷在公共汽車上扒竊乘客的手機(jī)，即使小偷的行為被其他乘客看見了，似乎不是“秘密”的，但小偷的行為仍然是盜竊行為，原因在于被扒乘客并不知曉小偷的行為。因此，趙某的行為屬于秘密竊取行為。

綜上，趙某的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

（四）從二罪的區(qū)別中把握“持有”的正確含義

侵占罪和盜竊罪都以他人財(cái)物為對(duì)象，都侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán)，主觀上都是出自故意，并都以非法占有他人財(cái)物為目的；犯罪主體都是一般主體，即凡已滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為該罪的主體。這是二者的共同之處。但是，二者有著明顯的區(qū)別：

其一，犯罪故意的內(nèi)容和產(chǎn)生的時(shí)間不同。侵占罪的行為人認(rèn)識(shí)到自己是以非暴力的手段非法占有自己業(yè)已持有的他人財(cái)物，且犯罪故意只能產(chǎn)生于持有他人財(cái)物之后；盜竊罪的行為人認(rèn)識(shí)到自己是以不為財(cái)物所有人或持有人知道的秘密方法非法獲取他人財(cái)物，且犯罪故意只能產(chǎn)生于非法獲取他人財(cái)物之前。

其二，犯罪的客觀方面不同。侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或交出他人財(cái)物的，才構(gòu)成犯罪；而盜竊罪的手段只能是秘密的手段，而且即使竊取他人財(cái)物之后又主動(dòng)退還的，也已構(gòu)成犯罪。

其三，犯罪對(duì)象不同。侵占罪的對(duì)象只能是行為人在犯罪前已經(jīng)持有的他人財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財(cái)物。其中犯罪對(duì)象方面的差異應(yīng)是區(qū)分侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵的因素。這里對(duì)持有的科學(xué)理解對(duì)于合理區(qū)分侵占罪和盜竊罪的界限具有極其重要的意義。

筆者認(rèn)為，理解刑法意義上的持有，不能脫離我國(guó)刑法關(guān)于侵占犯罪的規(guī)定?！缎谭ā返?70條第1款所謂的持有（即代為收管），一般是指行為人經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而持有他人財(cái)物，但雖未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)對(duì)其財(cái)物的持有也應(yīng)包括在內(nèi)?！缎谭ā返?70條第2款所謂的持有即指，行為人未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而自行持有他人之物。因此，刑法意義上的持有應(yīng)包括有法律根據(jù)的持有和無(wú)法律根據(jù)的持有兩種情況在內(nèi)。此為刑法上持有的第一層含義。顯然與民法上所說(shuō)的享有財(cái)物占有權(quán)情況下的占有有異。刑法上“持有”的第二層含義是，持有并不僅限于行為人對(duì)他人財(cái)物的事實(shí)上的持有，即不以直接控制著財(cái)物為必要，法律上的持有（如占有他人有關(guān)記載財(cái)物所有權(quán)的憑證）也應(yīng)包括在內(nèi)。故持有應(yīng)是行為人在法律上或事實(shí)上對(duì)他人之物的控制狀態(tài)即他人的財(cái)物在行為人自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)。因?yàn)椋话阈袨槿酥挥性谑聦?shí)上直接控制著他人財(cái)物，才可能將其非法占為己有而構(gòu)成侵占犯罪。但現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，不少時(shí)候出于財(cái)物管理或交易、流通上方便的考慮，財(cái)物無(wú)須也無(wú)必要總是由所有人或持有人在事實(shí)上直接控制著，可以通過(guò)某種記載其財(cái)物所有權(quán)的憑證如存單、提貨單等有價(jià)證券而在法律意義上實(shí)際控制著財(cái)物，這種對(duì)財(cái)物的控制即屬于法律上的持有。

*河南省新密市人民檢察院［452370］