科技保護(hù)措施面紗下之刑法學(xué)思考

胡 霞

一、引言

關(guān)于著作權(quán)法修改的消息，最近屢見報(bào)端。從背景上來看，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》于1990年由第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過，并于2001年予以第一次修正。從1990年到2001年，從2001年到2012年，是歷史的巧合還是人為的設(shè)計(jì)，時(shí)空背景的轉(zhuǎn)移已為我們做出最好的詮釋，從紙本時(shí)代到數(shù)位時(shí)代，著作權(quán)法的修改乃是大勢(shì)所趨。但任何一項(xiàng)修法工程都不可能獨(dú)善其身，因?yàn)楦鱾€(gè)部門法之間存在銜接、保有聯(lián)系，這是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的復(fù)雜工程。且不說著作權(quán)法修改對(duì)其他法律的沖擊，就只以本文的研究主題而論，面對(duì)數(shù)位化時(shí)代著作權(quán)法前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的刑法目錄是否足以應(yīng)對(duì)？擺蕩在數(shù)位化與犯罪化之間，刑事立法究竟入罪抑或出罪？這都是本文擬待討論的問題。

揆諸歷史，刑法與著作權(quán)法之間的緊密聯(lián)系是不容置疑的，著作權(quán)法明晰了刑法保護(hù)的內(nèi)容，刑法充當(dāng)著著作權(quán)法保護(hù)的后盾。關(guān)于此點(diǎn)，我國(guó)政府更是身體力行地在執(zhí)行，1994年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)罪的犯罪的決定》，這一決定首次突顯了政府用刑法重拳懲治侵犯著作權(quán)行為的決心。隨后，1997年，我國(guó)刑法又在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中對(duì)著作權(quán)的保護(hù)設(shè)置了兩個(gè)罪名，即：《刑法》第217條的侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。繼之，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）于2004年公布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2007年又出臺(tái)了新的司法解釋，進(jìn)一步明確侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制、發(fā)行”的含義。2012年3月31日，《著作權(quán)法》（修改草案第一稿）征求意見稿也已問世，其中第73條、第74條關(guān)于侵權(quán)行為法律責(zé)任之表述上，明確構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。繼之，2012年7月6日國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）保留了第73條、第74條之規(guī)定，并在具體內(nèi)容上更為細(xì)化。而2012年10月底所完成的修改草案第三稿較之前兩稿，進(jìn)一步完善了技術(shù)保護(hù)措施從而使著作權(quán)的保護(hù)水平進(jìn)一步提高。大體而言，本文對(duì)目前我國(guó)刑法與著作權(quán)法在法律規(guī)范脈絡(luò)上的關(guān)系基本厘清。

數(shù)位科技之普及，嚴(yán)厲地挑戰(zhàn)，甚至顛覆了著作權(quán)法之保護(hù)體系。傳統(tǒng)上侵害著作權(quán)之刑事責(zé)任，僅限于大規(guī)模以及具有營(yíng)利意圖之商業(yè)性行為，但在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展占據(jù)主導(dǎo)地位的今天，關(guān)于著作權(quán)的侵害早已衍生出眾多新型模式。是否具有營(yíng)利意圖在數(shù)位化時(shí)代似乎已經(jīng)不太重要，因?yàn)椤盁o心傷害”釀成的后果并不亞于“精心設(shè)計(jì)”，“零星侵害”在網(wǎng)絡(luò)上也可以瞬時(shí)演變?yōu)椤熬揞~損失”。準(zhǔn)此，面對(duì)亟待修改的著作權(quán)法，面對(duì)專家學(xué)者就著作權(quán)法所提出的意見規(guī)劃，傳統(tǒng)的刑法規(guī)范在數(shù)位化時(shí)代究竟該如何作為，實(shí)是一個(gè)富有建設(shè)意義的話題。鑒于這一話題相當(dāng)龐雜，本文不求面面俱到，只希望就一話題可以深入剖析，即擇取與技術(shù)保護(hù)措施相關(guān)之法律問題進(jìn)行刑法視角的探究。

二、技術(shù)保護(hù)措施之初探

技術(shù)保護(hù)措施，亦即Technological Protection Measures，簡(jiǎn)稱TPMs，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）的介紹，其指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音作品或者計(jì)算機(jī)程序被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運(yùn)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件。①關(guān)于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案第二稿），載http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm, 最后訪問日期：2012年4月1日。它所發(fā)揮的作用除了保護(hù)著作權(quán)不被使用外，也被作為控制或限制著作權(quán)法所允許使用的著作權(quán)物，除此之外，很多保護(hù)措施甚或控制剛開始針對(duì)的就是仍未受著作權(quán)法保護(hù)的作品。②Aalto/Sepp..a l..a, Technological Protection Measures-Has the Copyright Directive resulted in harmonization?, CRI 4/2005,p.103.觀諸著作權(quán)法的發(fā)展歷史，關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施最經(jīng)典的例子莫過于DVD資料的編碼技術(shù)，基此技術(shù)，所有存入DVD的資料都要經(jīng)過編碼，須經(jīng)過領(lǐng)有DVD復(fù)制控制協(xié)會(huì)執(zhí)照的機(jī)器解碼，才能播放。

古語云“道高一尺，魔高一丈”，有加密，自然就會(huì)衍生出解密，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間盜版的泛濫，在一定程度上正是對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的解構(gòu)乃至對(duì)抗。美國(guó)DMCA（即《數(shù)字千年版權(quán)法案》）的出臺(tái)、歐盟相關(guān)指令的公布，旨在控制和禁止以科技破解和規(guī)避著作權(quán)保護(hù)的技術(shù)障礙。根據(jù)DMCA第1201條的規(guī)定，所謂的規(guī)避科技措施，指在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，將其著作權(quán)解頻或解碼，或?yàn)槠渌苊?、回避、移除、關(guān)閉、或減弱科技措施的行為。DMCA第1204條規(guī)定，違反第1201條規(guī)定的初犯判處最高50萬美元的罰金或5年有期徒刑，可以并科；再犯則為100萬或10年，可以并科。③http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/17usc1201.htm, 最后訪問日期： 2012年3月30日。同樣施以刑罰處罰的還有德國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定。德國(guó)基于歐盟指令，在其《著作權(quán)法》第95條和108b條分別對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的行為及其后果做了規(guī)定。根據(jù)德國(guó)《著作權(quán)法》第108b條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，任何人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，而意圖使自己或第三人規(guī)避有效的科技措施，接觸受本法保護(hù)著作或其他受本法保護(hù)權(quán)利，或使得其使用者，如其侵犯行為非專為行為人私人使用或與此相關(guān)或與行為人個(gè)人連結(jié)，應(yīng)處1年以下自由刑或罰金。同法第108b條第2款規(guī)定：違背第95a條第3款，基于營(yíng)業(yè)目的制造、進(jìn)口、散布、銷售或出租裝置、產(chǎn)品或組件者，亦同。同時(shí)規(guī)定，第1款行為人如系常業(yè)犯，加重其刑至3年或罰金。④http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/urhg/, 最后訪問日期：2012年3月30日。我國(guó)立法中雖未規(guī)定此種行為的刑事責(zé)任，但此次《著作權(quán)法》征求意見稿在其第74條中已提議：下列違法行為，可以由著作權(quán)行政管理部門予以警告……，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護(hù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（二）未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人提供避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)服務(wù)的。⑤《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案第二稿），http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.

三、技術(shù)保護(hù)措施行為之刑法學(xué)思考

網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗、肆虐的今天，上述國(guó)家的立法舉措乃是形勢(shì)所逼，原不足讓人稱奇，但令人疑慮的是刑罰的“機(jī)器”處理此種情況是否妥適？還記得波斯納曾說過：如果任由公共財(cái)產(chǎn)在私有市場(chǎng)生產(chǎn)，滿足無限的使用者以接近零成本予以使用的結(jié)果，復(fù)制與散布者既無須負(fù)擔(dān)任何成本與風(fēng)險(xiǎn)，若降低價(jià)格以作為競(jìng)爭(zhēng)手段，將陷入無人愿意先為出版的惡性循環(huán)。⑥Landes and Posner, An Economic Analysis of Copyright Law 18J. Leg. Stud.325.這番話，似乎道出了當(dāng)今眾多創(chuàng)作者的想法，因?yàn)槿绮粚?duì)瘋狂的盜版加以遏制，那創(chuàng)作的動(dòng)力勢(shì)必會(huì)被扼殺。本文體認(rèn)創(chuàng)作者的想法，也認(rèn)同整合各方面力量保護(hù)著作權(quán)的理念，但對(duì)于我國(guó)正在修改的著作權(quán)法在此方面可能會(huì)有的改變，本文持保留意見。從犯罪學(xué)的角度來看，規(guī)避、破壞行為乃是后續(xù)的復(fù)制、使用行為的先行步驟。對(duì)于那些設(shè)置技術(shù)保護(hù)措施的作品而言，必先實(shí)施規(guī)避、破壞行為，才有其后的復(fù)制可能。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，目前只有復(fù)制行為予以入罪處理，前置規(guī)避行為、后續(xù)使用行為刑法是不予介入的。但此次著作權(quán)法擬將進(jìn)行的修改卻可能涉及對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的法律處理，因此如何確定其法律責(zé)任，是否需要刑法介入，對(duì)由此引發(fā)的問題就不得不進(jìn)行充分的思慮。

鑒于域外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于規(guī)避行為是否納入刑法范疇調(diào)整，首先應(yīng)分為兩個(gè)層面進(jìn)行考慮：第一層面，乃是規(guī)避、破壞行為本身；第二層面則指制造、輸入或者向公眾提供用于避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或部件，以及故意為他人提供規(guī)避或者破壞技術(shù)措施的行為（出于論述方便，簡(jiǎn)稱其為準(zhǔn)備行為）。之所以區(qū)隔成兩個(gè)層面，一是基于兩種行為本身性質(zhì)之差異，后者實(shí)則是前者之準(zhǔn)備行為；二是兩種行為需承擔(dān)的法律責(zé)任也非完全一致。本文將先論證規(guī)避、破壞行為之性質(zhì)，繼而再剖析準(zhǔn)備行為之處理，從而就技術(shù)保護(hù)措施引起的刑法學(xué)問題予以周延考慮。

（一）規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施行為之入罪化？

在技術(shù)保護(hù)措施的法律分析上，其原系著作權(quán)工業(yè)為控制復(fù)制技術(shù)發(fā)展而與商業(yè)盜版所使用的廣泛策略。復(fù)制科技的“法律”上控制會(huì)被關(guān)注，主要是為了抑制私人復(fù)制。這其實(shí)緣起于一個(gè)單純的思考：如果沒有任何不需要授權(quán)即可復(fù)制的裝置，就不會(huì)有復(fù)制。⑦Rigamonti,Schutz gegen Umgehung technischer Ma?nahmen im Urheberrecht aus internationaler und rechtsvergleichender Perspektive, GRUR Int, 1/2005, S.3.著作權(quán)人利用技術(shù)保護(hù)措施保護(hù)著作不在欠缺合法授權(quán)下被接觸利用，其深層考慮，還在于其后可能接踵而來的復(fù)制會(huì)造成自己經(jīng)濟(jì)利益的急劇縮水。準(zhǔn)此，本文認(rèn)為，要論證規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施之入罪與否，至少應(yīng)從以下幾方面予以考慮：

1. 法益分析

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者甘添貴教授主張：“判斷行為有否處罰必要性以及是否成立犯罪，應(yīng)先視其對(duì)于法益有否造成侵害或危險(xiǎn)，以為決定。以對(duì)于法益造成侵害或危險(xiǎn)，作為認(rèn)定犯罪之最外圍或最大限。在已對(duì)于法益造成侵害或危險(xiǎn)之前提下，再視其侵害法益之行為態(tài)樣，有否違反社會(huì)倫理。倘亦違反社會(huì)倫理時(shí)，則可肯定該行為具有處罰必要性。”⑧甘添貴：《犯罪除罪化與刑事政策》，載《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，五南圖書出版，第626頁。事實(shí)上，法益的內(nèi)涵與保護(hù)的界限，總是在社會(huì)觀念與需求間擺蕩。對(duì)侵害著作權(quán)行為的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，是基于其對(duì)著作權(quán)人利益以及國(guó)家整體保護(hù)著作權(quán)、鼓勵(lì)創(chuàng)作之法規(guī)政策的危害。但在現(xiàn)實(shí)世界，利益如何成為受刑法保護(hù)的法益，始終是殘酷而略帶霸氣的立法裁量。揆諸以上所述，規(guī)避行為乃是一種前置行為，是一種先行行為，如將其置于刑法學(xué)探究的話，其更近似于預(yù)備行為的性質(zhì)。此種行為入罪與否，首先要考慮其侵害的是何種法益，其次還得權(quán)衡其侵害與保護(hù)法益之間的關(guān)系。

揆諸各國(guó)刑法，可以發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)法益的保護(hù)除了實(shí)害亦包括危險(xiǎn)。規(guī)避、破壞行為對(duì)科技保護(hù)措施造成的損失可稱之為實(shí)害，對(duì)于著作權(quán)之保護(hù)卻是一種潛在的危險(xiǎn)。故視規(guī)避行為為危險(xiǎn)行為應(yīng)不存疑義，但規(guī)避行為的應(yīng)受刑罰性卻還值得進(jìn)一步探究。當(dāng)然，就我國(guó)刑法中現(xiàn)存的危險(xiǎn)犯之設(shè)置來看，可以看出立法者對(duì)危險(xiǎn)行為的青睞，亦可以得出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法對(duì)危險(xiǎn)犯的情有獨(dú)鐘。處在數(shù)位化時(shí)代的背景下，如果說刑法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)是一種控制風(fēng)險(xiǎn)，那么進(jìn)入刑法視野的侵害著作權(quán)之行為即是在論述風(fēng)險(xiǎn)。視角轉(zhuǎn)換到規(guī)避、破壞行為，《修改草案第二稿》第74條只是規(guī)定下列違法行為，可以由著作權(quán)管理部門予以警告，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）“未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護(hù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。⑨關(guān)于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案第二稿），載http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.《征求意見稿》自然不能像刑法一樣對(duì)行為的犯罪構(gòu)成進(jìn)行明確界定，事實(shí)上，即便新的《著作權(quán)法》修正通過，它也僅是就此等行為的內(nèi)容作更進(jìn)一步的描述或補(bǔ)充，刑事責(zé)任的認(rèn)定與否還需要刑法本身的規(guī)范與明確。

故此，本文欲就上述內(nèi)容進(jìn)行解構(gòu)，以方便以下研究之用。本文認(rèn)為，上述規(guī)定蘊(yùn)含著如下幾個(gè)關(guān)鍵術(shù)語：未經(jīng)許可、故意、除外規(guī)定?！拔唇?jīng)許可”和“故意”結(jié)合起來事實(shí)上是對(duì)行為人主觀意圖的描述，而“除外規(guī)定”則是對(duì)犯罪阻卻事由的彰顯?！缎薷牟莅傅诙濉返?4條就違法行為的程度顯然進(jìn)行了分層考慮：一般情況、情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪。這三種情況的設(shè)置反映的是立法者對(duì)行為人損害結(jié)果的要求，按照遞升邏輯的思維進(jìn)行考慮，構(gòu)成犯罪的情況在損害程度上必定比情節(jié)嚴(yán)重的情形還要更為嚴(yán)格。本文對(duì)行為人主觀意圖的進(jìn)一步明確以及損害結(jié)果上的進(jìn)一步要求，都凸顯出對(duì)規(guī)避、破壞行為是否入罪的審慎考慮。如此界定下的規(guī)避、破壞行為，其對(duì)法益的侵害程度并不只限于危險(xiǎn)的狀態(tài)，換句話說，并不是行為一經(jīng)實(shí)施，即已達(dá)到了法益所無法容忍的危險(xiǎn)，而是需要具備一定的條件，例如行為人獲得利益等。如此概括下的規(guī)避行為實(shí)則與我國(guó)刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成存在內(nèi)在的契合性。因此，基于法益分析的視角，本文認(rèn)為，“限縮后”的規(guī)避行為使得著作權(quán)的保護(hù)變得岌岌可危，現(xiàn)存的風(fēng)險(xiǎn)即將轉(zhuǎn)化為預(yù)期的實(shí)害，隨之而起的復(fù)制行為只會(huì)讓創(chuàng)作者的付出血本無歸。當(dāng)然，此處只是從法益侵害的嚴(yán)重性上予以探討規(guī)避行為的合理定位，法益侵害的確認(rèn)，不代表非啟動(dòng)刑罰不可，法益保護(hù)不會(huì)僅僅透過刑法即得以實(shí)現(xiàn)，還必須藉由其他法律規(guī)范與制度體系的配合方能發(fā)揮作用。故刑法的利劍是否必須亮出，還得從謙抑性的角度做更為深入的論證。

2．謙抑分析

韓忠謨教授曾論：“刑罰之運(yùn)用不可不慎，國(guó)家決定某種不法行為應(yīng)否受刑罰制裁，首需考慮制裁所生之害，孰輕孰重。茍不加制裁，其害較輕，則寧措刑不用，必也不加制裁，其害較中或至少與加制裁之害相等，始不得而已用刑焉?？傊?，是非與公平之感人所同具，凡眾之所認(rèn)為‘是’與‘公’者，亦即社會(huì)正義之所在。刑事立法對(duì)之應(yīng)善為體察，茍?jiān)O(shè)定刑罰，不能滿足正義觀念，固然引起刑政之遲緩，而超出正義觀念之范圍，則徒使人有刑罰苛酷之感，其利未見，其害滋深，終屬不當(dāng)，是以國(guó)家之處置反社會(huì)行為，必須通權(quán)達(dá)變，可罪者則罪之，不然寧避免處罰犯罪之形式，而別謀處置之方?！雹忭n忠謨著：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第188頁。上述論述，蘊(yùn)含兩層意味，一是旨在說明刑法的謙抑性；二是亦在強(qiáng)調(diào)刑法適用的社會(huì)觀感。視角轉(zhuǎn)換到規(guī)避行為而論，首先我們承認(rèn)規(guī)避行為乃先為一侵權(quán)行為，既然為侵權(quán)行為，那對(duì)其懲罰就應(yīng)是一統(tǒng)籌性的體系，除了刑法之外，尚且包括民事法律以及社會(huì)規(guī)范與制度體系。不可否認(rèn)，規(guī)避行為入罪將有助于對(duì)盜版復(fù)制行為的遏制與打擊，從而形成對(duì)著作權(quán)更強(qiáng)有力的保護(hù)盾，但本文探討的問題卻是規(guī)避行為動(dòng)用刑法利器是否乃上上之策。

刑法本身的謙抑性，或曰最后手段性，旨在表示其他法律手段無法發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范效果時(shí)，方才使用刑事制裁手段，以為因應(yīng)。實(shí)際上，在一個(gè)法律分工的社會(huì)，各個(gè)法律領(lǐng)域完全不顧其他法律領(lǐng)域的規(guī)范態(tài)度，是不太可能的，但卻未必絕對(duì)采最后手段原則，更多情況下是“一致行動(dòng)”。故而，所謂刑法的最后手段性并不是指其他法律無計(jì)可施時(shí)，才啟動(dòng)刑法，因?yàn)橥ǔo計(jì)可施時(shí)，刑法也無能為力。?參見許玉秀著：《刑法導(dǎo)讀》，學(xué)林分科六法-刑法，2003年版，第46頁?；仡欀鳈?quán)法的立法初衷，用“平衡”一詞即足以概括，其代表的是著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新與維持大眾使用的理念。但是就設(shè)置技術(shù)保護(hù)措施的作品而言，其在一定程度上已經(jīng)影響到大眾對(duì)其的接觸與使用。此處暫且不論這些作品的著作權(quán)人對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者的擠壓，對(duì)市場(chǎng)的控制，甚或?qū)κ褂谜邆€(gè)人信息的監(jiān)視等等，但這一切卻傳遞出著作權(quán)人控制范圍擴(kuò)張的信號(hào)，更重要的是它的“成功”是以“犧牲”資訊流通、合理使用與言論自由為代價(jià)。

基于此種分析，一般的規(guī)避、破壞行為自然不能納入刑法考慮，雖然現(xiàn)今各國(guó)紛紛以刑法作為保護(hù)著作權(quán)的工具，但如此的“溺愛”實(shí)則與著作權(quán)法的本質(zhì)相悖。本文雖反對(duì)刑法對(duì)著作權(quán)制度的過度干預(yù)，但卻認(rèn)同刑法在數(shù)位化時(shí)代對(duì)著作權(quán)制度的必要介入。事實(shí)上，本文之所以對(duì)規(guī)避、破壞行為做如此之限制，也是為了就不同意圖、不同程度的行為研擬不同的解決方針，因?yàn)椤耙坏肚小钡淖龇ㄖ粫?huì)造成著作權(quán)法的天平失衡。數(shù)位化時(shí)代的確使得著作權(quán)人可以便捷、快速、低成本地推介其作品，進(jìn)而獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益；但未經(jīng)授權(quán)的使用、復(fù)制或傳播行為也借用同一平臺(tái)“大有作為”。因此，限縮后的規(guī)避行為就不能輕描淡寫為一般的侵權(quán)行為，而應(yīng)作為犯罪行為予以處理，這一認(rèn)定不是對(duì)刑法功效的盲目推崇，而是基于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理性考慮。

（二）準(zhǔn)備行為之“除罪化”？

誠(chéng)如前面所述，規(guī)避、破壞行為乃復(fù)制行為之預(yù)備行為，而準(zhǔn)備行為則又為規(guī)避、破壞行為之預(yù)備行為。此次《征求意見稿》將復(fù)制行為的預(yù)備行為與前預(yù)備行為一并納入刑法考慮，可見其對(duì)現(xiàn)今盜版肆虐現(xiàn)象的重拳整治之心。立法者的焦急心態(tài)可以理解，但是內(nèi)容表述本文卻不予贊同，要反問的是，立法者是以何標(biāo)準(zhǔn)決定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪？或許我們可以套用極端實(shí)證主義的立場(chǎng)，認(rèn)為當(dāng)立法者認(rèn)為什么是犯罪時(shí)，它就是犯罪?？墒乾F(xiàn)實(shí)中的我們畢竟不能如此極端，尤其是在進(jìn)行法律論證時(shí)，必要的理性乃是對(duì)法律的尊重。

從目前《征求意見稿》中對(duì)準(zhǔn)備行為法律責(zé)任的描述，與刑法中危險(xiǎn)犯的概括頗為神似，立法者或許無意做出這樣一個(gè)引導(dǎo)，可是本文認(rèn)為，要從刑法范疇思考準(zhǔn)備行為的話，危險(xiǎn)犯這一名詞是無法繞開的。且從近年來我國(guó)刑事立法的動(dòng)向來看，不乏危險(xiǎn)犯進(jìn)入刑法學(xué)的范疇，醉酒駕駛即是最新的一例，所謂以危險(xiǎn)犯當(dāng)作控制風(fēng)險(xiǎn)的工具正成為刑法學(xué)界津津樂道的話題。筆者一直以來都對(duì)危險(xiǎn)犯心存疑慮，因?yàn)閷?duì)于大量的危險(xiǎn)行為予以入罪，乃是由政治因素所控制，所謂的法律早已被政治挾持，成為政治的掮客。傳統(tǒng)刑法以法益保護(hù)作為入罪的前提，但“預(yù)防刑法”卻以所謂集體法益的發(fā)現(xiàn)提升規(guī)范管制的密度，并以規(guī)范違反作為可罰性的基礎(chǔ)，因此何謂法益，何謂風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)則是一種功能性的決定，一種單純的立法意旨，如此影響下刑法體系只能充斥著各種純粹的“應(yīng)然”理念。雖然《征求意見稿》中第74條只是粗略地表述，行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是可以想象的是，一旦此稿被立法者采納，準(zhǔn)備行為的入罪化真的是“指日可待”。

1.準(zhǔn)備行為“入罪”之一般預(yù)防效果

正如黃榮堅(jiān)教授所言：危險(xiǎn)犯罪類型之所以成為一種危險(xiǎn)犯罪，意義即在立法者有意強(qiáng)勢(shì)貫徹法規(guī)范之行為指導(dǎo)功能。?黃榮堅(jiān)：《論危險(xiǎn)故意》，載《月旦法學(xué)雜志》第118期，第236頁。準(zhǔn)備行為是否入罪，從更深層次上或許得探討危險(xiǎn)犯對(duì)于著作權(quán)法的保護(hù)是否必然。此處我們或可擬將準(zhǔn)備行為做入罪化處理，從而對(duì)其進(jìn)行證偽。既然是犯罪行為，那自然需檢驗(yàn)其是否滿足刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果。符合罪責(zé)之公正刑罰方具有一般威嚇之功能，但此等威嚇力的高低，并非僅決定于刑罰之種類與程度之輕重，同時(shí)亦決定于刑事追訴之確實(shí)性。倘刑罰之設(shè)計(jì)及運(yùn)用無法發(fā)揮其應(yīng)有之功能時(shí)，維持此不當(dāng)之立法，正當(dāng)性將顯有疑義。準(zhǔn)備行為入罪后面臨的首要難題是追訴問題，我國(guó)刑法對(duì)侵犯著作權(quán)案件提起訴訟并不需要“被害人”之告訴，“不告而理”是我們通常之訴訟策略，《征求意見稿》中亦沒有明示出這種行為是否需要行為人先行提起告訴，否則不告不理。事實(shí)上，不管是“不告不理”抑或“不告而理”，都可能面臨網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件居高不下之犯罪黑數(shù)，大量“漏網(wǎng)之魚”已嚴(yán)重影響了人們對(duì)法律之信賴與尊崇，而執(zhí)法者殺雞儆猴之做法，更是讓大多數(shù)人產(chǎn)生了極為嚴(yán)重的僥幸心理，如此情況何以對(duì)一般社會(huì)大眾產(chǎn)生震懾力？

2.準(zhǔn)備行為“入罪”之特殊預(yù)防效果

再論及特殊預(yù)防的問題。特殊預(yù)防論者認(rèn)為，行為不是處罰的根據(jù)，而是處罰的誘因。國(guó)家對(duì)于犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，是為了去除犯罪人的危險(xiǎn)性格，預(yù)防其再犯。準(zhǔn)備行為乃復(fù)制行為之預(yù)備行為，按照刑法典的刑罰設(shè)置，即使對(duì)其入罪處罰，對(duì)其也多適用短期自由刑或罰金，短期自由刑的弊端自不用多說，而罰金的功效更是可以用罰款來代而行之。本文認(rèn)為，刑事訴訟花費(fèi)國(guó)家有限之資源及公權(quán)力，應(yīng)為最有效之運(yùn)用，集中打擊犯罪，方能有效保護(hù)法益。對(duì)于嚴(yán)重侵害著作權(quán)之行為人，動(dòng)用刑罰似乎為嚇阻犯罪之不二法門。惟刑罰是著作權(quán)侵害之最后救濟(jì)手段，如何節(jié)制其發(fā)動(dòng)以凸顯其嚴(yán)厲性，立法者應(yīng)慎重考慮。事實(shí)上，對(duì)于準(zhǔn)備行為的解決對(duì)策，完全可以借助民事措施，尤其是高額侵權(quán)損害賠償金，同樣可以嚇阻侵權(quán)，進(jìn)而降低日益膨脹之風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，由于民事訴訟需繳納訴訟費(fèi)并自行舉證，導(dǎo)致訴訟成本提高，進(jìn)而可以使得著作權(quán)人在較有勝訴之把握下，才愿意動(dòng)用司法資源與訴訟。相形之下，將準(zhǔn)備行為入罪化處理，等于是將著作權(quán)人轉(zhuǎn)嫁執(zhí)行的成本置于刑事司法體系，最后落實(shí)到每一個(gè)納稅人。這樣的立法舉措面臨的結(jié)果或?qū)⑹窃孤曒d道、事與愿違。故此，準(zhǔn)備行為入罪化是個(gè)不對(duì)題的解決方案，嚴(yán)刑峻法能否解決問題，觀諸人類社會(huì)的有限歷史，答案不言而喻。

四、結(jié) 語

其實(shí)，生活當(dāng)中本就充滿了利益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)所以容許，套用黃榮堅(jiān)教授的話，是一種“理性的冒險(xiǎn)”。就本文研究主題而論，結(jié)論并非簡(jiǎn)單的入罪或除罪，這個(gè)過程中眾多的利益糾纏、關(guān)系厘清不是單純依憑刑法就可以駕馭的。數(shù)位時(shí)代的著作權(quán)法應(yīng)該在法律規(guī)范、創(chuàng)新保護(hù)、補(bǔ)償方案之間尋求平衡點(diǎn)，所考量者，不外乎商業(yè)上的可行性、終端使用者的選擇代價(jià)與社會(huì)公益的確保。在此階段，較好的做法，應(yīng)是避免使用刑法規(guī)范強(qiáng)行介入或執(zhí)行廣泛立法以控制數(shù)位著作在網(wǎng)絡(luò)上的使用與轉(zhuǎn)移，而是讓市場(chǎng)本身去達(dá)成權(quán)利人與終端使用者之間的利益和諧。

行文至此，《征求意見稿》的內(nèi)容雖不能完全反映刑事立法者的態(tài)度，但卻蘊(yùn)含著著作權(quán)法立法者偏重保護(hù)著作權(quán)人的“決心”。有“決心”是好的，但此種決心卻不能侵蝕到著作權(quán)法的靈魂。曾幾何時(shí)，我們竟一頭栽入手段的保護(hù)，卻忽視了價(jià)值本身。隨著科技保護(hù)措施進(jìn)入著作權(quán)法，自由使用與“許可”使用之間的平衡，已然消失。科技與網(wǎng)絡(luò)的交會(huì)，帶來的一邊是便捷，一邊是風(fēng)險(xiǎn)，而著作權(quán)法就橫跨在這兩者之間左右為難。另一方面，我們都知道徒法不足以自行，然而，為什么重要的社會(huì)問題，卻總會(huì)訴諸到“治亂世用重典”？說到底，或許是對(duì)刑罰懲罰的迷信吧！懲罰表面上是處理犯罪者的機(jī)器，然而，懲罰也是國(guó)家權(quán)力的表現(xiàn)、集體道德的陳述、情感表達(dá)的載體、受經(jīng)濟(jì)限制的社會(huì)政策、當(dāng)前感受的具體化，以及一套展現(xiàn)文化氛圍和協(xié)助創(chuàng)造社會(huì)認(rèn)同的象征。?參見蕭宏宜：《以刑法保護(hù)著作權(quán)？》，載《月旦法學(xué)雜志》第143期?？上У氖?，刑罰制度做為懲罰的一種方式，往往局限于狹隘的工具效用。我們過分傾向于將懲罰視為“用來達(dá)到單純目的的單純手段”，除了工具所生產(chǎn)的技術(shù)效能外，其他的面向則被忽略。如此看來這到底是著作權(quán)法的“勝利”還是刑法的“可悲”！