季美君(最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員北京100041)

姚石京(浙江臺州市人民檢察院研究室主任浙江臺州318000)■文

國外專家證人制度探析及借鑒

季美君(最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員北京100041)

姚石京(浙江臺州市人民檢察院研究室主任浙江臺州318000)■文

為適應(yīng)時代發(fā)展和司法實踐的需要，新修訂的我國《刑事訴訟法》192條第2款規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這是此次刑訴法修改的一大亮點，意味著在今后我國的法庭上，人們將時時看到專家證人的身影，領(lǐng)略到專家證人有別于普通證人的獨特風(fēng)采。本文深入分析專家證人作證的范圍以及專家證言與普通證言的區(qū)別，以期為司法實踐中準確適用這一規(guī)定提供一些借鑒價值。

一、專家證人的概念

(一)國外有關(guān)專家證人的概念

所謂專家證人，通俗地說，就是指具有專門知識的人在法庭上提供專家意見。這一概念，來源于英美法系國家，但其專家的概念比人們通常所理解的范圍要廣得多。從英國幾個世紀積累的眾多判例來看，只要在特定領(lǐng)域或特定學(xué)科中具有超越常人的知識及經(jīng)驗的人，都可以成為法庭上的專家，而不一定非是受過系統(tǒng)的、正規(guī)的教育或擁有什么頭銜或是某一領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條也規(guī)定:憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育，在科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識方面能幫助事實裁判者理解證據(jù)或確定爭議事實的人，就有資格成為專家。澳大利亞專家證人的概念與英國的基本相同。如澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第79條在規(guī)定意見證據(jù)時也將專家定位于基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗而具有專門知識的人。目前，在澳洲，各方面的專家都可以出庭作證，如醫(yī)學(xué)、科學(xué)、會計或工程方面的專家等。因此，一個人要成為專家，并不是他或她已知道所有的知識，而是知道以可靠的方式去獲得相關(guān)的知識。

由此可見，在英美法系國家，只要具有陪審團和法官所沒有的某一領(lǐng)域內(nèi)的專門知識或技能，能夠為他們在解決案件中有爭議的事實方面提供幫助的人，就被認為是專家，并可以以專家證人的身份在法庭上發(fā)表自己的意見或觀點。因此，英美法系國家的專家證人，除了我們常說的工程師、科學(xué)家以外，具有多年從業(yè)經(jīng)驗的技工、機械師、泥瓦匠、木匠、電工，甚至是街上巡邏的警察或動物的訓(xùn)練師等都可以成為專家證人，在法庭上就某一特殊或?qū)I(yè)問題提供專家證據(jù)。

我國新《刑事訴訟法》在第192條中也將專家證人規(guī)定為:有專門知識的人，同時還進一步規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。由此可見，在我國，只要具有專門知識的人就可以在法庭上充當專家證人，而不管其專門知識是通過何種途徑獲得的。因而，其范圍要比鑒定人廣得多，而且也無需事先通過考核注冊登記。那么，一個人是否具備專門知識，即是否有資格以專家證人的身份出庭作證，這就涉及到專家證人的資格及其審查問題。

(二)專家證人的資格及其審查

雖然英美法系國家的法律并沒有明文規(guī)定專家證人應(yīng)具備什么樣的具體條件，但從其眾多的判例中可以歸納出帶有普遍性的有關(guān)專家資格的標準，如英國法庭曾允許一位毒品使用者對他所擁有的大麻進行辨別，而他既沒有經(jīng)過正規(guī)的科學(xué)訓(xùn)練，也沒有什么相關(guān)的科學(xué)知識①R．v．Chatwood(1980)1 WLR874，CA．;1993年時，英國上訴法院還讓一位有人體畫專長的藝術(shù)家提供臉部描述方面的證據(jù)，而這位藝術(shù)家也沒受過什么特殊的訓(xùn)練②Roberts and Zuckerman，Criminal Evidence(1st edition)，Oxford University Press，2004，p309．。因此，在英美法系國家，要在法庭上成為專家證人，只須在某一領(lǐng)域內(nèi)擁有相關(guān)的專業(yè)知識或經(jīng)驗，能為事實裁判者在解決專業(yè)問題時提供幫助就可以。一個人能否在法庭上以專家證人的身份為聘請他的當事人提供專家意見進行辯護，審理案件的法官擁有很大的自由裁量權(quán)，而且對于法官的決定，如果沒有什么充分的證據(jù)證明法官在作出該決定時帶有偏見或濫用了自由裁量權(quán)，其決定就不容推翻③United States v．Stevenson，6 F．3d1262，1267(7thCir．1993)．。

在澳大利亞，專家證人的資格是通過法庭上適用專家資格規(guī)則來審查的。盡管專家資格規(guī)則強調(diào)的必須是真正的專家，但所說的專家也并非必須是該領(lǐng)域的帶頭人或者是資深的執(zhí)業(yè)者④See R v Morgentaler(No．2)(1973)14 CCC(2d)450 at 452．，而是只須擁有成為專家所必需的足夠技能就可以。但一個專家是否被允許提供意見證據(jù)，關(guān)鍵要看其證言的有效性及該專家所擅長的技能與所要證明的案件事實之間是否具有相關(guān)性。目前，在澳洲經(jīng)常出現(xiàn)在法庭上擔(dān)任專家證人的有:心理學(xué)家、會計師、人類學(xué)家、歷史學(xué)家、外科大夫、警察等，人們對前幾類人擔(dān)任專家證人比較容易理解，因為很顯然，他們都是在某一方面具有常人所不能比及的專業(yè)知識的專家，但對通常擔(dān)任控方證人的警察，有時也可以成為專家證人就心存疑問。法官認為允許警察擔(dān)任專家證人的理由是:警察沒日沒夜地與各種各樣的社會現(xiàn)象打交道，如酗酒、毒品等，尤其是那些成天在大街上游逛的人的性格及毒品的特性和價格等，警察都是非常了解的。因此，在這些方面他們確實可以稱得上是專家，自然也可以就某一特定問題在法庭上以專家證人的身份提供意見。由此可見，澳洲在適用專家資格問題上也是十分靈活的。

在英美法系國家，目前對專家證人的資格審查主要是通過法庭上控辯雙方的詢問和交叉詢問來審查的。這種審查，從表面上看，似乎比較寬松隨意，但事實上，雙方為了贏得官司，律師們會絞盡腦汁、費盡心思地找出對方聘請的專家證人在資格上存在的瑕疵以降低其證言的可信度和說服力。因此，這種方式的審查又是相當嚴格，甚至是十分苛刻的，尤其是在對證人進行交叉詢問質(zhì)證這一關(guān)，在能言善辯、語詞犀利、經(jīng)驗豐富的律師的步步逼問下，一般的冒牌專家是很難蒙混過關(guān)的。

我國新《刑事訴訟法》在今后的實施過程中，要想充分發(fā)揮專家證人在解決案件事實所涉及的特殊的專業(yè)知識問題的作用，其前提條件是庭審過程的真正對抗和辯論。在司法實踐中，這種對抗性仍有待進一步的加強和推進。唯此，控辯雙方聘請并得到法庭同意而出庭的專家證人才能真正為解決案件中有爭議的專業(yè)問題提供切實的幫助，從而在其可以大顯身手的作證范圍內(nèi)實現(xiàn)立法的意圖和初衷。

二、專家證人的作證范圍

(一)普通知識領(lǐng)域。在英美法系國家，通常稱之為“普通知識規(guī)則”，即專家證人在法庭上不能就普通人都能理解和判斷的問題發(fā)表意見進行作證，也就是說，如果案件所爭議的問題屬于普通知識和經(jīng)驗范圍內(nèi)的，所提供的專家意見不管是否有道理、是否對法庭有幫助，也不管是否與案件中存在爭議的問題相關(guān)，都不能被采納。事實上，普通知識規(guī)則在司法實踐中是一條排除專家證據(jù)最常用的規(guī)則之一。這一規(guī)則的基本原理是:如果證據(jù)所涉及到的知識和經(jīng)驗，在陪審團完全有能力作出判斷的范圍之內(nèi)，身為普通民眾的陪審員是絕對可以勝任的，就沒有必要聘請專家，這與設(shè)立陪審制度的理念是一致的，而且一旦聘請專家就會延長審判時間，影響審判效率。從另一個角度來看，這一規(guī)則與英國獨有的有用性規(guī)則具有異曲同工之妙，兩者都是阻止專家證據(jù)進入法庭的有效方法之一。在審判中，這屬于法官自由裁量權(quán)的范圍，是身為普通公民的陪審團憑常識就能理解的問題，從某種程度上來說，這就是一個約定俗成的標準。

(二)案件的最終問題。所謂案件的最終問題，是指有關(guān)構(gòu)成事實的存在或不存在方面的問題，如被告人是否懷有殺人的故意、對“淫穢的或猥褻的”這些詞的含義的解釋等⑤R．v．Stamford(1972)2 QB 391，CA．，專家證人是不能發(fā)表意見的，這就是英美法系國家專家證據(jù)可采性規(guī)則中最為明確的“最終問題規(guī)則”，或稱“終局性問題規(guī)則”。其基本含義是指專家證人不能對終局性問題發(fā)表意見，因為終局性問題是事實裁判者即法官或陪審團應(yīng)該作出的決定，這也是他們的職責(zé)所在。設(shè)立這一規(guī)則的基本理念是:如果允許專家證人對終局性問題發(fā)表意見，就可能影響事實裁判者作出自己的判斷⑥R v Tonkin(1975)Qd R at 39;R v Darrington(1979)1 A Crim R 124 at 133．，甚至?xí)?dǎo)致專家的意見取代事實裁判者的決定，因為專家的意見很可能會混淆視聽，容易使事實裁判者感到無所適從，尤其是在專家證據(jù)的可靠性問題得不到有效的交叉詢問的情況下⑦R v DD(2000)SCC 43 at 54．，發(fā)生這種情況的概率就會更高。不允許專家證人對終局性問題發(fā)表意見，不單是因為這樣做對事實裁判者來說沒有任何幫助，而且也是因為對終局性問題的判斷超出了專家證人的作證范圍。歸根到底，專家證人畢竟只是證人的一種而已。

這一規(guī)定與傳統(tǒng)上證人只能就自己的所見所聞陳述事實而不能以意見的形式作證是緊密相關(guān)的。普通法中的傳統(tǒng)觀點認為，在事實的基礎(chǔ)上形成意見以及從已有的材料中作出推論，這是陪審團的任務(wù)⑧See Lincoln v R Co 23 Wend 425 at 432(1840)．。由于對某些證據(jù)材料作出推論超出了身為門外漢的陪審員的能力，才允許專家證人對這些材料進行加工、解釋或解讀，故專家證據(jù)對法庭的判斷起到了很大的幫助作用，這已經(jīng)是證人作證原則上的一大例外。但例外也有限度，身為專家，也不能對屬于陪審員“領(lǐng)地”的基本問題——終局性問題發(fā)表自己的意見或看法。在涉及終局性問題時，不允許發(fā)表意見證據(jù)的根源在于:阻止專家證據(jù)對門外漢陪審員產(chǎn)生不恰當?shù)挠绊?，因為專家證人有時會帶有偏見，而陪審員的能力有限，對專家所提供的信息中所包含的那些不熟悉的術(shù)語和概念不可能作出有效的判斷⑨但這一規(guī)則已部分地被某些制定法作了修正，如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704(a)和《加拿大證據(jù)法典》第59條的規(guī)定，同時英國的司法實踐也作出了同樣的修改。另外，英國刑法改革委員會也曾說過:“不再對此作出禁止現(xiàn)已成為可能了?！钡诎拇罄麃喓托挛魈m，終局性問題規(guī)則依舊存在并發(fā)生作用，對專家證人來說，它仍然是一個意想不到的陷井。。

三、專家證言與普通證言的區(qū)別

在英美法系國家，通常情況下，專家證人只是證人中的一種，其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也基本相同，其證言都是作為案件中的證據(jù)看待，但細加分析，兩者之間所提供的證言還是有差別的。

(一)證言的來源不同。普通證人是憑其對案件事實的直接感知，以自己親身經(jīng)歷的所見所聞在法庭上客觀如實地提供證言，因此，案件中的證人具有不可替代性。相反，專家證人是以其所擁有的專業(yè)知識、技能或經(jīng)驗來幫助事實裁判者理解證據(jù)或?qū)廃c作出解決，其對案件事實的認識或感知是在訴訟過程中獲得的，因而只要具有相關(guān)知識的專家都有能力完成同樣的任務(wù)，故具有可替代性。如英國上訴法院在規(guī)定接受新證據(jù)的規(guī)則時，就認為有關(guān)事實方面的證據(jù)比專家證據(jù)更具有相關(guān)性，因為從某種程度上來說，專家是可以互換的⑩Inns of Court School of law，Criminal Litigation＆Sentencing(sixth edition)，Blackstone Press，2001，p201．。在英美國家的司法實踐中，當事人同時聘請數(shù)位專家或在訴訟過程中更換專家證人的做法亦是司空見慣的現(xiàn)象。

(二)采納標準不同。作為專家證人，他可以就案件的事實發(fā)表自己的看法，也就是說他可以在法庭上闡述對某一問題的意見。該意見證據(jù)屬于意見排除規(guī)則的例外情形，其合理性在于“借助其專業(yè)知識，專家有能力就特定事項表達意見，且該意見被合理地期待著可能是一種準確的認識;而且，通過運用其知識和技能，該專家能夠提供一定的幫助以供事實裁判者在對事實問題作出裁斷時使用，缺少這些幫助，事實裁斷者將無法對此作出裁斷?宋英輝、吳宏耀:《意見規(guī)則——外國證據(jù)規(guī)則系列之四》，《人民檢察》，2001年第7期。。作為普通證人，他們站在法庭上，要做的只是如實地告訴法官和陪審團他們的所見所聞，其意見證據(jù)是不具有可采性的;但如果是專家證人陳述的意見證據(jù)，則具有可采性。

(三)證明過程不同。一般的證明在從“證據(jù)資料”到“事實”的過程中，只需要經(jīng)過法官或陪審團的經(jīng)驗一次加工就成;而專家證言在從“證據(jù)資料”到“事實”的過程中則需要經(jīng)過專家的知識、經(jīng)驗、技能的加工以及法官或陪審團的經(jīng)驗的的兩次加工才能成為定案的依據(jù)，故專家證言的“獨特之處在于專家證言是對發(fā)生在既往的其他證據(jù)資料進行現(xiàn)實加工之后的成果。?徐繼軍:《專家證人研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年第1版，第23頁?！?/p>

結(jié)語

20世紀以后來，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展突飛猛進，司法證明中運用科學(xué)技術(shù)認定案件事實真相的領(lǐng)域也迅速擴大，如足跡鑒定、耳紋鑒定、聲紋鑒定等在確定犯罪嫌疑人方面更是起著決定性的作用。尤其是20世紀80年代出現(xiàn)的DNA技術(shù)更為司法證明方法帶來飛躍，在科學(xué)發(fā)達的某些國家中已成了證據(jù)之王，這些領(lǐng)域內(nèi)的專家證人也漸漸成了司法證明舞臺上亮麗的明星。

科學(xué)技術(shù)在刑事訴訟中的積極價值，主要表現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的運用有助于查明案件的事實真相，即有助于訴訟主體準確地發(fā)現(xiàn)和認定案件事實?？茖W(xué)技術(shù)可以克服訴訟主體在感性認識上的局限性，增強認識主體理性認識的能力，同時還有助于程序公正的實現(xiàn)，如減少追訴機關(guān)對被追訴人口供的過分依賴，從源頭上減少刑訊逼供的發(fā)生等。從根本上說，科學(xué)技術(shù)還可以提高訴訟效率，包括提高偵查效率和審判效率等?參見陳學(xué)權(quán):《科學(xué)技術(shù)在刑事訴訟中的價值》，《法學(xué)研究》，2007年第1期。。需要特別指出的是，在現(xiàn)代刑事訴訟的某些領(lǐng)域，要是離開專家們的幫助，可以說幾乎是寸步難行，如精神病學(xué)分析，指紋鑒定，血液、頭發(fā)、體內(nèi)液體流動分析，基因分析，痕跡鑒定，文件筆跡分析等，這些領(lǐng)域的專業(yè)性非一般人士所能通曉，若要準確認定案件的事實真相，就不得不借助相關(guān)專家的專業(yè)知識。

因此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，最近幾年在修訂自己的訴訟法典時，有關(guān)專家證人方面的條款和內(nèi)容也增補了不少，主要集中在專家證人鑒定的對象、鑒定的標準、鑒定的程序、鑒定意見的評斷以及專家證人的權(quán)利義務(wù)等適應(yīng)時代發(fā)展所需要的深層次問題上，反映了專家證據(jù)制度改革的時代特點及與司法制度發(fā)展的層次性和同步性?？梢哉f，我國這次修改《刑事訴訟法》時對專家證人作出了類似鑒定人的規(guī)定，既順應(yīng)了世界刑事訴訟程序改革的潮流，也滿足了我國當前刑事訴訟活動的需要，是司法鑒定制度改革的必然選擇。在實施新《刑事訴訟法》的過程中，由于控辯雙方都可以申請專家證人出庭，專家證人就可以憑借自己與鑒定人水平相當?shù)膶I(yè)知識，與鑒定人之間展開旗鼓相當、針鋒相對的詢問和質(zhì)證，這無疑有助于揭露出鑒定意見中可能存在的錯誤或瑕疵，以實現(xiàn)個案的公平正義。

(責(zé)任編輯趙海鷗)