文丨汪 鐳

（中國(guó)科學(xué)技術(shù)大學(xué)公共事務(wù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，合肥 230022）

1 比較廣告的構(gòu)成要件

廣告分為非經(jīng)濟(jì)廣告和商業(yè)廣告，比較廣告則屬于商業(yè)廣告的一種。比較廣告，是英文“comparative advertising”的翻譯。筆者認(rèn)為比較廣告的構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)因素。

1.1 對(duì)廣告中的商品做了對(duì)比

即經(jīng)營(yíng)者在客觀上對(duì)商品的特性或功效進(jìn)行了全面的或者具體的比較，造成消費(fèi)者主觀感受到的優(yōu)劣性，進(jìn)而對(duì)其消費(fèi)選擇產(chǎn)生引導(dǎo)的作用。比較的類型主要有兩種。其一是排斥型，此類廣告主要是凸顯自己商品的優(yōu)點(diǎn)，夸大其他商家商品的缺點(diǎn)，踩壓他人，具有明顯的排斥性。如微軟與蘋果的廣告拉鋸戰(zhàn)中，將比較的方式運(yùn)用得淋漓盡致，早在“Get a Mac”廣告中，一喜劇演員扮演靈巧時(shí)尚的Mac，酷酷的介紹：“Hello I’m a Mac.”另個(gè)演員則被塑造為過胖的形象，扮演PC，并笨拙的回答：“And I’m a PC.”蘋果突出了自身輕巧時(shí)尚的特點(diǎn)，打擊微軟系統(tǒng)笨拙及運(yùn)行速度慢。其二是攀附型，這種比較的方式不是貶損其他商品，而是借用其他商品的商譽(yù)，有著搭便車不勞而獲的特點(diǎn)，攀附的一般是著名商品或企業(yè)，借以宣揚(yáng)自己的商品與某種知名的商品有著同樣的品質(zhì)或優(yōu)勢(shì)。如“林河酒，中國(guó)的XO”、“寧城老窖，塞外茅臺(tái)”等。

1.2 直接或間接的體現(xiàn)出比較對(duì)象

即相關(guān)的廣告通過直接或者間接的方式指明了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而公眾通過相關(guān)的廣告能夠清晰地判斷比較的主體或者客體。所謂直接的方式，是指相關(guān)的廣告直接指明了被比較的競(jìng)爭(zhēng)者或者其所提供的商品。所謂間接地方式則是指相關(guān)的廣告雖然沒有直接指明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者其所提供的商品，但相關(guān)公眾通過廣告內(nèi)容，結(jié)合特定的情形，可推測(cè)出被比較的對(duì)象。例如在重慶格力訴重慶美的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例中，美的公司在報(bào)刊上，以“某品牌”同檔次的機(jī)型為標(biāo)準(zhǔn)，將美的空調(diào)的活動(dòng)折扣和促銷價(jià)進(jìn)行了列表式的對(duì)照，宣稱“某品牌”的促銷價(jià)格有貓膩，以虛標(biāo)價(jià)，高折現(xiàn)的手段忽悠消費(fèi)者，最終法院認(rèn)定，根據(jù)涉案的商品的價(jià)格，折扣活動(dòng)的時(shí)間，折率等因素能夠判定，能夠辨認(rèn)出“某品牌”就是格力。此案表明即使在廣告中沒有指名道姓，但是通過特定的背景，時(shí)間，環(huán)境能夠推斷出被比較的對(duì)象，也可認(rèn)定為明確了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

1.3 與比較對(duì)象間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系

比較廣告的根本目的在于通過對(duì)兩種商品或者服務(wù)的全面或者具體的比較，以突出某種商品或者服務(wù)的優(yōu)勢(shì)，從而吸引消費(fèi)者的眼球，借以擴(kuò)大相關(guān)商品的市場(chǎng)份額，并最終實(shí)現(xiàn)盈利的最大化。如果被比較的兩種商品或者服務(wù)之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，則相關(guān)的廣告不應(yīng)被認(rèn)定為比較廣告。需要指出的是，筆者認(rèn)為這里所指的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系應(yīng)該是廣義上的，即不僅僅是同一行業(yè)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，還包括跨行業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

結(jié)合上述比較廣告的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為可以將比較廣告定義為：比較廣告是商家將自己的產(chǎn)品以直接或間接的方式與在廣告中明示或暗示的與其具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的商家的產(chǎn)品進(jìn)行客觀的比較，從而凸顯自身商品服務(wù)品質(zhì)的一種廣告形式。

2 比較廣告的兩面性

2.1 比較廣告的正面效應(yīng)

比較廣告作為商家的一種競(jìng)爭(zhēng)手段，有其存在是社會(huì)發(fā)展的的必然。一方面，商家從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的最終目的是為了獲得巨額利潤(rùn)，而想要獲得巨額利潤(rùn)的首要前提就是要與眾多的商家競(jìng)爭(zhēng)，只有擊敗了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手才可能達(dá)到目的，因此從某種角度來說競(jìng)爭(zhēng)是商家的本能反應(yīng)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)的方式也是千變?nèi)f化，而廣告一經(jīng)出現(xiàn)立刻使它成為商家最常采用的競(jìng)爭(zhēng)手段。筆者將從以下幾個(gè)方面具體論述比較廣告的正面優(yōu)勢(shì)。（1）比較廣告有利于激發(fā)市場(chǎng)的活力，為經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)提供更多方法。比較廣告是在經(jīng)營(yíng)者相互競(jìng)爭(zhēng)的過程中產(chǎn)生的，這里的競(jìng)爭(zhēng)包括同等級(jí)經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)，不同等級(jí)經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)。而發(fā)布比較廣告的經(jīng)營(yíng)者大多為較低等級(jí)的經(jīng)營(yíng)者，從某方面來說，比較廣告可以幫助一些后進(jìn)經(jīng)營(yíng)者提高知名度，占領(lǐng)市場(chǎng)份額，從而可以打破那些長(zhǎng)期出于領(lǐng)導(dǎo)地位的知名商品或服務(wù)的壟斷和促進(jìn)市場(chǎng)的更加自由和公平的競(jìng)爭(zhēng)。因此比較廣告對(duì)于打破市場(chǎng)壟斷具有一定的促進(jìn)作用。同時(shí)比較廣告對(duì)于優(yōu)化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制也能起到一定的正面作用。經(jīng)營(yíng)者發(fā)布比較廣告，無論比較廣告進(jìn)行的是哪方面的比較，其最終目的還是在于宣傳自己的商品服務(wù)，試圖通過廣告打開銷路，搶占更多的市場(chǎng)份額，獲得更高的利潤(rùn)。然而在比較廣告介紹自身商品服務(wù)的同時(shí)，對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品服務(wù)信息的披露也會(huì)使得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品服務(wù)的缺陷與不足暴露在消費(fèi)者面前，從而迫使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提高自己商品服務(wù)質(zhì)量，改善經(jīng)營(yíng)管理，進(jìn)一步提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。這樣的良性循環(huán)無疑促進(jìn)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)化了市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。（2）比較廣告在促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，也對(duì)消費(fèi)的權(quán)益起到了積極地維護(hù)作用。筆者認(rèn)為比較廣告對(duì)于其中的知情權(quán)、自主選擇權(quán)以及知識(shí)獲取權(quán)都有著一定的維護(hù)作用。消費(fèi)者的知情權(quán)是消費(fèi)者形式其他權(quán)利的前提，知情權(quán)的行使情況直接影響著消費(fèi)者享有其他權(quán)利的質(zhì)量，權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等性，保障消費(fèi)者的知情權(quán)也是經(jīng)營(yíng)者必須履行的義務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，商品的種類不斷更新，功能不斷擴(kuò)展，如果單靠消費(fèi)者個(gè)人去收集這些信息，這無疑會(huì)將消費(fèi)者置于無法獲悉商品真實(shí)信息的尷尬境地中。若消費(fèi)者的信息息來源又僅僅來自于經(jīng)營(yíng)者單方面，無形中將自己陷入被動(dòng)的情況，消費(fèi)者的知情權(quán)根本無法保障。經(jīng)營(yíng)者在廣告中提供的信息往往是經(jīng)過巧妙的構(gòu)思、趨利避害，“隱瞞了很多會(huì)有損于經(jīng)營(yíng)者自身卻對(duì)于消費(fèi)者極其重要的信息，這是對(duì)消費(fèi)者知的權(quán)利的有意漠視”。但是比較廣告的出現(xiàn)則可以很好的改變上述情況，它在對(duì)不同經(jīng)營(yíng)者的商品服務(wù)各方面的特征屬性進(jìn)行客觀真實(shí)比較的同時(shí)，也為消費(fèi)者提供了更為真實(shí)可靠的信息。它明顯的能夠降低消費(fèi)者自行去收集信息的困難，增加了優(yōu)選可能，使消費(fèi)者的知情權(quán)真正得以行使。“即使是在對(duì)比較廣告抵制相對(duì)嚴(yán)厲的國(guó)家，也認(rèn)為比較廣告具有滿足顧客對(duì)真實(shí)性的信息需要的價(jià)值”。消費(fèi)者借由比較廣告中的真實(shí)客觀的對(duì)比信息，可以清楚的了解到不同品牌商品的缺點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。消費(fèi)者在知情權(quán)得到保障的前提下，對(duì)商品的選擇才是真正出于自身意愿的，自主選擇權(quán)才能得到維護(hù)。（3）比較廣告對(duì)于經(jīng)營(yíng)者也有著一定的積極作用，它可以促使競(jìng)爭(zhēng)者改善技術(shù)，以免被淘汰。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的利益造成損害一直是一些反對(duì)比較廣告的學(xué)者否定比較廣告合法性的主要理由。他們認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)者有權(quán)拒絕自己的商品服務(wù)不被他人比較，競(jìng)爭(zhēng)者商品服務(wù)的缺陷拿來與經(jīng)營(yíng)者商品服務(wù)的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行比較，這本身就已經(jīng)脫離了客觀，并且商譽(yù)屬于競(jìng)爭(zhēng)者的財(cái)產(chǎn)，受到憲法的保護(hù)，不容侵犯。上述學(xué)者的觀點(diǎn)無疑只看到了比較廣告給競(jìng)爭(zhēng)者帶來的表面效應(yīng)，并沒有深入的去思考比較廣告所帶來的深層效應(yīng)。咋看之下比較廣告揭示了競(jìng)爭(zhēng)者商品服務(wù)的缺陷，給競(jìng)爭(zhēng)者的商譽(yù)和商業(yè)利益帶來了損害。但在當(dāng)今社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，想要在沒有硝煙的商業(yè)戰(zhàn)場(chǎng)上保持不敗，僅僅依靠商業(yè)對(duì)手不侵犯其商譽(yù)是不現(xiàn)實(shí)的，要保持不敗最為重要的還是要看自身商品服務(wù)的質(zhì)量。不斷提高的商品質(zhì)量以及不斷完善的服務(wù)才是使自己立于不敗之地的重要依靠。比較廣告則在側(cè)面顯露了經(jīng)營(yíng)者商品服務(wù)的缺陷和不足，這無疑給經(jīng)營(yíng)者敲響了警鐘，而且也給經(jīng)營(yíng)者指明了經(jīng)后改善提高的方向。所以比較廣告在一定程度上可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)者改善技術(shù)，提高商品質(zhì)量，避免在競(jìng)爭(zhēng)中被淘汰。

2.2 比較廣告的負(fù)面效應(yīng)

比較廣告的內(nèi)容涉及與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的直接或間接的對(duì)比，因而具有不可避免的弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）在比較方式的運(yùn)用中，主體易偏離客觀公正，以自身的優(yōu)點(diǎn)對(duì)比對(duì)手的缺點(diǎn)，貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品和服務(wù)，正如一個(gè)人不能再自己作為當(dāng)事人的案件中充當(dāng)法官，經(jīng)營(yíng)者也不適宜在自己制作的廣告中與其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行對(duì)比，該種比較廣告的內(nèi)容必然具有片面性，導(dǎo)致比較結(jié)果的可參考性不高。（2）在攀附性的比較廣告中，其本身就含有“搭順風(fēng)車”這種不勞而獲的目的，有不正當(dāng)利用他人商譽(yù)的傾向。（3）大量的比較廣告其中必然包含大量的矛盾信息，消費(fèi)者面對(duì)這些矛盾信息的沖擊，引發(fā)困惑，反而出現(xiàn)選擇性困難，抑制了消費(fèi)，最終影響產(chǎn)品的銷售市場(chǎng)。（4）對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來說，比較廣告并不是一定能取到出奇制勝的效果，在比較的過程中，同時(shí)也對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品和服務(wù)進(jìn)行了宣傳，反而擴(kuò)大了消費(fèi)者的選擇空間。并且，在不適當(dāng)?shù)谋容^中，可能造成消費(fèi)者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的同情，對(duì)經(jīng)營(yíng)者的譴責(zé)，影響了經(jīng)營(yíng)者自身的形象。

3 構(gòu)建比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)

為了便于對(duì)比較廣告進(jìn)行及時(shí)有效地審查，作者主張將我國(guó)的比較廣告劃分為如下三種類型，并對(duì)不同類型的比較廣告采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

3.1 豁免類的比較廣告

所謂豁免類的比較廣告是指該類比較廣告屬于法律允許的比較廣告，無需主管部門的審查即可制作和發(fā)布。屬于豁免類的比較廣告包括但不限于如下幾種情形。

3.1.1 進(jìn)步性比較

這是指經(jīng)營(yíng)者所宣傳的商品或者服務(wù)在技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行了質(zhì)量改良，取得了顯著的進(jìn)步性，但是這種先進(jìn)性需通過自己的商品或者服務(wù)同競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的相同或者類似的商品或者服務(wù)相互對(duì)比才能顯示出來，這種對(duì)比式說明在此種情形下相比于其他方法，具有最優(yōu)利益。當(dāng)經(jīng)營(yíng)者所宣傳的商品屬于專利產(chǎn)品時(shí)，即適其例。

3.1.2 抵御性比較

這是指“經(jīng)營(yíng)者為抵御競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)起的不正當(dāng)攻擊，在其廣告中對(duì)相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行比較以陳述自己的立場(chǎng)并澄清相關(guān)事實(shí)”。此時(shí)的比較是一種自我正當(dāng)防衛(wèi)的手段，如果不進(jìn)行比較，就無法澄清事情，恢復(fù)自身名譽(yù)，是不得已而為的廣告策略。

3.1.3 咨詢性比較

這是指“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)顧客的要求而提供其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量等方面的信息。”實(shí)踐中，對(duì)于某些技術(shù)含量高的產(chǎn)品，消費(fèi)者由于專業(yè)知識(shí)的缺乏而難以對(duì)其性能做出準(zhǔn)確的判斷，而不得不向經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行咨詢，而經(jīng)營(yíng)者通過比較的辦法對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉?，將有助于消費(fèi)者的合理選擇。

3.1.4 糾正性比較

這是指為糾正廣告宣傳的不當(dāng)，避免更為嚴(yán)重的后果出現(xiàn)，除了運(yùn)用比較手段以外，沒有更好的方式。在此情形下，為了維護(hù)消費(fèi)者的利益，經(jīng)營(yíng)者可以運(yùn)用比較廣告，既往糾正，以傳達(dá)正確的消費(fèi)選擇。例如：經(jīng)過最新技術(shù)的檢測(cè)，有充分理由表明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品有不可忽視的缺陷，經(jīng)營(yíng)者可以選擇通過比較廣告向消費(fèi)大眾發(fā)出必須的安全警告；如果某些新器械發(fā)明必須符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，否則禁止進(jìn)入市場(chǎng)，當(dāng)消費(fèi)者詢問該器械的功用效能時(shí)，經(jīng)營(yíng)者為更便捷的使消費(fèi)者理解，在對(duì)消費(fèi)者解答時(shí)，可以進(jìn)行比較。

3.2 禁止類的比較廣告

即該類比較廣告，在一般情形下是明確禁止的，經(jīng)營(yíng)者使用此類比較廣告，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。該類比較廣告的明顯特征是比較內(nèi)容帶有強(qiáng)烈的主觀性，不能做到客觀平等的比較，容易誤導(dǎo)消費(fèi)者的選擇。該類比較廣告所涉及的商品主要限于食品、藥品、醫(yī)療器械等。之所以禁止上述商品運(yùn)用比較廣告進(jìn)行宣傳，主要是因?yàn)椴煌南M(fèi)者體質(zhì)與愛好差異都較大，對(duì)食品味道的評(píng)價(jià)帶有明顯的主觀性，同時(shí)對(duì)于藥品和醫(yī)藥器械的反應(yīng)也因體質(zhì)不同而有明顯差異，因此不具備客觀可比性。（劉中杰等，2010）如果允許此類比較廣告，那么一些不法商家就會(huì)憑借著對(duì)其自身商品有利的某些消費(fèi)者的主觀感受與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品進(jìn)行對(duì)比，很容易造成比較內(nèi)容的的不真實(shí)。

3.3 普通的比較廣告

所謂普通的比較廣告是指除了上述兩種特殊的比較廣告以外其他類型的比較廣告。對(duì)于普通的比較廣告，作者主張應(yīng)該應(yīng)該從以下結(jié)果方面進(jìn)行審查以判斷其是否合法。

3.3.1 具有可比性

即比較廣告所比較的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或者是在屬性等方面相似的同類產(chǎn)品，比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性。而不得就不相同或者不相類似的產(chǎn)品進(jìn)行比較，也不得就相同產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的不同功能特性進(jìn)行比較。

3.3.2 比較的標(biāo)準(zhǔn)相同

即對(duì)于相同或者類似的產(chǎn)品進(jìn)行比較時(shí)，應(yīng)該采用相同的標(biāo)準(zhǔn)，且該標(biāo)準(zhǔn)屬于具有權(quán)威性的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而不能采用不具有權(quán)威性的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)教學(xué)比較。

3.3.3 比較的充分性

即經(jīng)營(yíng)者在使用比較廣告時(shí)，應(yīng)該對(duì)兩種產(chǎn)品德功能和特性進(jìn)行全面的比較，以便使用戶和消費(fèi)者對(duì)被比較的產(chǎn)品進(jìn)行全面的了解和準(zhǔn)確的判斷。為避免經(jīng)營(yíng)者通過比較廣告的形式不正當(dāng)詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，應(yīng)該禁止經(jīng)營(yíng)者對(duì)兩種產(chǎn)品進(jìn)行片面比較，以達(dá)到以己之長(zhǎng)攻人之短的目的。

3.3.4 內(nèi)容的可證明性

凡是比較廣告中的比較內(nèi)容，都必須有依據(jù)，而不得憑空捏造，而且比較所用的相關(guān)分析報(bào)告應(yīng)經(jīng)國(guó)家或者行業(yè)權(quán)威機(jī)構(gòu)的證明，而不得利用比較廣告進(jìn)行欺騙性的虛假宣傳。

3.3.5 比較用語(yǔ)的規(guī)范性

首先，比較廣告的用語(yǔ)應(yīng)該恰當(dāng)確切，易于理解，不得影響消費(fèi)者的判斷；其次，經(jīng)營(yíng)者不得通過發(fā)布比較廣告直接或者間接貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益。