曹新明

一、問題的提出

2011年，汕頭市中級人民法院（簡稱“汕頭中院”）審理了黑牛食品股份有限公司（簡稱“黑牛公司”）訴四川菊樂食品有限公司（簡稱“菊樂公司”）商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，判決菊樂公司在黑牛奶商品上使用“黑·牛奶”名稱侵犯黑牛公司第3731654號注冊商標(biāo)“黑?！钡膶Ｓ脵?quán)。汕頭中院經(jīng)審理認(rèn)為，被告菊樂公司在其生產(chǎn)銷售的牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名稱與原告的注冊商標(biāo)“黑?！毕嘟?，侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)。被告不服一審判決，向廣東高院提起上訴，請求撤銷一審判決。廣東高院審理后，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，作出了“駁回上訴，維持原判”的二審判決。①參見《廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號》。

對本案的二審判決，被告仍然不服，認(rèn)為自己在黑牛奶制品上使用“黑·牛奶”作為商品名稱，不僅符合正常的商業(yè)習(xí)慣，而且符合法律規(guī)定，更重要的是“黑·牛奶”名稱與原告的注冊商標(biāo)“黑?！辈幌嘟?，不侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。②同注釋①。

該案件原被告爭論的焦點(diǎn)是：商品名稱“黑·牛奶”與“黑牛”商標(biāo)是否相近似？判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？關(guān)于這兩個(gè)問題，一、二審法院在其判決書中都給出各自的答案，被告為什么仍然不服呢？基于此，本文擬就商品名稱與注冊商標(biāo)沖突所涉及到的理論與判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究，為司法審判實(shí)踐提供參考。

二、商品名稱命名規(guī)則與“黑·牛奶”

通過廣東省高級人民法院民事判決［(2011)粵高法民三終字第143號］可知，該案原被告爭論的焦點(diǎn)實(shí)際上只有一個(gè)，就是被告在黑色牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名稱，是否與原告的第3731654號注冊商標(biāo)“黑?！毕嘟?。如果相近似，并且導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，且因?yàn)閮烧呤褂玫纳唐窞橥N類，被告就侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)；否則，菊樂公司在黑牛奶制品上使用“黑·牛奶”名稱不侵犯黑牛公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。

商品名稱與商標(biāo)都是由簡明的文字等元素組成、使用在商品上的商業(yè)標(biāo)識。當(dāng)商品名稱所指示的商品正好與注冊商標(biāo)核定使用的商品為同種類時(shí)，根據(jù)商標(biāo)法等法律規(guī)定，兩者之間應(yīng)當(dāng)有明顯的區(qū)別。③參見我國《商標(biāo)法》（2001年10月27日修訂）第11條第1項(xiàng)的規(guī)定。但是，該案中，原告認(rèn)為被告使用的商品名稱與其第3731654號注冊商標(biāo)④原告黑牛公司第3731654號注冊商標(biāo)核定使用的商品為第29類，包括牛奶、牛奶制品、牛奶飲料、豆奶粉等。相近似，從而引發(fā)糾紛。從案件審理過程看，解決原被告雙方之間的爭論，應(yīng)當(dāng)抓住兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是商品名稱的命名規(guī)則；二是商品名稱的命名與商標(biāo)名稱選擇之間的差異。

據(jù)查，我國尚未制定關(guān)于商品命名的統(tǒng)一規(guī)則，只有國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年5月28日發(fā)布的《保健食品命名規(guī)定（試行）》以及2010年2月5日發(fā)布的《化妝品命名規(guī)定》及《化妝品命名指南》等。這樣的規(guī)定雖然不是專門針對牛奶制品制定的命名規(guī)則，但是，至少可以作為參考依據(jù)。

《保健食品命名規(guī)定（試行）》第1條規(guī)定，每個(gè)產(chǎn)品只能有一個(gè)名稱，由品牌名、通用名、屬性名三部分組成；反映產(chǎn)品的真實(shí)屬性，簡明、易懂，符合中文語言習(xí)慣；需要標(biāo)注顏色、口味、特定人群等情形的，應(yīng)當(dāng)在屬性名后加括號予以標(biāo)識。該規(guī)定第4條第1款就通用名的特殊要求專門作了規(guī)定：一般以產(chǎn)品的主要原料命名，并使用科學(xué)、規(guī)范的原料名稱，兩種以上原料組成的保健食品，不得以單一原料命名。通用名字?jǐn)?shù)不超過10個(gè)。結(jié)合該規(guī)定第1條和第4條第1款規(guī)定，可以得出以下幾點(diǎn)關(guān)于保健食品命名的結(jié)論：

1.從法律角度講或者從規(guī)范性角度講，每個(gè)產(chǎn)品或者商品只能有一個(gè)名稱。一般理論認(rèn)為，商品名稱是指為了區(qū)別于其他商品而使用的商品的稱呼，可分為通用名稱⑤商品的通用名稱，指為公眾所熟知的商品的一般名稱，如：電視機(jī)、計(jì)算機(jī)、桌子、衣服……等等。通用名稱只是指同一類商品的名稱，不能用來區(qū)別同一種類的不同商品。例如：計(jì)算機(jī)這一通用名稱是無法用來區(qū)別“聯(lián)想”公司生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)與“長城”公司生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)。參見“商品名稱”，互動百科，資料來源于：http://www.hudong.com/wiki/%E5%95%86%E5%93%81%E5%90%8D%E7%A7%B0。和特定名稱⑥商品的特定名稱，是指對特定商品的稱呼，如：加飯酒、茅臺酒、21金維他、兩面針牙膏等等。商品的特定名稱只要不違反《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，大多可以注冊成為商標(biāo)。參見同上。。此處所指的通用名稱與《保健食品命名規(guī)定（試行）》第1條所規(guī)定的“通用名”是一致的，但并不是每個(gè)產(chǎn)品都有通用名稱，例如新研制開發(fā)出來的產(chǎn)品就沒有通用名，只有新名稱。黑牛商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，被告新研制的黑色牛奶被命名的“黑·牛奶”就是新名稱，暫時(shí)還不是通用名稱。只有在通用名稱或者新名稱之前加上某企業(yè)的商標(biāo)名之后才是自己商品的特定名稱，例如，菊樂黑牛奶。

然而，黑牛商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中的原告方，不考慮商品名稱的基本規(guī)則與通用名稱的形成過程，片面強(qiáng)調(diào)被告為其新研制的“純牛奶+黑米黑豆黑芝麻”等黑色植物果實(shí)合成的黑色牛奶所命名的“黑·牛奶”，不是商品通用名稱，⑦參見《“黑牛奶”并非商品通用名稱》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年1月31日。堅(jiān)決主張被告的這個(gè)新名稱侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。被告為了證明自己的命名是符合有關(guān)規(guī)定的主張，特請求中國乳制品工業(yè)協(xié)會出具的證明，以證明其“黑·牛奶”名稱是符合規(guī)范的。對此，原告也否認(rèn)了該行政管理機(jī)關(guān)的證明，而且得到一、二審法院的支持。⑧參見廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號。

2.產(chǎn)品或者商品名稱由三個(gè)部分構(gòu)成，即：商標(biāo)名、通用名、屬性名，并且應(yīng)當(dāng)簡明、易懂、規(guī)范，可以添加表明顏色的名詞。例如，“紅茶”、“綠茶”、“黑茶”等茶產(chǎn)品名稱，就是將商品通用名稱“茶”與產(chǎn)品的顏色“紅”、“綠”、“黑”相結(jié)合所得到的結(jié)果。根據(jù)《保健食品命名規(guī)定（試行）》規(guī)定，這樣的命名是符合規(guī)范的。

也許有人認(rèn)為，“紅茶”、“綠茶”、“黑茶”等茶產(chǎn)品名稱現(xiàn)在已經(jīng)是商品通用名稱了。但是，應(yīng)當(dāng)注意，“茶”的正常顏色應(yīng)當(dāng)是綠色的，當(dāng)?shù)谝粋€(gè)人研制出能夠浸泡成紅色茶水的茶葉時(shí)，最好的產(chǎn)品名稱當(dāng)然是在“茶”字的前面加上茶水的顏色而命名為“紅茶”。此時(shí)，“紅茶”肯定不是商品通用名稱，而是新名稱或者專有名稱。當(dāng)時(shí)如果有人將“紅”字注冊成商標(biāo)，那么，是否因?yàn)椤凹t茶”不是商品通用名稱而以“紅茶”作為商品名稱的企業(yè)就侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

參照《保健食品命名規(guī)定（試行）》該條規(guī)定，以及上述分析可知，該案被告將其新研制的黑色牛奶產(chǎn)品，按照通用名“牛奶”加上產(chǎn)品的顏色“黑”命名為“黑·牛奶”，是一種規(guī)范而且準(zhǔn)確的名稱。

3.一般以產(chǎn)品的主要原料命名，并使用科學(xué)、規(guī)范的原料名稱，兩種以上原料組成的保健食品，不得以單一原料命名?！侗＝∈称访?guī)定（試行）》的這一規(guī)定，是為了確保產(chǎn)品名稱與產(chǎn)品組成成份更加吻合貼切，防止誤導(dǎo)消費(fèi)者。例如，該案中，被告研制的黑色牛奶的主要成分有兩種：牛奶與黑色植物果實(shí)。為這種黑色牛奶命名的最簡便方法，菊樂公司可以將此種牛奶命名為“黑色植物果實(shí)牛奶”。很顯然，這樣的名稱冗長、直白、粗俗，不符合簡明、規(guī)范、易懂的命名原則，同樣也不利于消費(fèi)者的認(rèn)購。在此基礎(chǔ)上，菊樂公司進(jìn)行抽象潤色后，以一個(gè)“黑”字代表“各種黑色植物果實(shí)”，以一個(gè)隔離號“·”代表添加于“牛奶”之中，從而得出“黑·牛奶”這個(gè)最佳名稱。這個(gè)名稱讓任何一個(gè)智商正常的人來認(rèn)讀，絕對不會得出是由黑色的牛產(chǎn)出的奶制作的牛奶，更不會與黑牛公司產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)。

由以上分析可知，產(chǎn)品或者商品的名稱中，不僅可以出現(xiàn)本商品的主要原料，而且應(yīng)當(dāng)使用本商品主要原料的通用名稱，并可以加上顏色、口味等輔助詞。該案被告菊樂公司將其研制的黑色牛奶命名為“黑·牛奶”是最佳的選擇，而且可以肯定不會與黑牛公司產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)。令人遺憾的是，上述分析所依據(jù)的規(guī)則，不是關(guān)于商品命名的一般規(guī)則，也不是關(guān)于牛奶制品命名的一般規(guī)則，而是《保健食品命名規(guī)定（試行）》。

三、“黑·牛奶”商品名稱與“黑牛”注冊商標(biāo)之關(guān)系

關(guān)于“黑·牛奶”商品名稱與“黑?！鄙虡?biāo)之間的關(guān)系，可以從抽象與具體兩個(gè)視角展開研究。

（一）從抽象視角分析

由于“黑·牛奶”是被告新研制產(chǎn)品黑色牛奶的產(chǎn)品名稱，“黑牛”是原告使用于牛奶等商品上的注冊商標(biāo)，所以，可以將兩者之間的抽象為商品名稱與商品商標(biāo)的關(guān)系。

關(guān)于商品名稱，本文在第二部分進(jìn)行了比較詳細(xì)的分析，商品名稱主要由三個(gè)部分組成：商標(biāo)名、通用名與屬性名，其主要作用就是區(qū)別不同種類的商品，便于消費(fèi)者識別。

關(guān)于商品商標(biāo)，根據(jù)我國商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定，除了商標(biāo)法禁止用作商標(biāo)的文字、圖形、字母、符號等構(gòu)成要素之外，其他要素都可以用作構(gòu)成商標(biāo)。但是，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號組成的商標(biāo)，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)的文字、圖形、符號等要素組成的商標(biāo)，以及其他缺乏顯著性的商標(biāo)，不能注冊。⑨參見《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定。換言之，只有具有顯著性，其構(gòu)成要素符號商標(biāo)法的規(guī)定，而且不侵犯他人在先權(quán)利的商標(biāo)，才能夠被核準(zhǔn)注冊。對于不符合商標(biāo)法規(guī)定條件的商標(biāo)，即使被核準(zhǔn)注冊，也可以采取法律規(guī)定的方式予以撤銷。⑩同注釋⑨。

將商品名稱與注冊的商品商標(biāo)進(jìn)行比較，可以得知，一般情況下，就同一商品而言，該商品的名稱不會與使用于該商品上的注冊商標(biāo)發(fā)生沖突。其理由是：在同一種商品上，如果用于稱呼該商品的名稱符合法律規(guī)定、商業(yè)習(xí)慣或者語言規(guī)范，是本商品的通用名稱，那么，該名稱就不能作為商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊；反之亦然。特殊情況下，只有當(dāng)該商品的名稱不是通用名稱，而是新名稱或者專有名稱，才可能作為商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，例如，深圳朗科公司的“優(yōu)盤”是商品的專有名稱，于2001年成功注冊“優(yōu)盤”商標(biāo)，使用在移動存儲產(chǎn)品上。?參見《“優(yōu)盤”是商標(biāo)還是商品通用名稱》，資料來源于：http://blog.china.alibaba.com/article/i88062.html。即使這樣，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)就是該商品專有名稱的命名人，兩者不會發(fā)生分離。?實(shí)例就是深圳朗科公司對“優(yōu)盤”既是專有名詞命名人，也是該商標(biāo)注冊人。一旦出現(xiàn)分離，只能是商標(biāo)注冊人侵犯命名人的在先權(quán)利，不可能反過來。

（二）從具體視角分析

該案中，關(guān)于被告使用的商品名稱“黑·牛奶”與原告的第3731654號注冊商標(biāo)“黑牛”是否相似的問題，本文給出否定性結(jié)論。

單純從兩者的文字組合角度看，被告使用在其新研制開發(fā)的黑色牛奶制品的商品名稱“黑·牛奶”有三個(gè)部分組成：表示黑色植物果實(shí)的顏色詞匯“黑”，表示其制品是由兩種主要原料組合而成的符號“·”，以及表示其制品主要成份的“牛奶”；原告的第3731654號注冊商標(biāo)“黑?！眱H有一個(gè)常用詞構(gòu)成。兩者的組成元素不同、元素?cái)?shù)量不同、讀音不同、語義不同、結(jié)構(gòu)不同以及所指對象不同。因此，即使按照商標(biāo)與商標(biāo)相似對比規(guī)則判斷，?參見國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會2009年4月制定的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第三部分“商標(biāo)相似、相同審查”?！昂凇づＤ獭币膊慌c“黑?！鄙虡?biāo)構(gòu)成相似，更何況，“黑·牛奶”是商品名稱，就更不會與“黑?！鄙虡?biāo)相似。退一步講，即使“黑·牛奶”商品名稱與“黑?！弊陨虡?biāo)相似，也屬于《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》（工商標(biāo)字[1999]第331號）中第9條第3款規(guī)定的情形，是“善意地說明商品或服務(wù)的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價(jià)值及提供日期”的使用，“不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為”。

被告的商品名稱與黑牛公司生產(chǎn)的奶制品特定名稱“黑牛奶”相比較，兩者的確相似。在我國現(xiàn)行法律中，只有《反不正當(dāng)競爭法》對此有規(guī)定。?我國1993年9月2日通過，同年12月1日開始施行的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)對此作了明確規(guī)定。該法第5條第2項(xiàng)所禁止的不正當(dāng)競爭行為涉及的對象必須是“知名商品特有的名稱”，而不是普通名稱；被告所實(shí)施的行為必須是制作了與原告相同的商品，并且同時(shí)使用了原告“知名商品特有的名稱”。該案中原告的“黑牛”奶是否為知名商品，該名稱是否為“特有名稱”，姑且不論，至少被告新研制的黑色牛奶與原告的白色“黑?！蹦滩皇窍嗤a(chǎn)品。更重要的是，原告的商品名稱“黑?！蹦滩皇瞧洫?dú)創(chuàng)的，只不過是普通名詞的組合，而且“黑?！蹦讨皇瞧胀ǖ呐Ｄ?。菊樂公司為了與黑牛公司的特定商品名稱和普通牛奶產(chǎn)品相區(qū)別，在其商品名稱中特別添加了一個(gè)隔離符號“·”，這個(gè)隔離符號讓消費(fèi)者一目了然，但只有聽覺沒有視覺的盲人與不識字的文盲除外。如果一定要說被告的商品名稱與原告的商品名稱相混淆，那么，被混淆的對象只能是盲人與文盲，絕不會是普通消費(fèi)者。

由此可以得出結(jié)論，被告的商品名稱與原告的商品特定名稱相似，屬于商業(yè)活動允許的正常范圍，是法律所允許的。

四、使用商品名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的構(gòu)成要素

由以上分析可知，商品名稱與由文字作為商標(biāo)要素構(gòu)成的商品商標(biāo)都是使用在商品上的簡潔文字，并且都處于醒目狀態(tài)。商品名稱處于醒目狀態(tài)，以便于消費(fèi)者識別商品的種類及其主要原料或者功能。商標(biāo)處于醒目狀態(tài)，以便于消費(fèi)者區(qū)別商品的來源，兼具告訴消費(fèi)者該商品的品質(zhì)等信息?，F(xiàn)實(shí)生活中，商品名稱與注冊商標(biāo)引發(fā)的沖突時(shí)有發(fā)生，但原告很少有勝訴的。

根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定與商品名稱命名規(guī)則，商品名稱與注冊商標(biāo)相似并構(gòu)成侵權(quán)的概率非常低，現(xiàn)實(shí)也對此給予肯定。截至2011年底，全國范圍內(nèi)發(fā)生的商品名稱與注冊商標(biāo)相同或者相似并構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的案例中，原告勝訴的非常少。黑牛公司起訴菊樂公司的商品名稱“黑·牛奶”與其注冊商標(biāo)“黑?！毕嗨?，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而且獲勝則是令人匪夷所思的判例。2006年8月，西安冰牛公司以珠江公司的“冰牛奶”產(chǎn)品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為由將珠江公司及其西安銷售商訴至西安市中級人民法院，結(jié)果是原告敗訴。?參見冰牛奶”與“冰牛”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。2011年發(fā)生的“作業(yè)本”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，原告敗訴，更進(jìn)一步證實(shí)了本文的結(jié)論。?參見《“作業(yè)本”商標(biāo)讓人驚出一身冷汗》，資料來源于：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。另一類典型案例就是當(dāng)商品名稱與該商品上的注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，導(dǎo)致原告的注冊商標(biāo)被撤銷，其理由就是注冊商標(biāo)已經(jīng)成為或者本身就是商品通用名稱，不能被注冊。?參見吳新華：《商標(biāo)與商品通用名稱辨析——第1509704號“優(yōu)盤”商標(biāo)爭議辦案札記》，資料來源于：國家工商行政管理總局網(wǎng)站。

那么，使用商品名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？本文認(rèn)為，判斷被告使用商品名稱是否侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，需要考慮以下四個(gè)因素：

1.考察商品名稱是否與注冊商標(biāo)相同或者相近似；?在黑牛公司與菊樂公司商標(biāo)糾紛案，一、二審審理過程中，都花費(fèi)了大量時(shí)間證明被告的商品名稱“黑·牛奶”與原告的注冊商標(biāo)“黑?！毕嘟?。參見廣東省高級人民法院民事判決書(2011)粵高法民三終字第143號。

2.考察被告的使用是否具有善意與正當(dāng)性；?在“冰牛奶”侵犯商標(biāo)權(quán)案件中，法院以被告使用其商品名稱是善意的、正當(dāng)?shù)臑橛?，認(rèn)定其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。參見“冰牛奶”與“冰?！鄙虡?biāo)侵權(quán)糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。

3.考察原告的注冊商標(biāo)是否為本商品的通用名稱；?在“作業(yè)本”商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院支持被告提出的“作業(yè)本”是商品通用名稱的主張，駁回了原告的訴訟請求。參見《“作業(yè)本”讓人驚出一身冷汗》，資料來源于：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。

4.舉證證明被告的使用導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源的混淆。（21）參見冰牛奶”與“冰?！鄙虡?biāo)侵權(quán)糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。

首先以黑牛公司起訴菊樂公司侵犯其注冊商標(biāo)“黑?！睂Ｓ脵?quán)為例，本文第二部分和第三部分比較詳細(xì)地分析了“黑·牛奶”與“黑?！鄙虡?biāo)不相似，而是與“黑牛奶”商品名稱相似。根據(jù)上述參考要素，該案被告使用的商品名稱與原告的注冊商標(biāo)不相似，就不必考察以上要素，直接得出被告不侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)的結(jié)論。

其次，即使按照原告強(qiáng)詞奪理的詭辯，認(rèn)定被告的商品名稱與其注冊商標(biāo)相似，緊接著就必須考察第二個(gè)要素，就被告使用其商品名稱是否具有善意與正當(dāng)性進(jìn)行判斷。根據(jù)前面的分析可知，被告以“黑·牛奶”作為其新研制的黑色牛奶的名稱，就是善意地說明商品的特征與主要成份，符合商品命名的基本規(guī)則，符合《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》（工商標(biāo)字[1999]第331號）的規(guī)定，是正當(dāng)?shù)氖褂谩Ｒ虼?，被告不侵犯原告注冊商?biāo)“黑?！钡膶Ｓ脵?quán)。

第三，原告使用于牛奶制品上的“黑?！鄙虡?biāo)，并不是原告獨(dú)創(chuàng)的詞匯，而且與本商品牛奶具有必然的聯(lián)系，原本不具有顯著性。在十余年的使用后，該注冊商標(biāo)產(chǎn)生了一定的顯著性，被評為地方著名商標(biāo)。（22）參見廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號。即便如此，將“黑?！鄙虡?biāo)與牛奶結(jié)合形成的“黑牛奶”名稱，即使不是商品通用名稱，也不能禁止他人善意地正當(dāng)使用。（23）在黑牛公司起訴菊樂公司案件中，原告堅(jiān)持認(rèn)為“黑牛奶”名稱不是本商品通用名稱，并得到了一、二審法院的支持。但是，乳制品工業(yè)協(xié)會出函肯定“黑牛奶”是本商品的通用名稱。參見同上。更重要的是，黑牛公司如果將其白色牛奶稱呼為“黑牛奶”，而且也不做明確的說明，就可能有誤導(dǎo)消費(fèi)者以為其產(chǎn)品為黑色牛奶，違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款的規(guī)定，（24）我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！睂儆谔摷傩麄鞯牟徽?dāng)競爭。

第四，被告在其新研制的產(chǎn)品黑色牛奶制品上面使用“黑·牛奶”名稱，絕對不會造成消費(fèi)者對商品來源的誤認(rèn)。其理由是：1.被告使用的名稱真實(shí)、簡潔、明了；2.“黑·牛奶”與“黑牛奶”，只是發(fā)音相同，其讀音不同，含義不同，指向的對象也不相同；3.“黑·牛奶”名稱合法，而“黑牛奶”具有誤導(dǎo)性。

綜上所述，不論從哪一個(gè)角度講，菊樂公司都不侵犯黑牛公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

一般情況下，企業(yè)使用商品名稱構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵犯有可能發(fā)生在以下情形：

1.他人的注冊商標(biāo)在先，而且是獨(dú)創(chuàng)的、具有固有顯著性的商標(biāo)，已經(jīng)能夠成為馳名商標(biāo)，使用者將該商標(biāo)名稱作為其他商品的名稱使用，造成商品來源的混淆或者消費(fèi)者對商品來源的誤認(rèn)。例如，北京金洪恩電腦有限公司起訴北京惠斯特科技開發(fā)中心，稱被告在其開發(fā)的股票分析軟件上使用“股神2000”名稱，侵犯其“股神”注冊商標(biāo)專用權(quán)。最后，法院支持了原告的訴訟請求。（25）參見《注冊商標(biāo)和知名商品特有名稱侵權(quán)的不正當(dāng)競爭糾紛案》，資料來源于：http://www.fl168.com/Lawyer7877/View/19617/。

2.他人的注冊商標(biāo)在先，而且是獨(dú)創(chuàng)的、具有顯著性的商標(biāo)，使用者故意將該商標(biāo)作為本商品的通用名稱使用，以淡化該商品的顯著性，使其便成為本商品的通用名稱。

這兩種使用行為完全符合上述四個(gè)構(gòu)成要素，侵權(quán)行為成立。