謝 杰 孫慧芳

2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》，在刑法第164條對非國家工作人員行賄罪之后增設一款作為第二款：為謀取不正當商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，構成“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。1《聯(lián)合國反腐敗公約》（下稱《公約》）第16條要求締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的行為規(guī)定為犯罪。我國是《公約》締約國，通過犯罪化的方式將賄賂外國公職人員、國際公共組織官員的行為納入刑法，是切實履行國際公約義務的重要舉措。2由于我國刑法根據本國反海外腐敗實際情況，在《公約》的基礎上對海外賄賂犯罪的規(guī)范設計與構成要件配置進行了本土化改造，加之國內外法律與社會文化存在較大差異，導致實踐中對海外賄賂行為是否構成犯罪、如何理解具體犯罪構成要件等問題存在較多分歧意見與疑難困惑，有必要對海外賄賂犯罪法律適用中的疑難問題進行深入探討。

一、外國公職人員、國際公共組織官員認定問題

對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪與我國刑法中其他賄賂型腐敗犯罪最重要的區(qū)別在于，其給付賄賂的對象為外國公職人員與國際公共組織官員。由于海外商業(yè)賄賂等腐敗犯罪涉及外國公務機構、國際組織、外國公務行為的判斷，加之外國法（國際法）與國內法存在明顯差異，外國公職人員與國際公共組織官員的實踐認定，相對國家工作人員刑法甄別這一傳統(tǒng)疑難問題而言更為復雜，司法實務中亟需明確認定規(guī)則。

（一）外國公職人員、國際公共組織官員刑法解釋的基本規(guī)則

《公約》是我國刑法對外國公職人員、國際公共組織官員犯罪的立法淵源，《公約》關于外國公職人員、國際公共組織官員的術語解釋應當作為我國刑法解釋實踐的核心參考。根據《公約》第2條“術語使用”的規(guī)定，外國公職人員系指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員；國際公共組織官員系指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。然而，由于上述規(guī)定中的“公共機構”、“公營企業(yè)”、“公共職能”、“國際公務員”、“國際公共組織”等概念均沒有直接對應的國內法規(guī)范，司法實踐中認定外國公職人員、國際公共組織官員，必須進一步作出細化分析，使外國公職人員、國際公共組織官員的解釋規(guī)則在我國刑法實務中具有可操作性。因此，外國公職人員、國際公共組織官員的刑法解釋除了應當參考《公約》術語規(guī)定，還必須結合我國刑法原理與司法實踐，根據海外商業(yè)賄賂腐敗犯罪行為的特點，對其進行準確認定。

（二）外國公職人員的具體認定

外國公職人員包括外國公務機構公職人員、為外國公共機構行使公共職權人員、公營企業(yè)中行使公共職權人員等三類主體。由于各國法律基本一致地認可立法權、行政權、司法權的公共權力屬性，外國立法、行政、司法機構中的領導人員、管理人員以及一般公務員等公務機構人員，無論其職務與地位的高低，均應當認定為外國公職人員。外國公務機構中的公職人員的認定依據是該國法律，故認定外國公職人員必須通過外國法律查明。該國系與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的，外國法查明可以由該國中央機關提供；沒有司法協(xié)助締約關系的，可以由我國駐該國使領館或者該國駐我國使館提供相關法律。

在反海外腐敗犯罪司法實踐中，判斷為外國機構行使公共職能人員的身份性質，不能延續(xù)我國傳統(tǒng)職務犯罪中國家工作人員的形式要件桎梏，應當重點從相關雇員隸屬的公共機構以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質角度進行司法判斷。隸屬單位屬于公共機構且該隸屬人員實施的行為屬于行使公共職能，就應當認定其為外國公職人員。

相對于隸屬于公共機構的雇員而言，公營企業(yè)中的外國公職人員更難認定。這主要是由兩方面的因素決定。其一，公營企業(yè)的定性困難。在世界各國的公司治理實踐中，國家資本運營管理下的企業(yè)包括國有資本全資擁有、控股、參股、不直接持股但實際控制等多種形式，究竟何種國家資本控制企業(yè)屬于公營企業(yè)，在各國的反海外腐敗犯罪司法實踐中均存在疑問。其二，公營企業(yè)中的公共職能辨識困難。企業(yè)本質上是市場中的平等經營主體，究竟何種經營行為能夠認定為公共職能屬性，同樣難以判斷。

美國作為最早施行《反海外腐敗法》的國家，基于公營企業(yè)人員身份存在極大的法律解釋難度，聯(lián)邦法院系統(tǒng)在長達30多年的審判實務中無法對公營企業(yè)中外國公職人員的認定標準進行原則性界定，外國公職人員的實踐判斷基本上由海外商業(yè)賄賂案件的檢控方美國司法部單方面行使裁量權。3美國相關反海外腐敗的研究報告顯示，2009年美國反海外腐敗刑事程序中，在法律解釋的理由闡釋層面，約有66%的國營企業(yè)中的外國公職人員定性存在極大的模糊，此類反海外腐敗刑事案件大多采取辯訴交易的刑事和解方式結案。4從美國反海外腐敗的實踐經驗可以看出，公營企業(yè)中的外國公職人員實體法認定標準模糊，其在很大程度上只能依靠程序性機制予以化解。而我國商業(yè)賄賂犯罪司法實踐中并沒有所謂辯訴交易程序或者控辯刑事和解機制，無法完成將實體法疑難問題轉化為程序性操作問題的實用性處理。因此，筆者認為，公營企業(yè)中外國公職人員的認定只能在實體法上采取限制性解釋，即公營企業(yè)必須是國家資本全資持股企業(yè)，其中行使公共職能的外國公職人員應當限定為履行公營企業(yè)管理職能的雇員。

（三）國際公共組織官員的具體認定

國際公共組織是具有國際性公共事務管理行為特征的組織，是依據其締結的條約或其他正式法律文件建立的有一定規(guī)章制度的常設性機構，提供國際性公共產品與公共服務是國際公共組織的根本屬性。政府間國際組織和非政府間國際組織均是全球化時代國際公共事務的參與者，政府間國際組織固然行使了絕大部分公共職能，但非政府組織也經常參與政府間組織的項目，在國際經濟、社會的發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用。故提供公共產品的非政府間國際組織也應當屬于國際公共組織。近年來，在反海外腐敗犯罪實踐中，賄賂非政府間國際組織官員的行為受到全球廣泛關注，文體競賽申辦國向國際足聯(lián)（FIFA）等非政府間組織官員行賄案件紛紛被曝光。5隨著非政府間組織在全球商業(yè)領域影響力的不斷提升，極有必要高度重視我國經營者、行政部門管理者為了謀取巨額商業(yè)利益而向擁有壟斷優(yōu)勢的非政府間組織官員行賄的刑法控制問題。因此，代表政府間組織與非政府間組織行使公共職能的人員均屬對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“國際公共組織官員”。

《公約》第2條將國際公共組織官員歸納為國際公務員與經國際組織授權行事者兩種類型，這對實務中認定國際公共組織官員具有重要參考價值。國際公務員是指在聯(lián)合國及其他國際公共組織中工作的各類工作人員，受國際組織行政負責人領導，為國際組織的全體成員服務。根據國際組織運行實踐，國際公務員按職務性質一般分為高級官員、業(yè)務類官員和一般事務類人員；按職位地域性質可分為受地域分配限制人員和不受地域分配限制人員；按合同種類可分為長期合同、定期合同和臨時合同。因此，國際公務員的主體身份取決于其是否在國際組織領導下提供從事國際性公共事務，職務高低、合同年限等均不影響國際公務員的身份性質。同時，經國際組織授權行事者雖然沒有國際公務員身份，不是國際組織的工作人員，但由于國際組織授權其代表國際組織提供公共產品或者服務，其在法律認定上應被視為國際組織官員。所以，接受國際公共組織委托就特定項目承擔咨詢、顧問、專業(yè)服務等職責的人員亦屬國際公共組織官員。

二、海外賄賂行為認定問題

海外賄賂包括對外國公職人員、國際公共組織官員行賄與外國公職人員、國際公共組織官員受賄兩種互為對合的行為?！豆s》與我國刑法在具體規(guī)定上的差異性以及我國刑法受賄犯罪規(guī)范體系的復雜性共同導致海外賄賂行為認定存在認識分歧，有必要運用刑法解釋原理予以梳理。

（一）對外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為的認定

我國刑法第164條第2款將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為籠統(tǒng)地規(guī)定為“給予”財物。而《公約》第16條“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”中的行賄行為包括許諾給予、提議給予、實際給予三種具體且明確的形式。究竟應當如何理解我國刑法對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“給予”行為呢？

從刑法解釋合理性與從嚴懲治行賄犯罪的角度出發(fā)，許諾給予（答應索賄者要求）、提議給予（主動行賄）、實際給予（完成行賄）更為全面地揭示了給付賄賂不同的行為形態(tài)、主觀意圖以及客觀結果，有利于強化行賄犯罪刑法規(guī)制力度。然而，從賄賂犯罪司法操作的現實局面分析，由于行賄犯罪本身就存在查處數量相對受賄犯罪而言較少6、減免處罰適用率高等問題，7在大量已經實際給付財物的行賄案件尚且沒有進入刑事訴訟程序或者通過相對不起訴、定罪免罰方式處理的情況下，承諾、提議等沒有實際給付財物的行賄案件由于證明難度較大、指控不確定因素較多，實踐中一般不認定為行賄犯罪。8

筆者認為，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為的實體認定規(guī)則不應當受到賄賂犯罪案件查處難度較高現實局面的制約。行為人向外國公職人員、國際組織官員許諾、提議給付財物是否與實際給付賄賂一樣認定為行賄犯罪，是一個行賄行為實體定性問題，必須嚴格按照賄賂犯罪定罪原理進行闡釋與論證。海外賄賂與國內賄賂均具有相同的本質——受賄人與行賄人之間的腐敗交易關系，即受賄人為他人謀取利益與行賄人給付財物之間形成不法對價關系。腐敗交易關系的本質特征在賄賂犯罪刑法解釋上體現為受賄行為與行賄行為的對應性解釋規(guī)則——受賄人收受財物的主觀意圖與依賴于行賄人給付財物實現，行賄人謀取不正當利益的主觀意圖依賴于受賄人為他人謀取利益實現，受賄犯罪與行賄犯罪在行為要件上互為對應，受賄行為與行賄行為的定罪環(huán)節(jié)互為一致。因此，在刑法第164條第2款沒有明確“給予”財物的具體含義從而無法判斷賄賂外國公職人員、國際公共組織官員等行為的定罪能否提前至承諾、提議給付賄賂時，可以從給付賄賂的對價利用職務行為謀取利益的視角展開刑法解釋。根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，受賄犯罪中的“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。我國刑法實務早已明確受賄行為的定罪可以提前至職務者承諾謀利階段，根據賄賂犯罪職務行為與給付財物之間非法對價關系的本質特征，行賄行為的定罪顯然應當與受賄保持一致與對應，承諾給付、提議給付均屬于刑法規(guī)定的給付財物行為。9

（二）外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為的認定

《刑法修正案（八）》沒有專門設置外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。《公約》第16條關于外國公職人員或者國際公共組織官員受賄行為犯罪化問題采用了“應當考慮采取”而非“應當采取”必要立法措施的非強制性規(guī)定，我國刑法對外國公職人員、國際公共組織官員受賄犯罪未作規(guī)定固然不與《公約》條款抵觸，海外受賄行為認定卻因此引發(fā)不少問題——外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員在中國境內實施的受賄行為如何認定呢？中國國籍的國際公共組織官員實施的受賄行為如何認定呢？

根據我國刑法管轄的規(guī)定，除了享有外交特權和豁免權的外國人刑事責任通過外交途徑解決外，外國人在中國境內犯罪適用中國刑法。只要我國刑法受賄犯罪體系中存在能夠規(guī)制外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員受賄行為的規(guī)范依據，就應當以相關受賄犯罪論處。但在我國刑法沒有規(guī)定外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪的情況下，外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員在中國境內實施的受賄行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？對此，一種可能的解釋是，我國刑法對自然人受賄犯罪進行了受賄罪與非國家工作人員受賄罪的二元化規(guī)定，某種類型的自然人主體利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，不是構成受賄罪，就是構成非國家工作人員受賄罪。但是，從各國刑法公務受賄罪的規(guī)定分析，公務受賄罪的法益顯然在于維持國內公職人員的誠實性及其職務行為的廉潔性。故外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員在中國境內受賄不可能構成我國刑法中的受賄罪。那么，是否可以將其解釋為刑法第163條中的“其他單位的工作人員”，以非國家工作人員受賄罪論處呢？

從罪刑法定原則對刑法解釋合法性與明確性要求的角度分析，并不能得出外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員在中國境內受賄構成非國家工作人員受賄罪的結論。我國刑法第30條對“單位”的范圍進行了明確界定，只有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體才屬于我國刑法中的“單位”。刑法第163條中的“其他單位”顯然不能超越刑法總則的限定。一般的外籍人員之所以可以構成非國家工作人員受賄罪，是因為其任職于我國刑法“單位”范疇之內的公司、企業(yè)等組織。10而外國公務機構、國際公共組織不屬于我國刑法中的“單位”，外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員也就無法認定為“其他單位的工作人員”，因而不能將其受賄行為認定為非國家工作人員受賄罪。同時，從各國反海外腐敗立法司法實踐來看，追究外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員受賄犯罪刑事責任必須嚴格遵循罪刑法定原則的明確性要求，只有在專門規(guī)定了外國公職人員受賄罪等刑法規(guī)范的情況下，才能夠定罪量刑。例如，德國刑法在反海外腐敗犯罪體系中配置了歐盟官員受賄罪與國際刑事法庭官員受賄罪，除了上述主體之外的其他外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員在德國實施的受賄行為均不構成受賄犯罪。11所以，牽強地將外國公職人員、外國國籍的國際公共組織官員解釋為我國刑法第163條中的“其他單位的工作人員”，進而認定其受賄行為構成非國家工作人員受賄罪，不僅與罪刑法定原則相抵觸，而且與國際反海外腐敗實踐相抵觸。

還應注意的是，有相當部分中國國籍者在國際公共組織等機構中任職。例如，聯(lián)合國、國際奧委會、國際足聯(lián)等政府間或者非政府間國際組織中都有大量中國國籍的官員。由于此類國際公共組織中的中國國籍官員大部分由我國政府及相關部門委派，實踐中有觀點認為，在國際公共組織任職的中國國籍官員本質上是受國家委派從事公務的國家工作人員，其實施受賄行為，應當根據我國刑法屬人管轄以及受賄罪的分則規(guī)定，以受賄罪論處。但是，國際公共組織官員的身份取決于服務機構，在國際公共組織任職的中國國籍人員，同樣屬于外國公職人員或者國際公共組織官員。因此，只有在利用代表我國在國際公共組織中行使權力的職務便利收受賄賂的情況下，中國籍國際公共組織官員才構成受賄罪。中國籍官員單純利用任職國際公共組織的便利收受財物的，根據前文的分析論證，既不構成受賄罪，也不構成非國家工作人員受賄罪。

三、不正當商業(yè)利益認定問題

根據刑法第164條第2款的規(guī)定，構成對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪必須符合“為謀取不正當商業(yè)利益”要件。該罪名是我國刑法賄賂犯罪體系中首個純粹的商業(yè)賄賂犯罪，只有在國際商業(yè)活動領域的賄賂行為才屬于我國刑法的現有規(guī)制范圍。司法實務中認定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，應當重視對行賄人所意圖謀取利益的商業(yè)性與不正當性進行準確分析。

（一）利益是否具有商業(yè)性的認定

行為人給付外國公職人員、國際公共組織官員財物所意圖謀取的利益必須具有商業(yè)性才能構成本罪。對于并非基于謀取商業(yè)利益的目的而給付賄賂的行為，沒有必要進一步考察該利益是否正當，即可直接否定其構成本罪。但是，給付財物的行為人追逐的某項利益是否具有商業(yè)性質，并非在所有情況下均能夠清晰辨識，在《公約》與我國刑法均未對商業(yè)利益進行界定的情況下，亟須研究如何區(qū)分商業(yè)利益與非商業(yè)利益。

商業(yè)的本質在于通過交易實現盈利，商業(yè)利益就是商業(yè)交易機會所指向的期待贏利以及最后現實轉化的實際贏利。故行賄人通過向外國公職人員、國際公共組織官員給付財物獲取或者保留貨物、服務銷售合同、工程建設、產權交易、金融項目、政府采購等，顯然屬于謀取商業(yè)利益。因為上述利益均屬具有盈利性或者業(yè)已實際贏利的交易。然而，由于外國公職人員與國際公共組織官員的職責范圍不僅涉及國際商務等經濟發(fā)展領域，而且覆蓋非商業(yè)、公益與商業(yè)交織或者商業(yè)性質模糊的政治、文教、體育、衛(wèi)生、科研等領域，行賄人意圖謀取的利益并不一定具有直接的贏利性。反海外賄賂司法實踐在具體案件中會因為利益性質模糊而難以判斷行賄人主觀目的是否是謀取不正當商業(yè)利益。例如，國際足聯(lián)章程規(guī)定該國際組織的宗旨是通過足球運動的團結、教育、文化和人道主義價值，特別是各項青少年和發(fā)展計劃促進該運動在全球的持續(xù)發(fā)展和提高。正是由于國際足聯(lián)非盈利性、非商業(yè)性的主體定位，造成近期曝光的國際腐敗丑聞——賄賂國際足聯(lián)執(zhí)委以獲取世界杯主辦權事件——無法以海外賄賂犯罪進行處罰。12美國聯(lián)邦法院在相關反海外腐敗判例中也指出，13作為海外賄賂犯罪中極為重要的入罪要素，如何解釋行賄人謀取商業(yè)利益在判例實踐中存在極大爭議，寬泛地理解商業(yè)利益并不符合《反海外腐敗法》的立法原旨。

實際上，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中“為謀取不正當商業(yè)利益”并不要求行賄人獲取的好處本身屬于商業(yè)利益，行賄人通過賄賂行為意圖獲取的好處與商業(yè)利益之間存在現實或者可能因果關系的，也應當認定為“為謀取不正當商業(yè)利益”。關鍵在于如何準確判斷行賄行為直接獲取的好處與商業(yè)利益之間的相關性。筆者認為，行賄所得利益是否與商業(yè)相關應是個案判斷問題，只能根據具體事件的事實進行分析，商業(yè)相關性判斷的基本分析標準可以是行賄所得利益是否足以幫助行賄人在商業(yè)上實現盈利。例如，在上述賄賂國際足聯(lián)執(zhí)委以謀取世界杯承辦權事件中，行賄人所意圖謀取的利益直觀地表現為世界杯承辦權，其本身屬于公益活動而非商業(yè)利益，但獲取世界杯承辦權足以為主辦者帶來巨額商業(yè)贊助合同、比賽電視網絡轉播權轉讓收益、門票收入等商業(yè)利益，行賄所獲好處明顯與商業(yè)利益有關，完全應當認定行賄人意圖謀取的利益具有商業(yè)性。

（二）利益是否具有不正當性的判斷依據

謀取利益不正當性的把握一直是商業(yè)賄賂犯罪司法實踐中的難點問題。由于《公約》沒有對國際商務中的“不正當好處”進行解釋，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中行賄人謀取利益是否具有不正當性的判斷，仍然只能根據我國刑法司法解釋予以具體認定。根據2008年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條的規(guī)定，不正當利益具有三種不同的表現形式：（1）行賄人謀取的利益本身具有違法性（違規(guī)性）；（2）行賄人要求受賄人提供的便利具有違法性（違規(guī)性）；（3）在招標投標、政府采購等特殊形式的商業(yè)競爭環(huán)節(jié)，行賄人違背公平原則謀取競爭優(yōu)勢。

在反海外賄賂犯罪實踐中，除了需要嚴格把握上述不正當利益的范圍之外，還要解決國內規(guī)范與外國（國際）規(guī)范的適用問題。上述第一種與第二種不正當利益形式的判斷均立足于一定形式的規(guī)范依據——法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范。然而，基于各國反腐敗法律規(guī)制強度不同以及文化差異，不同國家和地區(qū)的法律規(guī)范與行業(yè)規(guī)范、各個國際公共組織的章程與自律文件等，對于商業(yè)交往中利益的不正當性設有不同的規(guī)定，對于其公職人員、官員等職務行為的規(guī)范性也有不同的要求。14在我國與外國（國際）規(guī)范均將或者均未將某種商業(yè)利益規(guī)定為不正當時，不存在規(guī)范的選擇適用問題。但是，在國內與外國（國際）規(guī)范就某種商業(yè)利益的正當與不正當性判斷存在沖突時，應當選擇何種規(guī)范依據呢？

筆者認為，只要國內或者外國（國際）規(guī)范其中之一對某種商業(yè)利益的不正當性質進行規(guī)定，就可以認定行賄人給付財物的行為是為了謀取不正當商業(yè)利益。

首先，我國刑法管轄權決定了判斷行賄人謀取的利益或者要求受賄人提供的便利是否違法或違規(guī)，應當以我國法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范為依據。我國刑法屬地管轄權、屬人管轄權、普遍管轄權等明確規(guī)定了其適用范圍，我國刑法將《公約》第16條“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”轉化為國內刑法規(guī)定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪之后，相關海外賄賂行為是否構成犯罪、犯罪構成要件認定等問題均應當依照我國法律規(guī)范予以判定。因此，我國法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范等必須作為不正當商業(yè)利益的判斷依據。

其次，海外賄賂行為破壞國際商業(yè)交往的公平競爭秩序，嚴重危害國際社會經濟環(huán)境的健康發(fā)展，各個國家、地區(qū)、國際公共組織的法律、法規(guī)、章程等均有權對發(fā)生在其境內或者組織管理事項范圍內的商業(yè)交易進行規(guī)制。判斷行賄人通過給付財物意圖謀取的利益是否具有不正當性質直接決定了其是否構成海外賄賂犯罪，在我國規(guī)范沒有對某種商業(yè)利益的正當性進行規(guī)定時，該宗商業(yè)交易所具體開展的國家、地區(qū)、組織等相關規(guī)范理應作為有效補充。

最后，跨國經營主體通過國際商業(yè)交易活動享受經濟全球化利益的同時，應當對等性地承擔全球化的商業(yè)合規(guī)責任。嚴格要求跨國企業(yè)謀取正當的商業(yè)利益有利于推進跨國企業(yè)制定嚴格的合規(guī)制度。當然，實踐中也應當注意到，跨國企業(yè)在國際商業(yè)交易中追逐商業(yè)利益必須同時符合國內與外國（國際）法律規(guī)范，這意味著對其法律認知義務提出了極高要求。所以，在外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪對經營主體施加刑法合規(guī)壓力的同時，我國相關反海外腐敗執(zhí)法部門有必要加強對跨國公司的規(guī)范指引，保證其充分掌握最新的國內外反海外腐敗規(guī)定。對于積極主動地查詢國外法律規(guī)范或者向執(zhí)法機構主動匯報涉嫌謀取不正當商業(yè)利益的跨國企業(yè)，可以在海外賄賂犯罪刑事處罰的框架內予以從輕、減輕或者免除處罰。

注：

1根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）的補充規(guī)定》，該罪名的追訴標準為個人行賄1萬元以上，單位行賄20萬元以上。

2黃太云：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉內容解讀》，載彭東主編：《刑事司法指南·總第46集》，法律出版社2011年版，第153頁。

3Barbara George＆Kathleena Lacey,Model for Analysis of the Current Anti-Corruption Environment on Foreign Corrupt Practices Act Enforcement,96 The Journal of Crim inal Law＆Crim inology 503（2006）.

4Rollo Baker,Foreign Corrupt Practices Act,47 American Crim inal Law Review 647（2010）.

5王大騏：《揭開國際足聯(lián)黑幕》，《南方人物周刊》2010年第14期。

6參見張銘訓等：《行賄犯罪情況調查與刑法適用問題研究》，《人民檢察》2008年第14期。

7參見陸吉敏等：《行賄犯罪刑罰裁量調查與研究》，《人民檢察》2008年第2期。

8參見劉為波：《賄賂外國公職人員、國際公共組織官員行為的理解與適用》，《人民司法》2011年第11期。

9當然，我們應充分關注到，查辦國內賄賂犯罪案件難度已經很大，可以預期，由于對外國公職人員、國際組織官員行賄犯罪案件涉及大量涉外證據材料搜集與調查，較之于本國賄賂犯罪案件而言，其司法成本與難度更大。因此，在堅持行賄行為定罪規(guī)則必須符合賄賂犯罪刑法解釋基本原理的同時，在處罰上應當充分考量行賄人主動交代行賄事實后減免處罰的適用余地。

10例如，澳大利亞力拓有限公司駐上海代表處首席代表胡士泰（澳大利亞籍）在對華鐵礦石貿易中，多次索取或收受錢款共計人民幣646萬余元，為他人謀取利益，構成非國家工作人員受賄罪等犯罪，數罪并罰被判處10年有期徒刑。參見（2010）滬一中刑初字第34號判決書。

11Sebastian Wolf,Die Modernisierung des deutschen Antikorruptionsstrafrechts durch interna tionale Vorgaben-Momentaufnahme und Ausblick,59 Neue Juristische Wochenschrift 2735（2006）.

12參見郭樹理等：《國際足聯(lián)頻曝腐敗丑聞》，《檢察風云》2011年第12期。

13United States v.Kay,359 F.3d 738,（5th Cir.2004）.

14David Hess＆Cristie Ford,Corporate Corruption and Reform Undertakings：A New Approach to an Old Problem,41 Cornell Inernational Law Journal 307（2010）.