丁啟明 宋惠玲

知識產(chǎn)權(quán)救濟制度的設(shè)計和執(zhí)行影響知識產(chǎn)權(quán)保護的實效。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的救濟制度包括民事救濟、行政救濟和刑事救濟三大救濟制度，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人侵權(quán)的主觀過錯程度、侵權(quán)的手段方式方法、權(quán)利人的受害程度及其后果，每一侵犯知識產(chǎn)權(quán)的個案不一定都適用行政救濟和刑事救濟手段，但卻都要適用民事救濟手段。補償性救濟和懲罰性救濟是兩種基本的民事救濟制度，在專利侵權(quán)中探討補償性救濟和懲罰性救濟兩種救濟方式的適用，將在專利侵權(quán)案件的處理中更好地發(fā)揮這兩種救濟方式的功能和作用。

一、侵犯專利權(quán)的補償性賠償原則及其適用

（一）補償性賠償原則釋義

補償性賠償原則，又稱全部賠償原則，或稱填平性賠償原則。傳統(tǒng)民事?lián)p害賠償理論認為，在因損害而形成的民事法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人因其損害而對另一方當(dāng)事人的賠償應(yīng)僅僅限制在受害人的實際損失范圍內(nèi)，受害人不能因受損害而獲得所受損失之外的利益。比如，侵權(quán)之債、合同之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債，在其債務(wù)履行中因一方的不履行或不完全履行而給另一方造成的損失，損害方彌補受害方的損失只能以受害方的實際損失為限。補償性賠償原則適應(yīng)了傳統(tǒng)民法一般故意行為和過失行為所造成的損害賠償，當(dāng)然也適應(yīng)了知識產(chǎn)權(quán)一般故意侵權(quán)行為和過失行為所造成的損害賠償。補償性賠償堅持損害與補償相平衡的原則，其所追求的結(jié)果是任何一方在損害賠償中既沒有損失，又沒有獲利，使侵權(quán)方和受害方的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到損害行為發(fā)生的當(dāng)初，如同損害行為沒有發(fā)生一樣。補償性賠償是民事救濟制度的基本制度，是民事救濟制度的核心內(nèi)容。

（二）加入世界貿(mào)易組織前侵犯知識產(chǎn)權(quán)補償性賠償原則的適用

我國加入世界貿(mào)易組織之前，侵犯專利權(quán)參照侵犯一般財產(chǎn)權(quán)適用補償性賠償原則?！秾＠ā返?0條規(guī)定，對未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利權(quán)的侵權(quán)行為，專利管理機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失?！耙簿褪钦f，如果侵權(quán)人的侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成損失，法院通過審理認定侵權(quán)違法確已構(gòu)成，應(yīng)該責(zé)令賠償。其數(shù)額的多少，人民法院根據(jù)專利權(quán)人損失的大小而定”。①夏叔華主編：《知識產(chǎn)權(quán)法理論與實務(wù)》，法律出版社1992年版，第125頁。這樣，就給法官適用補償性賠償原則留下了比較大的自由裁量空間，法官既可以依專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的實際損失的多少而進行判罰，也可以依侵權(quán)人因侵權(quán)所得的利益的多少而進行判罰。但是，專利權(quán)人損失的范圍有時難以確定，以何為參照物計算損失也十分復(fù)雜。與此同時，侵權(quán)人所獲之利的確定也是困難重重，一則權(quán)利人對侵權(quán)人所獲利益的舉證就會使權(quán)利人陷入被動尷尬的境地，二則侵權(quán)人所獲利益的范圍也同樣難以科學(xué)合理的劃定。由此看來，補償性原則的適用無論依據(jù)權(quán)利人的損失，還是依據(jù)侵權(quán)人的獲利對權(quán)利人進行補償均存在一定的缺陷。

（三）加入世界貿(mào)易組織后侵犯知識產(chǎn)權(quán)補償性賠償原則的適用

加入世界貿(mào)易組織之后，相關(guān)國際公約及發(fā)達國家立法成為我國專利法適用補償性原則的依據(jù)和參考?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第45條要求侵權(quán)人給付的損害賠償金要“足以補償”權(quán)利人因侵權(quán)而受到的全部損失，但對補償損失的范圍只做了原則性規(guī)定，并沒有具體說明，只是特別強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人為制止侵權(quán)行為的合理支出也應(yīng)列入賠償范圍。在這種情況下，其他知識產(chǎn)權(quán)保護較早和保護水平較高國家的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法和經(jīng)驗無疑將成為我國學(xué)習(xí)及借鑒的對象。例如，美國“在專利侵權(quán)訴訟中，勝訴的專利權(quán)人可以獲得的損害賠償包括：利潤損失、確定的權(quán)利金和合理的權(quán)利金。在必要時還包括損害賠償?shù)睦ⅰ绹秾＠ā返?85條規(guī)定：法庭在特殊情況下可以判給勝訴方的當(dāng)事人以合理的律師費”②李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第7～83頁。，我國專利法中也體現(xiàn)了這種精神?！秾＠ā返?0條已修訂為“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”。這是按推定的損失所進行的賠償。

二、懲罰性賠償原則及其與補償性賠償原則的關(guān)系

（一）懲罰性賠償原則釋義

懲罰性損害賠償，也稱示范性賠償或報復(fù)性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額部分的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。懲罰性賠償是超出侵權(quán)人獲利或超出受害人損失范圍之外的那部分賠償金額，理論上講，這部分賠償金額不是侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益，因而這部分賠償金額實際上是對侵權(quán)人已有合法財產(chǎn)的一種剝奪。從人權(quán)的視角看，傳統(tǒng)的基本人權(quán)一般指生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)是基本人權(quán)之一，而且是一項最重要的基本人權(quán)，剝奪財產(chǎn)權(quán)與剝奪生命權(quán)和剝奪自由權(quán)具有同等的重要性?？梢哉f，剝奪財產(chǎn)權(quán)是對私人主體違法行為的一種最嚴厲的制裁。懲罰性賠償金的理論預(yù)設(shè)是既然侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為的目的是不正當(dāng)競爭和非法獲利，那么，不僅迫使侵權(quán)人將侵權(quán)所得賠償給受害人，而且還要強迫其把已有的財產(chǎn)白白地送給權(quán)利人，使侵權(quán)非但無利可圖，還要剝奪侵權(quán)人的現(xiàn)有財產(chǎn)，以此切斷侵權(quán)的動機和動力，達到制止和減少侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生的預(yù)期治理效果。由于知識產(chǎn)權(quán)，尤其是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密的應(yīng)用能夠給權(quán)利人在一段時期，甚至是永久地帶來巨額財富，因而，許多企業(yè)不惜鋌而走險，通過各種途徑和手段（主要指獲得知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)信息的手段和使用侵犯知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)信息的掩飾手段）非法使用他人的知識產(chǎn)權(quán)，以求獲取技術(shù)優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢和豐厚的經(jīng)濟利益。顯然，侵權(quán)人因侵權(quán)能夠帶來的技術(shù)優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢和無以計數(shù)的財富對侵權(quán)人的誘惑和沖動，僅適用傳統(tǒng)民法的補償性救濟手段不足以制止、遏制故意和惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的發(fā)生。我國臺灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”規(guī)定，受害人能夠證明侵權(quán)人故意侵權(quán)，法院可依請求權(quán)裁決損害額以上的賠償，但賠償額不得超過已證明的損害額的三倍?！按思此^‘懲罰性損害賠償’，其目的乃希望藉由高額之損害賠償，減少故意侵害營業(yè)秘密行為之發(fā)生”。③［臺灣地區(qū)］謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著：《營業(yè)秘密法解讀》，中國政法大學(xué)出版社2003年5月版，第131頁。可以說，懲罰性賠償制度基本上適應(yīng)了現(xiàn)代信息社會對惡意侵犯知識產(chǎn)權(quán)實施有效救濟的要求。懲罰性賠償堅持的是損害與補償不平衡的原則，而這種不平衡傾向于加強對權(quán)利人的保護，懲罰性賠償具有刑罰的性質(zhì)和功能。

（二）補償性賠償原則與懲罰性賠償原則之關(guān)系

1．補償性賠償與懲罰性賠償?shù)墓残?/p>

補償性賠償與懲罰性賠償都以財產(chǎn)性賠償為主要支付手段，受害人因他人的侵權(quán)而損失的是應(yīng)在市場中獲取卻未獲取的經(jīng)濟利益，或者減少了獲得，而彌補受害人的經(jīng)濟損失最有效的方式就是財產(chǎn)性的損害用財產(chǎn)進行補償。從救濟方式上看，兩種賠償都以經(jīng)濟的財產(chǎn)性賠償為主要救濟手段，也可以使用其他民事救濟手段，例如，停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽等，即使是剝奪財產(chǎn)的懲罰性賠償也要在補償?shù)幕A(chǔ)上實施，而離不開補償性賠償?shù)木葷绞健?/p>

2．侵權(quán)人的主觀過錯程度不同

傳統(tǒng)上把侵權(quán)人的主觀過錯分為故意和過失，在現(xiàn)代信息社會，由于知識產(chǎn)權(quán)能給權(quán)利人帶來技術(shù)優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢和巨額財富，進而誘使競爭的另一方采取非常手段和非常方法侵犯競爭對手的知識產(chǎn)權(quán)，并以擁有技術(shù)優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢和巨額財富為目的。這樣，再以一般的主觀故意來反映侵權(quán)人的主觀過錯程度不足以反映侵權(quán)人的主觀狀態(tài)；不足以反映因侵權(quán)人的侵權(quán)而給權(quán)利人造成的損害以及損害的范圍；不足以反映侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償與侵權(quán)人的主觀過錯之間的相關(guān)性。因而，在一般故意侵權(quán)的形態(tài)之后，人們把侵權(quán)人采用特殊手段和非常方法實施的侵權(quán)在主觀上描述為惡意侵權(quán)。一般故意是承擔(dān)民事責(zé)任的要件之一，一般故意如果要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，也只能承擔(dān)補償性賠償責(zé)任。比如，解剖專利產(chǎn)品并獲專利技術(shù)，再用專利技術(shù)生產(chǎn)與專利產(chǎn)品相同或相近的產(chǎn)品，在專利保護期即構(gòu)成了侵權(quán)，侵權(quán)人因其侵權(quán)而給權(quán)利人造成的損失應(yīng)適用補償性賠償原則。判斷惡意侵權(quán)主要觀察侵權(quán)人侵權(quán)所使用的手段和方法，一般稱為不正手段或方法。何為不正手段，學(xué)者William E.Hilton用兩個采用較廣泛的標(biāo)準(zhǔn)予以定義：“（一）經(jīng)由不法手段，如詐欺、盜竊、侵入住宅之犯罪行為。（二）超乎異常之方法克服所有人保護營業(yè)秘密之設(shè)備，取得營業(yè)秘密，如前述案例（指一攝影師在飛機上拍攝美國杜邦公司為制造甲醇而建設(shè)的新廠房，并由此獲得杜邦公司制造甲醇的秘密方法，杜邦公司起訴攝影師侵權(quán)，杜邦公司勝訴。作者注），以空中照像取得營業(yè)秘密之形式”。④［臺灣地區(qū)］徐火明主編，徐玉玲著：《營業(yè)秘密的保護》，三民書局股份有限公司1993年11月版，第76頁。美國的“不正手段是指盜竊、賄賂、不實表示、違反保密義務(wù)或引誘他人違反此種義務(wù)，或經(jīng)由電子或其他方法之間諜行為”。⑤同注釋④。日本的不正手段除包括竊取、詐欺、脅迫等外，“則包括裝扮成顧客或員工進入競爭者之工廠；惡意挖角或賄賂競業(yè)者之員工；明知競業(yè)者有酒后亂言之習(xí)慣，而計誘其喝酒，致喝醉后說出營業(yè)秘密；或引誘受雇人違反契約保密義務(wù)，均構(gòu)成不正手段”。⑥［臺灣地區(qū)］徐火明主編，徐玉玲著：《營業(yè)秘密的保護》，三民書局股份有限公司1993年11月版，第79頁。惡意是通過上述侵權(quán)人的侵權(quán)行為的類型形態(tài)表現(xiàn)出來的，反過來也可以說，侵權(quán)人凡實施了上述侵權(quán)行為的類型形態(tài)，均可以判斷侵權(quán)人具有主觀惡意性。與不正手段相對應(yīng)，還有正當(dāng)手段，正當(dāng)手段侵犯知識產(chǎn)權(quán)在美國指獨立發(fā)現(xiàn)和采用還原手段所取得的他人的知識產(chǎn)權(quán)，在日本正當(dāng)取得人則指“基于不正競爭之目的或圖得不法利益，或意圖加害所有人為目的之使用、泄漏行為。此所稱正當(dāng)取得人，即為基于身分或契約之信賴關(guān)系而取得營業(yè)秘密之人”。⑦［臺灣地區(qū)］徐火明主編，徐玉玲著：《營業(yè)秘密的保護》，三民書局股份有限公司1993年11月版，第80～81頁。同樣，侵權(quán)人凡實施了正當(dāng)手段而取得他人的知識產(chǎn)權(quán)，在主觀上都可以判斷為具有一般的故意性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的民事賠償是適用補償性賠償還是適用懲罰性賠償，均以侵權(quán)人的主觀故意性的程度為考量因素。

3．兩種賠償?shù)墓δ懿煌?/p>

補償性賠償具有彌補受害人損失的功能，而懲罰性賠償則不僅具有彌補損失的功能，而且對侵權(quán)人而言還具有懲罰的功能。雖然補償性賠償力求填平受害人因侵權(quán)而遭受的全部損失，但不僅侵權(quán)人的獲利難以收集證據(jù)和難以計算，甚至受害人的損失和損失范圍也同樣難以確定。因此補償性賠償雖然追求的是填平損失，不過，這個損失對受害人而言是永遠填不平的。而懲罰性賠償原則功能不僅在于彌補受害人的損失，而且在于懲罰和制裁嚴重的過錯行為?！皬馁r償范圍來看，懲罰性賠償并不以實際的損害為限，其數(shù)額均高于甚至大大高于補償性損害賠償。”⑧王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》2000年第4期。懲罰性賠償?shù)墓δ芤巡辉谟谘a償被侵權(quán)人所受到的損失，其著眼點在于制裁侵權(quán)行為。懲罰性賠償?shù)膽土P性主要體現(xiàn)在對侵權(quán)人合法財產(chǎn)的一種剝奪，具有懲罰、懲治的作用。

4．兩種賠償遏制侵權(quán)的作用不同

補償性賠償對即將的侵權(quán)者教育、警示、震懾作用極其有限，而懲罰性賠償對即將的侵權(quán)者教育、警示、震懾作用不可低估。補償性賠償?shù)淖饔檬恰坝谇謾?quán)行為而發(fā)生損害賠償者，賠償義務(wù)人應(yīng)填補賠償權(quán)利人所受之損害，以至于如同侵權(quán)行為未曾發(fā)生一樣”⑨曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第17頁。。懲罰性賠償關(guān)注的是警示、遏制和制裁的作用。主要體現(xiàn)在懲罰性賠償額度要遠遠高于給權(quán)利人造成的損失，使侵權(quán)人不但將所得交出來，還要付出比其所得更多的代價，以此來達到制度設(shè)計的目的。

三、我國專利侵權(quán)適用懲罰性賠償原則思考

（一）我國專利法應(yīng)明確懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒?/h3>

盡管受害人在一般情況下可以請求侵權(quán)人依據(jù)受害人的損失和侵權(quán)人的獲利進行民事賠償，但這只是正當(dāng)手段侵權(quán)所遵循的原則，而不正手段侵權(quán)適用懲罰性賠償采用什么既簡便而又能夠體現(xiàn)懲罰強度的方法計算賠償金額，是個值得斟酌的問題。根據(jù)我國的立法例采用受害人的損失或者侵權(quán)人獲利的倍數(shù)作為計算方法是符合我國實際情況的。與此同時，也可以考慮受害人的損失加上明確列舉費用的計算方法，還可以考慮以受害人的損失或者侵權(quán)人獲利的一定的百分比作為計算方法。在明確規(guī)定懲罰性賠償計算方法的同時，還應(yīng)賦予受害人選擇賠償金計算方法的權(quán)利，即允許受害人選擇對自己最有利的計算方法請求懲罰性賠償金，這在客觀上也是對侵權(quán)人的一種制裁和懲罰。

（二）專利侵權(quán)損害賠償可效仿我國法律中已有的懲罰性賠償制度

我國《消費者權(quán)利保護法》、《食品安全法》和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中分別規(guī)定了受害人可以請求雙倍賠償、十倍賠償和一倍賠償?shù)膽土P性賠償制度，其分別針對的是《消費者權(quán)利保護法》中的知假賣假的行為；最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的“三種故意隱瞞”的行為，即“（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實”?！妒称钒踩ā分幸?guī)定的生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的情況。這些違法行為的行為人在主觀上都具有故意或者惡意性，都屬于采用了不正手段或方法。這實際上為我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)損害賠償適用懲罰性賠償創(chuàng)造了條件，積累了經(jīng)驗。