高秦偉

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081)

歐盟行政法是歐盟法的重要組成部分，涉及的范疇主要涵蓋經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，歐洲法院也基于行政法原理發(fā)展出了許多的規(guī)范與原則，試圖為歐洲的整合做出貢獻(xiàn)。比例原則被學(xué)界認(rèn)為是歐盟行政法上最為重要的法律原則，特別是從歐洲法院的判例分析來看更是驗(yàn)證了這一評價(jià)。①比例原則在保障個(gè)體權(quán)利與平衡公共利益的層面上對各種公權(quán)力手段進(jìn)行斟酌和篩選，以獲得較為合理的結(jié)果，主要目的在于防止過分的與錯(cuò)誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度。［1］該原則最早起源于德國的警察法理論，經(jīng)德國公法學(xué)界與實(shí)務(wù)界的協(xié)力發(fā)展日臻成熟，而歐盟行政法則充分借鑒并發(fā)展了德國法上的比例原則。②

一、比例原則在歐盟行政法上的產(chǎn)生

雖然每個(gè)歐盟國家都有著不同的法律傳統(tǒng)和法律文化，但是幾乎所有的歐盟國家都在不同程度上確認(rèn)了法治國原則的地位。成員國的法治傳統(tǒng)自然影響與塑造了歐盟法的內(nèi)容，從法治國原則和成員國法律中推導(dǎo)而來的比例原則作為一般的法律原則很快得到歐洲法院的認(rèn)可，進(jìn)而更得到了歐盟條約和歐洲人權(quán)公約等歐盟成文法的確認(rèn)。盡管我們從目前歐洲法院的司法判例與相關(guān)的歐盟法教科書中尚無法找到類似于德國法關(guān)于比例原則較為系統(tǒng)化的審查模式和標(biāo)準(zhǔn)，但是歐盟行政法上的比例原則的適用方式卻在有意無意地遵循著德國法的方式。當(dāng)然，這也從另一個(gè)層面體現(xiàn)了歐洲法院與歐洲初審法院在發(fā)展比例原則時(shí)的巨大作用。它們?yōu)榱伺袛嘈姓袨榈暮戏ㄐ?，總是要在歐盟相關(guān)條約的條款中查找類似于“必要的”或“必須的”術(shù)語，用以平衡公共利益與個(gè)人利益。③

德國法上的比例原則來源于兩種主要的思想:其一，報(bào)應(yīng)正義與分配正義，主要是從限制的視角展開的分析，進(jìn)而達(dá)致某種平衡。④其二是自由國家的理念。特別是第二種思想主張當(dāng)公共權(quán)力介入公民生活時(shí)，此種介入必須具有有效性并受到其所欲實(shí)現(xiàn)的利益之限制。依據(jù)正義，比例原則要求公權(quán)力的實(shí)施方式與目標(biāo)之間應(yīng)該合乎理性。德國行政法院的判例促進(jìn)了比例原則的發(fā)展，⑤該原則最早適用于德國警察法，目前則適用于行政的各個(gè)領(lǐng)域。在德國適用比例原則時(shí)，以下三項(xiàng)要素應(yīng)予以考量:其一，政府所采取的行為必須適合于擬達(dá)到的相關(guān)目標(biāo)，主要用來考量手段與目標(biāo)之間的關(guān)系;其二，政府所采取的行為應(yīng)當(dāng)具有必要性，即在現(xiàn)實(shí)中公共機(jī)關(guān)沒有對自由造成侵害更小的方式可供選擇;其三，所采取的行為可以達(dá)到規(guī)制的效果，主要用于平衡各種利益。⑥對此，歐盟行政法均予以吸納和借鑒。

歐盟行政法上最早涉及到比例原則的概念出現(xiàn)于有關(guān)歐洲煤鋼共同體條約的案例。⑦在較早的案件中，法院指出行政機(jī)關(guān)對于違法行為的反應(yīng)應(yīng)該與該行為成比例。全面發(fā)展則是在國際貿(mào)易有限公司案之后，⑧在該案中，法院適用比例原則來質(zhì)疑申請進(jìn)口與出口許可證時(shí)需要繳納保證金的制度。雖然基于案件事實(shí)認(rèn)定的原因?qū)е略鏀≡V，但是法官因此建立了以比例原則作為審查理由的模式:歐共體委員會可以制定一種規(guī)則，依照該規(guī)則，如果議定的出口在規(guī)定的期間內(nèi)沒有進(jìn)行，保險(xiǎn)金將被沒收。但是該委員會不能規(guī)定，對那種僅僅未能及時(shí)提供證明該出口實(shí)際已經(jīng)進(jìn)行的證據(jù)的行為給予同樣的處罰。［2］目前，比例原則已經(jīng)在歐盟的法律中得到了很好地構(gòu)建與發(fā)展，例如《歐盟條約》第五章中規(guī)定，當(dāng)歐盟有必要依照輔助性原則⑨行事時(shí)，它不能超越實(shí)現(xiàn)條約目標(biāo)所必要的界限。⑩另外，歐盟人權(quán)條約也規(guī)定了比例原則。學(xué)界一般將前者稱為直接的比例原則，后者則稱為間接的比例原則，主要是基于人權(quán)關(guān)懷的條款，在此類案件中，原告并不是直接明確地提及比例原則，而是主張涉案行為侵犯了基本權(quán)利，歐洲法院將以比例原則作為解釋工具來審理案件。［3］P21

二、比例原則適用的實(shí)踐

歐盟行政法與民族國家行政法相類似，并無統(tǒng)一的法典，因此在歐盟行政法的發(fā)展過程中，一些非成文的法律原則發(fā)揮著重要的整合作用。不過，一開始?xì)W盟法則較多地受到法國法的影響，而比例原則從未在法國法中被完全認(rèn)同為一個(gè)主要的法律原則，只是到了20世紀(jì)70年代，歐洲法院才在判決中提及到了比例原則，判例法最終也影響了制定法的發(fā)展。以下內(nèi)容構(gòu)成了比例原則在歐盟法上的主要淵源:第一，歐盟條約的明文規(guī)定;第二，源自于法治原則的推理;第三，源自于成員國法;第四，由條約推理而來的比例原則，如歐盟條約中包含了大量的要求“執(zhí)行手段”必須正當(dāng)、必要的規(guī)定。比例原則適用于歐盟行為的實(shí)踐領(lǐng)域包括:農(nóng)業(yè)市場的管理;貨物的自由流動(dòng);與非成員國的貿(mào)易關(guān)系;人員的自由流動(dòng);服務(wù)的自由建立與提供;競爭法;煤鋼共同體條約;歐盟內(nèi)部雇傭法等。比例原則適用于成員國行為的實(shí)踐包括成員國行為違反了歐盟法上的規(guī)定，如反歧視、保障自由要求等。［4］P195－196

(一)審查適用的步驟

比例原則基本上是平衡性的原則，用以考量一些法律認(rèn)可或保護(hù)的利益是否被過分限制，審查適用時(shí)主要包括以下幾個(gè)步驟:［5］P97首先，確認(rèn)涉案中法律保護(hù)的權(quán)利或利益是什么;其次，確認(rèn)權(quán)利或利益被限制的程度;第三，確認(rèn)限制的理由或者采取限制方式用以保護(hù)的其他權(quán)利與利益，最終來確定采取措施是否過分。從相關(guān)的案例來分析，案件主體涉及到歐盟行為是否符合比例原則，成員國在限制歐盟條約自由時(shí)行為不符合比例，或者成員國在執(zhí)行歐盟法時(shí)行為不符合比例原則，總體而言，當(dāng)涉及到較為寬泛的政策裁量時(shí)，適用比例原則的審查強(qiáng)度要寬松一些;?當(dāng)涉及到對個(gè)人的懲罰或者并不是寬泛的公共問題，那么審查強(qiáng)度要嚴(yán)格一些;當(dāng)涉及到成員國行為時(shí)，審查強(qiáng)度則較為適中一些。歐洲法院傾向于讓成員國法院自行解決問題，除非涉及的公共利益較為復(fù)雜，歐洲法院才會加以干預(yù)。?

(二)審查適用的標(biāo)準(zhǔn)

與德國法相同，歐盟行政法上比例原則的適用標(biāo)準(zhǔn)包括了三個(gè)層面:?

1．適當(dāng)性。審查涉及到方式(措施)與目標(biāo)(結(jié)果)之間的關(guān)系，即為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而采取的方式必須適當(dāng)，方式有可能是歐盟做出的，其目標(biāo)則在于實(shí)現(xiàn)歐盟的任務(wù)。而成員國家做出的方式，有時(shí)目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)歐盟任務(wù)，有時(shí)則在于實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。對于實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)的情況下，也要與歐盟目標(biāo)進(jìn)行平衡。?

2．必要性。通過必要性的審查標(biāo)準(zhǔn)，用以決定為了實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)，采取方式是否必要或者合法。換言之，在于發(fā)現(xiàn)是否存在其他更弱的限制方式。當(dāng)涉及歐盟經(jīng)濟(jì)政策時(shí)，歐洲法院適用所謂的“明顯不恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”。?如在涉及對歐盟委員會一項(xiàng)完全禁止對動(dòng)物使用某種荷爾蒙指令提出質(zhì)疑的案件中，?法院指出:“長期以來，法院認(rèn)為比例原則是歐洲共同體法律的重要原則之一。因?yàn)檫@一原則，對經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行限制的措施的合法性受到限制措施是適當(dāng)與必要的因素制約，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)立法所確立的合法目標(biāo)……因此，僅當(dāng)明顯不恰當(dāng)時(shí)，歐洲共同體機(jī)關(guān)所采取措施的合法性方可以受到質(zhì)疑?！迸c前述分析相同，當(dāng)涉及到歐盟機(jī)關(guān)時(shí)，法院一般承認(rèn)其具有廣泛的裁量權(quán)，僅當(dāng)明顯不恰當(dāng)時(shí)，才適用比例原則進(jìn)行審查。?將比例原則做此理解，理論依據(jù)在于合法性與專業(yè)性的混合背景之下，法院應(yīng)當(dāng)警惕以比例原則的偽裝、使用自己的判斷代替歐盟條約明確或者含蓄地授予給立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的廣泛裁量權(quán)。［6］P668－669當(dāng)涉及到成員國家行為時(shí)，該原則一般被表示為“最小侵害原則或標(biāo)準(zhǔn)”。［3］P149如在一個(gè)案件中，?法院指出:“涉案中的國家法律的條款就實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與采取的措施而言是合乎比例的，因?yàn)槠鋵τ诠餐w內(nèi)部貿(mào)易的限制是侵害最小的措施?！庇纱艘部梢钥闯?，比例原則作為歐盟市場整合機(jī)制使用時(shí)，審查的強(qiáng)度要更高一些。

3．狹義的比例原則。這一標(biāo)準(zhǔn)涉及到利益的平衡問題。此種平衡有時(shí)針對的是個(gè)人權(quán)利與共同體利益之間的沖突，有時(shí)針對的是個(gè)人權(quán)利、成員國的利益以及共同體利益之間的平衡問題。

總體而言，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)，從目的對手段的導(dǎo)向作用角度來理解;必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，從手段的最小負(fù)面影響角度來理解;而狹義的比例原則通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身適當(dāng)、不過分，從目的的價(jià)值取向來理解。一般情況下，適當(dāng)性原則是必要性原則的前置原則，狹義比例原則較前兩項(xiàng)原則處于較高層次的地位。

(三)靈活的審查強(qiáng)度

有學(xué)者們指出，影響比例原則適用的重要問題是司法審查強(qiáng)度的問題。?需要指出的是，歐洲法院適用比例原則的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)靈活，并不一定要完全適用前述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)如前文所述對于歐盟行為與成員國行為也采取了靈活的審查強(qiáng)度。有時(shí)歐洲法院只適用適當(dāng)性與必要性標(biāo)準(zhǔn)，而成員國法院僅僅適用一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)即狹義的比例原則，?但有時(shí)法院卻會主張如果未能通過適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)也必然是不符合比例的。(21)同時(shí)，針對歐盟行為，如農(nóng)業(yè)政策、交通運(yùn)輸、反傾銷、社會政策，審查的強(qiáng)度較低。［6］P658－668與此相對應(yīng)，當(dāng)成員國行為涉及到歐盟四大自由時(shí)，法院的審查強(qiáng)度較高，如有學(xué)者指出:“成員國有義務(wù)同樣對待國內(nèi)和進(jìn)口的產(chǎn)品或服務(wù)，如果自由活動(dòng)沒有得以實(shí)現(xiàn)，那么歧視就是市場整合的絆腳石。但是，如果自由流動(dòng)未能得到平等待遇，并且對自由進(jìn)入市場設(shè)置準(zhǔn)入條件，那么任何對自由準(zhǔn)入的障礙都將成為一項(xiàng)不合法的阻礙，除非它得到客觀正當(dāng)性證明。在此情景之下，比例原則被認(rèn)為是決定貿(mào)易障礙是合法還是非法的主要標(biāo)準(zhǔn)，那時(shí)，平等性、比例性可以被認(rèn)為成反比關(guān)系:在確定什么是允許的貿(mào)易限制時(shí)，對前者依賴的越少，對后者依賴的就越多?！保?］P127

與德國法上的比例原則相比，歐盟行政法上的比例原則內(nèi)容更加豐富，特別是在靈活的審查強(qiáng)度設(shè)計(jì)層面。歐洲法院以靈活多樣化的審查強(qiáng)度表明它愿意接受國家間價(jià)值的多樣性，而且隨著案件涉及因素日益廣泛，其多面向的內(nèi)容易受到更為“科學(xué)性”分析的影響(行政裁量領(lǐng)域、食品安全、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等)，因此，靈活的審查強(qiáng)度更使得比例原則發(fā)揮了無與倫比的作用。當(dāng)然有時(shí)將比例原則的審判適用僅僅停留于行政法這一領(lǐng)域似乎過于狹隘，在審查過程中，法院會將其與平等原則、輔助性原則以及其他制度、理念相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)行政法治。

三、歐盟比例原則對成員國的影響及其存在的問題

(一)歐盟行政法上的比例原則對成員國的影響

目前，歐盟行政法上的比例原則業(yè)已產(chǎn)生了重大的影響，在歐盟內(nèi)部成為多數(shù)成員國的重要法律原則。(22)如1972年3月21日，意大利法院認(rèn)為比例原則與平等原則具有相同的位階，1974年4月24日，意大利法院判決主張實(shí)施懲罰時(shí)應(yīng)考量比例原則。同時(shí)，法院還進(jìn)一步指出，比例原則為歐洲人權(quán)宣言所確認(rèn)，意大利又是該宣言的簽署國，因此，內(nèi)國法與該原則不相符合的規(guī)定便不得適用。值得指出的是，盡管被稱為“比例原則”的法律原則直至最近才被意大利法完全接受，但與其內(nèi)容相似的很多法律原則卻早已存在且為實(shí)踐所用。法國、［7］丹麥、希臘、荷蘭等國也受到德國與歐盟法的影響，逐漸關(guān)注與重視比例原則的適用。

英國法也受到了歐盟法的影響，引進(jìn)與適用了比例原則。但是由于英國行政法中缺少系統(tǒng)、完善的行政行為理論，因此英國法官在適用時(shí)經(jīng)常會與其他固有的原則如“越權(quán)無效”原則、“韋德內(nèi)斯伯里不合理”原則(23)等混雜在一起，他們經(jīng)常會問一個(gè)不正當(dāng)?shù)男袨榫烤故欠駥儆谠綑?quán)行為，有時(shí)甚至還會拒絕適用比例原則。如在某案件中，(24)英國內(nèi)政大臣出于反恐的要求對電視節(jié)目采取了某些限制措施，其中要求對恐怖分子發(fā)表聲明時(shí)應(yīng)該予以配音后播出。內(nèi)政大臣指出，如此要求旨在消除負(fù)面影響，減少公眾對恐怖分子聲音的恐懼之感。然而，一些人對該指令提出了司法審查，理由是其侵犯了歐盟人權(quán)公約。上訴法院認(rèn)為違反了比例原則，而最高法院則不愿適用該原則，法官們認(rèn)為比例原則可能對英國行政法的基礎(chǔ)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)那趾?。同時(shí)，由于英國行政法上早已存在有“韋德內(nèi)斯伯里不合理”原則，如何處理其與比例原則之間的關(guān)系，成為比例原則適用過程中必須面對并加以解決的主要課題。(25)有些學(xué)者認(rèn)為兩項(xiàng)原則之間存在著某種聯(lián)系，同時(shí)承認(rèn)英國的原則明顯具有不足之處，并希望以比例原則來加以彌補(bǔ)。［8］目前，根據(jù)英國學(xué)者德·斯密思的歸納，英國法院判決屬于行政裁量權(quán)不恰當(dāng)行使的形式可分為以下幾類:其一，行政決定過程存在實(shí)質(zhì)性瑕疵。其所著眼的是做出該決定的動(dòng)機(jī)或支持該決定的推理過程，做出該決定時(shí)所考慮的因素，對該決定加以正當(dāng)化的方法等?？蓺w于這一類的有:惡意;對相關(guān)因素的不適當(dāng)權(quán)衡;狹義的“非理性”決定，也即明顯不符合邏輯或任意的決定，或者缺乏充分證據(jù)或推理支持的決定。其二，行政決定違反了規(guī)制行政權(quán)力行使的普通法或憲法原則，即使是裁量權(quán)以最為寬泛的語言加以授予時(shí)這些原則仍應(yīng)適用。應(yīng)考慮的原則有:法律確定性原則，其要求保護(hù)私人的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)期待;平等原則，其要求行政決定應(yīng)當(dāng)符合一貫性，并且不得對私人做出不公平或不合理的差別對待;比例原則。其三，壓迫性的行政決定。壓迫性行政決定是指對私人的權(quán)利或利益施加了不必要的過分干預(yù)的決定，其所關(guān)注的是行政決定的最終結(jié)果，及其對私人的影響，而不是做出該決定的過程。［9］P593如此的理解，意在利用大陸法、歐盟法上比例原則所具有的客觀性、可操作性的優(yōu)點(diǎn)來彌補(bǔ)普通法、英國法上合理原則過于抽象的不足。同樣，植根于英美法系傳統(tǒng)的愛爾蘭，早先并沒有比例原則的概念，但是自從加入歐盟之后，為了與歐盟法接軌，法院開始注重對比例原則的運(yùn)用。

(二)存在的問題

但是比例原則也存在一定的問題，如司法機(jī)關(guān)適用時(shí)因欠缺專家知識和判斷可能會陷入人言言殊的狀態(tài)，破壞合理的可預(yù)見性，對法的安定性將造成一定損害。［10］歐洲法院對于比例原則的闡釋也并不明確、統(tǒng)一，針對規(guī)則制定或者某項(xiàng)行政行為時(shí)的審查標(biāo)準(zhǔn)也不一致，提及的術(shù)語也不連貫(有時(shí)稱為“適當(dāng)?shù)摹?，有時(shí)稱為“必要的”或者“基本的”)。在這些方面，歐洲法院對于比例原則的適用均無法與德國行政法院的適用相比擬。［11］P854而且，歐洲法院法官的背景并不一致，也增加了比例原則適用的難度。而從歐洲法院適用比例原則的案例來分析，對于適當(dāng)性原則的問題，大量案例表明，法院均認(rèn)為僅僅當(dāng)某一措施適合目的達(dá)成時(shí)，才是符合歐盟法上的比例原則。但適當(dāng)性原則僅僅用于考慮手段與目的之間的關(guān)系，結(jié)果只有一小部分手段被稱為不適當(dāng)，于是，適當(dāng)性的原則僅僅適用于一些極端的情形而已。對于必要性原則，歐洲法院在判例中認(rèn)為，凡超出達(dá)致目的必要的措施都是不被允許的。必要性原則也要求，僅僅當(dāng)沒有侵害更小的手段可供選擇時(shí)，方能允許該種措施的實(shí)施。但是，歐洲法院對于一些特定的領(lǐng)域如經(jīng)濟(jì)政策領(lǐng)域的措施是否必要，經(jīng)常持克制的態(tài)度，認(rèn)為其屬于裁量權(quán)的范圍，因此呈現(xiàn)出的情形是歐盟委員會經(jīng)常采取的措施并非侵害最小的手段而是它認(rèn)為合適的手段。對于狹義的比例原則，歐洲法院總是難以對個(gè)人利益與公共利益達(dá)到平衡，公共利益對個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)總是形成了巨大的限制。

而就成員國而言，特別是英國，如前所述，英國學(xué)者認(rèn)為英國法上的合理原則存在不足，可以通過適用比例原則予以彌補(bǔ)，但事實(shí)上由此產(chǎn)生的困惑更多。(26)一般認(rèn)為“韋德內(nèi)斯伯里不合理”原則存在三方面的不足:不充分;不實(shí)際;同義反復(fù)。不充分是指該原則并沒有為司法介入提供足夠的理由，然而適用比例原則也無法提供充足的理由，它可能為偏見或者政策考量披上合理的外衣。不實(shí)際是因?yàn)樵撛瓌t混淆了不合理與不合法兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，適用比例原則也沒有很好地對不相同的因素以及非理性的因素進(jìn)行界分。同義反復(fù)是指不合理的決定并不能幫助法律人明確得知行政行為如何合理，適用比例原則同樣使問題回到了起點(diǎn)。(27)我們以英國最近發(fā)生的一個(gè)案件為例來說明，(28)在該案中，申請人認(rèn)為蘇塞克斯郡警察總長拒絕為渡口日常巡邏提供財(cái)政支持，這個(gè)渡口用來運(yùn)送牲畜，且總長對運(yùn)送數(shù)量做出了限制，這種限制違反了歐盟條約第29條。警察總長認(rèn)為未能進(jìn)行財(cái)政撥款是因?yàn)榫τ邢蓿瑹o法滿足此地的需求。本案雖然在高等法院勝訴但最終在最高法院敗訴，最高法院法官們的態(tài)度反映了他們在兩項(xiàng)原則之間的徘徊以及因法律文化之間的差異而引起的困惑:(29)斯林法官(Slynn)做出了主要的判決內(nèi)容，他認(rèn)為警察總長考慮了所有的方面的利益，包括原告公司的貿(mào)易權(quán)利，但他并不是依照比例原則所指示的說明支持警察總長的措施是符合比例的，而是說警察總長的決定“并沒有韋德內(nèi)斯伯里意義上的不合理性”。該法官的做法似乎是在混合兩項(xiàng)原則的主要內(nèi)容。霍夫曼法官(Hoffman)則認(rèn)為沒有必要適用比例原則，雖然涉及到歐盟法，但似乎適用國內(nèi)法上的原則更加合理。庫奇法官(Cooke)與斯林法官的態(tài)度有些類似，但他的觀點(diǎn)更為激進(jìn)，認(rèn)為比例原則可以取代韋斯內(nèi)斯伯里原則。不過，許多人仍然認(rèn)為比例原則比韋德內(nèi)斯伯里原則干預(yù)行政的程度更大，有可能產(chǎn)生對行政當(dāng)局做出的行政行為干預(yù)過多的情況，這對于三權(quán)分立的憲政國家而言是無法接受的。成員國法官體現(xiàn)出來的糾葛，也說明了歐盟進(jìn)程中不同法律體系之間的困惑與堅(jiān)持自我的抗掙，無論如何，這種情況也是歐盟統(tǒng)一必須要經(jīng)歷的階段。(30)

四、結(jié)語

由于歐盟法在很多領(lǐng)域并沒有實(shí)現(xiàn)法典化，缺乏成文的行政法規(guī)范，由此而來法律原則的作用在歐盟行政領(lǐng)域顯得尤為重要。歐盟行政法上的比例原則是法治國原則的必然產(chǎn)物，對于衡量和評價(jià)歐盟機(jī)構(gòu)和成員國行政主管機(jī)關(guān)的立法和行政措施的合法性具有重要作用，歐洲法院將比例原則適用于行政法的各個(gè)領(lǐng)域，受到歐盟及其成員國的遵守。［5］P93應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，雖然其來源于德國法，但目前歐盟層面對比例原則的適用內(nèi)容極為豐富，針對不同的類型(特別是不同法律主體所實(shí)施的行為)產(chǎn)生了不同強(qiáng)度的審查標(biāo)準(zhǔn)，這是民族國家法律及其實(shí)踐所無法比擬的。但同時(shí)，歐盟行政法上的比例原則也對民族國家產(chǎn)生了重大的影響，以英國為例，存在著其自身的原則與比例原則的協(xié)調(diào)問題，而比例原則本身也存在一定的不足(過于靈活、不太明確)。這不僅需要針對不同的審查對象采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)與強(qiáng)度，同時(shí)還可能需要借助于其他制度或原則共同來完成行政任務(wù)，這是我們在觀察這一原則時(shí)應(yīng)該秉持的首要態(tài)度。中國在行政法制建設(shè)的過程對比例原則進(jìn)行了借鑒，學(xué)界探討更是不少，但在司法實(shí)踐中并無歐盟行政法般如此豐富的內(nèi)涵與審查密度，這一點(diǎn)或許正是中國法官以后借助比例原則在個(gè)案中發(fā)揮司法作用、規(guī)避并不擅長的專業(yè)問題以及避免與行政權(quán)發(fā)生牴牾的有效方法所在。

總之，借助盧曼系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來分析歐盟行政法的產(chǎn)生與發(fā)展，我們認(rèn)為歐盟行政法保留了許多國家層面的內(nèi)容，但是國際化的互動(dòng)以及協(xié)作，導(dǎo)致在學(xué)術(shù)與實(shí)踐層面，歐盟行政法還將持續(xù)地對國家特定的法律傳統(tǒng)展開發(fā)展與型塑。歐盟行政法上比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展即為一例，在這個(gè)過程中既有移植也有融合的現(xiàn)象，前者是將理念與制度從一個(gè)法律體系植入到另一個(gè)法律體系，后者則是一個(gè)間接的過程，意味著外部的因素促進(jìn)了法律體系以自己的方式來演進(jìn)(如英國)。比例原則的發(fā)展受到了德國傳統(tǒng)的影響，但是來自不同法系的成員國在行政法課題之上總存在有某些重疊部分，而“融合”一詞正好形象地說明了從成員國行政法到歐盟行政法發(fā)展過程中的回應(yīng)性、整合性以及多樣性的特點(diǎn)。有鑒于此，我們也有理由期待歐盟行政法的發(fā)展能夠?yàn)檎谠噲D借鑒法制發(fā)達(dá)諸國經(jīng)驗(yàn)的中國行政法帶來某些啟迪。

注釋:

①See Jürgen Schwarze，European Administrative Law，Sweet and Maxwell，1992，p．677．國內(nèi)有學(xué)者將該術(shù)語的翻譯為中文“均衡原則”，參見［德］格奧爾格·諾爾特:《德國和歐洲行政法的一般原則——?dú)v史角度的比較》，于安譯，載《行政法學(xué)研究》1994年第2期。

②See Eicholas Emiliou，The Principle of Proportionality in European Law—A Comparative Study，Kuwer Law International，1996，ch．2“The Principle of Proportionality in German Public Law”．

③See Jürgen Schwarze，European Administrative Law，Sweet and Maxwell，1992，pp．655－56;Case 120/78，Cassis de Dijon［1979］E．C．R．649．

④中文資料可參見婁宇:《德國法和歐盟法中的比例原則及其在中國法上的借鑒》，中國政法大學(xué)2008年碩士論文，第6－8頁。Also see Thomas A．Balmer，Some Thoughts on Proportionality，87 Or．L．Rev．783(2008)．

⑤1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警察規(guī)定十字架山附近的居民建筑房屋不得越過一定高度，以免阻礙柏林市民眺望建在十字架山上的勝利紀(jì)念碑。普魯士高等行政法院認(rèn)為警察機(jī)關(guān)未得法律授權(quán)，不得作為不必要的措施，因而判決其制定的建筑禁令無效?？蓞⒁娭x世憲:《論公法上之比例原則》，載城仲模主編:《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第119－122頁。

⑥See Xavier Groussot，Proportionality in Sweden:The Influence of European Law，75 Nordic J．Int’l L．451，453(2006);Adrienne de Moorvan Vugt，Proportionality in Dutch Administrative Law，7 Tilburg Foreign L．Rev．7，9(1998－1999)．

⑦Case 8/55，F(xiàn)édération Charbonnière Belgique v High Authority［1954－6］ECR 292，299;Case 19/61，Mannesmann AG v High Authority［1962］ECR 357，at 370－1．

⑧Case 11/70，Internationale Handeslgesellschaft mbH v Einfhur－und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel［1970］ECR 1125．see also Case 25/70 Einfuhr－und Vorratsstelle v Koster［1970］ECR 1161;Case 26/70 Einfuhr－und Vorratsstelle v Henck［1970］ECR 97．

⑨輔助性原則(the principle of subsidiarity)作為“私人自由優(yōu)先的代名詞”，以國家與個(gè)人的職能分立為基礎(chǔ)，旨在解決國家與個(gè)人孰先孰后的問題，根據(jù)學(xué)者歸納具體包括三項(xiàng)內(nèi)容:(1)凡是個(gè)人能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，政府任由個(gè)人自己承擔(dān)。如果個(gè)人無法獨(dú)立承擔(dān)，則由政府提供輔助。(2)如果下級政府能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，任由下級政府承擔(dān)。如果下級政府無法獨(dú)立承擔(dān)，則由上級政府提供輔助。(3)國家對個(gè)人或上級政府對下級政府的輔助不能代替?zhèn)€人或下級政府的自助。參見劉莘、張迎濤:《輔助性原則與中國行政體制改革》，載《行政法學(xué)研究》2006年第4期。

⑩See Nolte，German Principles of German and European Administrative Law–A Comparison in Historical Perspective，MLR 191，196(1994)．

?如涉及到歐盟立法政策時(shí)問題，歐洲法院均不愿采取較為嚴(yán)格的審查方式，“瘋牛病”案件就是典型的案例，see cases T－76/96R NFU，ITF et al．v．Commission［1996］ECR II－815．

?See cases 145/88 Torfaen B．C．v．B＆Q［1989］ECR 3851 and C－306/88，304/90＆169/91 Stoke－on－Trent B．C．v．B＆Q［1992］ECR I－6457．

?Case C－331/88 R．v．Ministry of Agriculture，F(xiàn)isherises and Food，ex parte Fedesa［1990］ECR I－4023，para．13．

?See Xavier Groussot，General Principles of Community Law，Europa Law Publishing，2006，p．147．

?在其他的案例中，法院會指出手段與實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之間“明顯”或者“顯然”不適當(dāng)(manifestly or patently unsuitable)。See Case 138/78 St?lting v Hauptzollamt Hamburg－Fonas［1979］ECR 713，para．7;Case 59/83 Biovilac v EEC［1984］ECR 4057，para．17．

?Case C－331/88 ex parte Fedesa［1990］ECR I－4023．

?Case 55/75 Balkan［1976］ECR 19;Case C－210/03 Swedish Match［2004］ECR I－ii893．

?Case C－368/95 Familiapress［1998］ECR I－i028．

?具體分析，中文文獻(xiàn)可參見蔣紅珍、王茜:《比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作――以歐盟法判決為解讀文本》，載《政法論壇》第27卷第1期(2009年1月)。

?Case 44/79 Hauer［1979］ECR 3727．

(21)Case C－376/98 Germany v．European Parliament and Council(Tobacco Advertising Directive)［2000］ECR I－8419．

(22)See N．Emiliou，The Principle of Proportionality in European Law，Kluwer Law International，1996;Walter van Gerven，The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community:National Viewpoints from Continental Europe，in Evelyn Ellis(ed．)，The Principle of Proportionality in the Laws of Europe，Hart Publising，1999，pp．37－63．

(23)1932年星期日娛樂法將星期日開放使用電影院合法化，并授權(quán)核發(fā)執(zhí)照的主管機(jī)關(guān)于核發(fā)準(zhǔn)演執(zhí)照的同時(shí)可附加其認(rèn)為適當(dāng)?shù)南拗茥l件。Gaumont電影院的經(jīng)營權(quán)人向有權(quán)核發(fā)準(zhǔn)演執(zhí)照的主管機(jī)關(guān)提出申請，請求主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)于星期日開放使用電影院放映電影，主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)予，但附有下列條件:15歲以下兒童，不論是否由成人陪同，均不準(zhǔn)入場。原告因而起訴，請求法院宣告此項(xiàng)附加條件不合理且逾越權(quán)限，一審法官駁回，上訴至高等法院，法官認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)不得有以下情形:惡意(bad faith)、不誠實(shí)(dishonesty)、忽視公共政策(disregard of public policy)等，只要行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使不具備這些情形，法院即不得加以質(zhì)疑。這一表述后被稱為“韋德內(nèi)斯伯里不合理”原則，中文資料請參見姜明安、李洪雷主編:《行政法與行政訴訟法教學(xué)案例》，法律出版社2004年版，第24－26頁。See Paul Craig，Unreasonableness and Proportionality in UK Law，in Evelyn Ellis(ed．)，The Principle of Proportionality in the Laws of Europe，Hart Publishing，1999，pp．85－106．

(24)R v Secretary of State of the Home Department，ex p Brind［1991］1 AC 696．

(25)關(guān)于英國法官對于比例原則的態(tài)度，詳細(xì)參見Kate Olley，Proportionality at Common Law，9 Jud．Rev．197(2004);Lord Irvine of Lairg，The Modern Development of Public Law in Britain and the Special Impact of European Law，11 S．Ac．L．J．265，277－83(1999)．

(26)See Sophie Boyron，Proportionality in English Administrative Law:A Faulty Translation?，12 Oxford J．Legal Stud．237，239－47(1992);Robert Thomas，Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law，Hart Publishing，2000，pp．77－110．

(27)See G．de Búrca，Proportionality and Wednesbury Unreasonableness:the Influence of European Legal Concepts on UK Law，561 European Public Law(1997)．

(28)R v．Chief Constable of Sussex，ex parte International Trader’s Ferry Ltd(1998)3 WLR 1260．

(29)See E．Ellis(ed．)，The Principle of Proportionality in the Laws of Europe，Hart Publishing，1999．

(30)See Lord Hoffmann，The Influence of the European Principle of Proportionality upon UK Law，in Evelyn Ellis(ed．)，The Principle of Proportionality in the Laws of Europe，Hart Publishing，1999，pp．107－15;Gordon Anthony，UK Public Law and European Law，Hart Publishing，2002，p．181．

［1］ 范劍虹．歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒［J］．浙江大學(xué)學(xué)報(bào)，2000，5．

［2］ ［德］格奧爾格·諾爾特．德國和歐洲行政法的一般原則——?dú)v史角度的比較［J］．于安譯．行政法學(xué)研究，1994，2．

［3］ Xavier Groussot，General Principles of Community Law，Europa Law Publishing，2006．

［4］ Takis Tridimas，The General Principles of EU Law，2d edition，Oxford University Press，2006．

［5］ Ulf Bernitz＆Joakim Nergelius(eds．)，General Principles of European Community Law，Kluwer Law International，2000．

［6］ Paul Craig，EU Administrative Law，Oxford University Press，2006．

［7］ Sophie Boyron，Proportionality in English Administrative Law:A Faulty Translation?，12 Oxford J．Legal Stud．237，239－47(1992)．

［8］ Jowell＆Lester，Beyond Wednesbury:Substantive Principles of Administrative Law，［1987］PL 368．

［9］ S．de Smith＆H．Woolf and J．Jowell，Judicial Review of Administrative Action，5h edition，Sweet＆Maxwell，2007．

［10］ 蔡宗珍．公法學(xué)之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心［J］．政大法學(xué)評論，1999，62．

［11］ Jürgen Schwarze，European Administrative Law，Sweet and Maxwell，1992．