網(wǎng)絡虛假信息傳播的法文化反思*

文/蔡浩明

2011年12月16日《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》的出臺，使有關網(wǎng)絡治理的話題再次成為社會關注的焦點。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心2012年1月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達到5.13億?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率較上年底提升4個百分點，達到38.3%。[1]在互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過程中，隨著傳播技術的多樣化、傳播形式的多元化，網(wǎng)絡成為虛假信息傳播泛濫的重災區(qū)。

如何建立以誠信為基礎的健康的互聯(lián)網(wǎng)傳播秩序，促進互聯(lián)網(wǎng)新媒體健康發(fā)展，是時代的重大課題。筆者擬圍繞網(wǎng)絡實名和把關人制度，從法文化的視角反思我國網(wǎng)絡虛假信息傳播的規(guī)治問題。

一、網(wǎng)絡虛假信息傳播的“可匿名性”與網(wǎng)絡實名制

1.網(wǎng)絡傳播的“匿名性”與網(wǎng)絡虛假信息的傳播

網(wǎng)絡匿名傳播是指在網(wǎng)絡中，參與者主體身份處于一定程度隱匿狀態(tài)的傳播活動。一般認為，匿名性是網(wǎng)絡傳播的基本特性，在信息網(wǎng)絡傳播的整個過程中都能體現(xiàn)出來。[2]網(wǎng)絡的匿名性使人們之間在現(xiàn)實社會中的身份地位等方面的個體差異暫時消失，因而個體在進行自我表達時較少受現(xiàn)行社會規(guī)范的約束，更多地體現(xiàn)出了人的“本我”個性，這給傳播活動同時帶來了許多積極和消極的影響。

首先，網(wǎng)絡的匿名性傳播使信息的傳播者產(chǎn)生更大的安全感和自由度，從而在保護個人隱私和言論自由方面起著積極的作用。其次，由于其匿名性使人們不再需要為自己的言行承擔真實的責任，因此有些網(wǎng)民在傳播信息時往往抱一種隨意、游戲，甚至欺騙、報復、打擊的心態(tài)，虛假信息很容易在這種心理狀態(tài)下得以制作、復制、增加新的虛構情節(jié)并傳播。在傳播虛假信息方面，網(wǎng)絡無論在傳播速度、范圍、影響力還是危害程度上，都遠遠超過了傳統(tǒng)的傳播方式。

2.我國的網(wǎng)絡實名制及其模式選擇

網(wǎng)絡“實名制”的準確說法是“真實身份信息的注冊”。它有兩種模式，即直接實名制和間接實名制。

直接實名制指網(wǎng)民直接以身份證號碼或正式姓名進行登記備案后，方可進入網(wǎng)絡空間，在這種制度下，網(wǎng)民進入網(wǎng)絡空間的時間、地點、行為等基本信息都是公開的。直接實名制的實現(xiàn)方式比較簡單，也是最初的網(wǎng)絡實名制提倡者所主張的?！痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》和《杭州市計算機信息網(wǎng)絡安全保護管理條例》規(guī)定的實名制方式就是直接實名制。

間接實名制，又稱后臺實名制，是一種“后臺實名、前臺匿名”的實名制度。所謂后臺認證就是用戶可以對網(wǎng)站公開真實身份，但對外依舊顯示昵稱，以保證用戶隱私。具體來說，是網(wǎng)民通過實名驗證，得到一個能在網(wǎng)絡空間下行為的代碼，然后用此代碼進入網(wǎng)絡空間，甚至可以用此代碼再去注冊，隨意命名“昵稱”。《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》采取的就是這一方式。

3.關于網(wǎng)絡實名制的反思

（1）關于實行網(wǎng)絡實名制的必要性及其限度

網(wǎng)絡傳播的匿名特性使人們在享受信息獲取方便和無限豐富的同時，不得不面對更多的信息污染。各種虛假信息的大肆傳播，使得對于信息可信度的判斷變得非常困難；網(wǎng)絡虛假信息的傳播不僅可能侵犯他人的權利，更可能誤導政府、媒體和民眾，從而影響政府管理和社會秩序。因此，必須實行網(wǎng)絡實名制以對網(wǎng)上毫無顧忌的傳播虛假信息的行為加以控制。

另外，從技術的角度來說，網(wǎng)絡傳播的匿名性是相對的、有條件的，很多時候，如果想追查，還是可以通過技術手段等方式查到相關人的身份信息。因而，互聯(lián)網(wǎng)在本質上是一個無法匿名、沒有隱私的真實空間。從這個角度分析，網(wǎng)絡空間下的匿名和實名并沒有實質性的區(qū)別。

過度使用和濫用網(wǎng)絡的匿名性傳播虛假信息可能會造成嚴重的后果，但在某些情況下，卻也只是一種無傷大雅的釋放和發(fā)泄情緒的手段，而且事關言論自由和個人隱私，因此匿名應被允許在某些場合和地方使用，當然對此必須有清晰的界定。如我國目前實行的網(wǎng)絡實名制并不是在所有互聯(lián)網(wǎng)的應用中進行，而主要是在微博客當中進行，[3]這就是有限度的網(wǎng)絡實名制，筆者認為這將是未來網(wǎng)絡實名制的發(fā)展方向。

（2）關于實名制的模式選擇及其立法

從早先的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》的直接實名制到當前的《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》的間接實名制，這一轉變毫無疑問反映了立法者認識的進步。應該說，與直接實名制相比，間接實名制能最大限度地保護網(wǎng)絡空間下信息傳播的即時性、自由性、平等性，也能更好地保護網(wǎng)民的表達自由權和隱私權。從實施的角度來看，只要制度設計得當，也容易得到網(wǎng)民的支持。如果說直接實名制是要從根本上改變網(wǎng)絡空間匿名的游戲規(guī)則，間接實名制則是在尊重既有規(guī)則的前提下，試圖找到一個能有效彌補現(xiàn)有規(guī)則漏洞的方式，以填補網(wǎng)絡空間下主體缺失的法律規(guī)制漏洞，塑造自由、平等、誠信、有序的網(wǎng)絡空間。

從立法的視角來看，我國目前的網(wǎng)絡實名制主要是針對網(wǎng)絡服務提供商，方式多為許可和備案。相關的立法主要有《中華人民共和國電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》《互聯(lián)網(wǎng)IP地址備案管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》等。這些立法已形成一個相對完備的法律體系，對網(wǎng)絡服務提供商的實名制經(jīng)營起到了良好的規(guī)范作用。針對網(wǎng)民的立法目前僅有《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》和《關于網(wǎng)絡游戲發(fā)展和管理的若干意見》兩部。從形式上看，除上述兩部法律之外，其他的相關規(guī)定均為政策性文件，不具有法律效力。從內(nèi)容上看，這兩部法律也僅對網(wǎng)絡實名制作了原則性規(guī)定，缺乏對網(wǎng)民隱私權保護、保密義務承擔等具體規(guī)定，可操作性差；從立法背景看，這兩部法律的目的在于加強對未成年人的保護和網(wǎng)吧的管理，從而加強對現(xiàn)實世界正常秩序的維護，而非維護網(wǎng)絡空間的秩序；從實踐效果看，這兩部法律與其他政策性文件在實踐中存在諸多沖突，且缺乏一個權威的沖突解決機制，無法適應日新月異的網(wǎng)絡空間現(xiàn)狀。因此，清理已有法規(guī)和政策，建立統(tǒng)一的網(wǎng)絡實名制是當務之急。

二、網(wǎng)絡虛假信息端到端傳輸與法律把關人

1.互聯(lián)網(wǎng)絡端到端傳輸與虛假信息的傳播

互聯(lián)網(wǎng)是非中心化的，端到端傳輸是其基本特征，即互聯(lián)網(wǎng)絡上數(shù)據(jù)的傳輸是從一個IP 地址到另一個IP 地址的兩個終端之間的數(shù)據(jù)傳輸?；ヂ?lián)網(wǎng)絡的端到端多媒體傳輸技術和模式給傳統(tǒng)的把關人制度帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)，造成把關人角色的弱化和把關的可行性降低。首先，由于網(wǎng)絡是一種“去中心化”的“新型互動媒介”，網(wǎng)絡傳播的交互性方式使“傳受者合一”，導致虛假信息把關人的角色弱化甚至缺位。其次，網(wǎng)絡傳播信息的迅捷性和無障礙性大大降低了對虛假信息“把關”的可行性。網(wǎng)絡論壇的網(wǎng)民可以自由地發(fā)布信息，導致無數(shù)個體化的傳播主體浮出水面，無數(shù)個信息發(fā)布點在世界范圍開放。這就給虛假信息借助各種先進的傳播手段進行快速、廣泛的傳播提供了條件。如2010年12月6日，“金庸去世”的虛假信息在當日19時28分百度貼吧“金庸吧”貼上之后，很快經(jīng)由推特、人人網(wǎng)、新浪微博廣為傳播。由于傳播的迅速，論壇把關人根本來不及做出反應，導致一些帖子造成不良的社會影響。如上述“金庸被去世事件”中，即使微博上的最初消息發(fā)布者很快刪除了信息，但是這一消息也已經(jīng)瞬間傳遍微博，事后把關在微博上接近于失效。再次，網(wǎng)絡論壇的海量信息也導致把關難度加大。海量的信息常?；煜鼙姷囊暵牐蛊淠坎幌窘?，甚至會對信息的真假慢慢喪失基本的判斷能力。而對于把關人，每天發(fā)布千條信息以下的中小型網(wǎng)站的審核工作就能將工作人員累垮，更別說再審核網(wǎng)站的互動社區(qū)里的帖子，所以論壇信息的海量存在這一事實又進一步降低了對虛假信息“把關”的可行性。

2.信息傳播把關人及我國的相關法律規(guī)定

把關人制度自古以來便是政府或者統(tǒng)治階級用來管理和控制言論和信息的重要手段。在互聯(lián)網(wǎng)時代之前，把關人制度在我國的信息內(nèi)容規(guī)制方面也是最主要的法律措施。這主要表現(xiàn)在我國對信息內(nèi)容的產(chǎn)生、發(fā)布和傳播等關鍵環(huán)節(jié)都進行了管制，這些環(huán)節(jié)的企業(yè)或者組織實際上就起到了把關人的作用。他們根據(jù)法律的規(guī)定對內(nèi)容進行審查和過濾，從而使得所發(fā)布或者傳播的信息內(nèi)容符合法律規(guī)定。

我國現(xiàn)行法律對把關人的規(guī)定主要集中在虛假新聞方面。如《報刊刊載虛假、失實報道處理辦法》《出版管理條例》《期刊出版管理規(guī)定》《報紙出版管理規(guī)定》等規(guī)定了傳播虛假新聞的媒體及其采編人員的民事責任?！秷罂d虛假、失實報道處理辦法》《關于嚴防虛假新聞報道的若干規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等也具體規(guī)定制造、傳播虛假新聞的媒體和相關責任人員的行政責任。《刑法》還分別規(guī)定了制造、傳播虛假信息可構成侮辱罪和誹謗罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。[4]專門針對互聯(lián)網(wǎng)虛假信息傳播的主要是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》，該辦法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者制作、復制、發(fā)布、傳播信息作了規(guī)范。另外，《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》等，都規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者對虛假信息的傳播負一定監(jiān)管義務。

3.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下構建把關人制度的反思

（1）把關人規(guī)制與否的選擇

把關人規(guī)制與否的首要問題是，ISP（網(wǎng)絡服務提供商）是否應對其所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息承擔一定的監(jiān)管義務。贊同者認為，互聯(lián)網(wǎng)不是真空，同樣需要法律的規(guī)制。從世界各國的立法實踐來說，世界上沒有哪個國家對互聯(lián)網(wǎng)絡上的信息內(nèi)容是徹底放任的。以美國和歐盟為代表的國際社會在21世紀初便開始對互聯(lián)網(wǎng)絡上的內(nèi)容進行規(guī)制，例如美國1996年通過了《通訊正當行為法》（The Communications Decency Act of 1996(CDA)），1999年通過了《兒童在線保護法》（Child On-Line Protection Act(COPA)）等；歐盟在2000年也通過了《電子商務指令》（The ElectronicCommerce Directive）等。在這些法律文件中，都要求網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡內(nèi)容承擔治理的義務，盡管這種義務由于不同國家或者地區(qū)的具體環(huán)境而不盡相同。

反對者認為，要求 ISP承擔對其所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息內(nèi)容的監(jiān)管義務會有以下方面的損害。第一，違背公平原則，人們應該為自己的過錯行為負責，相反，人們不應該為他人的過錯行為負責；要求 ISP 為終端用戶所傳播的信息內(nèi)容承擔責任是不公平的，尤其是應該將接入服務提供者與宿主服務提供者區(qū)分開來、因為前者只是在傳輸數(shù)據(jù)而不是內(nèi)容。第二，損害用戶的隱私。有學者認為如果要求ISP承擔監(jiān)管的義務，那么必然導致 ISP 對其用戶所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息的收集、復制、存儲和監(jiān)管，這將有損于用戶的隱私權利。第三，ISP 的監(jiān)管行為會降低網(wǎng)絡的品質和效率、如果要求ISP對其用戶的行為承擔責任，那么可能導致ISP限制用戶的數(shù)量和使用，提高服務費用，這將損害網(wǎng)絡效應。[5]

要治理虛假信息的傳播，把關人制度是必不可少的。立法是利益平衡的藝術。盡管把關人制度可能會給網(wǎng)絡用戶和ISP 帶來額外的負擔或義務，甚至是損害，但它也會給整個社會和公共利益帶來因為虛假信息得到有效治理而產(chǎn)生的福祉。因此，合理的把關人制度是公平之法。

（2）如何構建合理的法律把關人制度

如前所述，我國對于把關人制度已有一些相關的法律規(guī)定，但過于分散、凌亂、抽象，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，且多為行政規(guī)章和政策性文件，權威性不夠，在互聯(lián)網(wǎng)一日千里的發(fā)展態(tài)勢下，在應對以貼文、博文、微博、短信、飛信、手機報、圖片、音視頻等形式發(fā)布的虛假信息方面，只有原則而缺乏實際有效防范與懲罰措施的管理辦法還遠遠不能夠適應網(wǎng)絡發(fā)展的現(xiàn)狀，不能為有效遏制虛假信息的傳播提供有力的法律依據(jù)。筆者認為可從如下方面加以規(guī)制。

首先，應明確網(wǎng)絡服務提供者作為把關人的責任主體地位與職責。筆者認為，考慮到網(wǎng)民傳播虛假信息的權威性和可信性較低，同時為保障網(wǎng)民的言論自由權和信息傳播權，不宜將網(wǎng)民規(guī)定為把關人，網(wǎng)民因傳播虛假信息違反法律規(guī)定或侵犯他人權益的，直接作為相應的違法或侵權主體追究法律責任即可。

其次，應將過錯責任原則作為把關人承擔責任的歸責原則。關于把關人的責任，美國的CDA、歐盟的《電子商務指令》以及我國的一些司法實踐中一般都不認為網(wǎng)絡服務提供者對其用戶所發(fā)布的信息負有主動的監(jiān)管義務。因為對于數(shù)量極大并且不斷處于動態(tài)變化中的網(wǎng)絡信息來說，網(wǎng)絡服務提供者的主動監(jiān)管義務在經(jīng)濟成本上太重了，這樣會抑制 IT 產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。我國《侵權責任法》第36條規(guī)定：網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。筆者認為，該規(guī)定可以借鑒民法善良管理人制度和理論，以善良管理人的合理注意義務為標準來認定網(wǎng)絡服務提供者的過錯，但針對不同類型的網(wǎng)絡服務提供者以及網(wǎng)絡服務提供者在不同的服務模式中的合理注意義務具體標準應作不同的規(guī)定。同時，這樣的合理注意義務的標準也為司法審判提供了足夠的靈活性和自由裁量權，使得這一標準能夠應對復雜的和發(fā)展迅速的網(wǎng)絡技術和互聯(lián)網(wǎng)絡服務模式。

三、結語

網(wǎng)絡傳播模式的出現(xiàn)不僅沖擊著法律的基本價值觀念，也沖擊著具體的法律制度，使得傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵和外延不斷拓展。對虛假信息傳播的規(guī)范和控制——無論是有限度的網(wǎng)絡實名制還是負有善良管理人義務的把關人制度——都體現(xiàn)了試圖平衡言論自由與網(wǎng)絡信息傳播秩序的努力。

在注重法律這樣的外在規(guī)范力量的同時，對作為內(nèi)在規(guī)范力量的倫理道德的自律，應給予更多的關注。網(wǎng)絡的種種特性，常常令外在規(guī)范力量難以奏效，在虛擬空間里，更需要一種道德的自律。因此，在建構網(wǎng)絡法律制度的同時，也應該著手建立一種適用于網(wǎng)絡社會的倫理規(guī)范體系。

[1]第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告.http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html

[2]茅亞萍.淺析網(wǎng)絡的匿名傳播[J].當代傳播，2003，（6）

[3]國新辦主任王晨稱網(wǎng)絡實名制主要針對微博.http://tech.qq.com/a/20120119/000112.htm..

[4]周燦華.我國虛假新聞傳播的受眾心理研究[D].中國傳媒大學博士論文，2009

[5]吳偉光.國際視野下的互聯(lián)網(wǎng)絡規(guī)治：沖突與選擇.北京大學法學院——雅虎互聯(lián)網(wǎng)法律中心課題報告[R].2009