席志國

（北京工業(yè)大學(xué)文法系，北京市101101）

一、引言

近年來，食品安全問題備受社會各界關(guān)注，消費者不僅對直接生產(chǎn)和銷售有害食品的不法廠商深惡痛絕，而且還遷怒于對食品安全具有監(jiān)管權(quán)限的各級政府機構(gòu)，甚至對監(jiān)管機構(gòu)的憤怒超過了對不法廠商的不滿。政府部門也一而再再而三地加大打擊力度，甚至對打擊過程中有所懈怠的工作人員乃至領(lǐng)導(dǎo)者以瀆職罪等追究責(zé)任。但是，即使如此，食品安全問題仍然無法得到根本解決，其原因何在？是不是我們一開始就找錯了方向？是否還有比政府監(jiān)管更有效的途徑呢？

一方面，固然不能忽視政府對食品安全的監(jiān)管功能，也不能藉有其他途徑可以解決食品安全這一痼疾之口而寬恕某些監(jiān)管部門的瀆職；另一方面，有一個重要的法律途徑卻被包括法律界、行政界在內(nèi)的社會各界所忽視，即私法救濟途徑，也就是依靠因食品安全問題而受到損害之消費者自身的力量，通過民事訴訟的機制解決這一問題。迄今為止，人們解決包括經(jīng)濟在內(nèi)所有問題的途徑不外乎兩種：一種是依靠政府管制，另一種則是依靠市場自身的力量。私法救濟途徑與市場機制一脈相連，而不同于純粹依靠政府力量解決問題的方法。

2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》為防止食品安全事件的復(fù)發(fā)提供了新的契機，法律理論界和實務(wù)界應(yīng)綜合運用《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性損害賠償制度、《公司法》中的法人人格否認制度、《民事訴訟法》中的集團訴訟與公益訴訟制度，并創(chuàng)造性地利用共同侵權(quán)的連帶責(zé)任等機制，將食品安全問題徹底加以解決。

二、私法救濟機制的優(yōu)勢

與主要依靠政府管制的途徑相比較，私法救濟機制具有以下三方面的優(yōu)勢。

1.私法救濟機制的驅(qū)動力來源于當(dāng)事人自身的利益

私法救濟途徑主要是因不安全食品受到損害的消費者自己提起的民事訴訟，一方面使其自身損失得到應(yīng)有彌補，甚至獲得相應(yīng)的巨額利益；另一方面使生產(chǎn)不安全食品的不法廠商受到超過其收益本身的懲罰，杜絕其僥幸心理。由于消費者自己是不安全食品的直接受害人，在受到損害時最有動力采取救濟措施，并懲罰不法食品生產(chǎn)廠商。只要法律提供的私法救濟途徑足夠暢通，并且受害之消費者提起訴訟等成本不會過高，消費者就會有足夠的動機提起民事訴訟。相反，如果僅依靠政府主管機關(guān)的行政手段，因為行政機關(guān)的工作人員（公務(wù)員）僅是消費者的代理人，其自身利益沒有受到侵害，他們采取措施的動力就遠小于消費者。因此，如果私法救濟途徑運用得當(dāng)，生產(chǎn)不安全食品的不法廠商將陷入“人民戰(zhàn)爭的汪洋大?！?，因為所有的人都是食品消費者，所有的人都關(guān)心自身的健康，所有的人在權(quán)利受到損害后都有動因與不法廠商“較真”。

2.私法救濟途徑的主要手段是經(jīng)濟賠償，如果運用得當(dāng)可從根本上消除不法廠商的僥幸心理

眾所周知的事實是，眾多不法廠商之所以不顧法律與道德的雙重約束而生產(chǎn)或銷售嚴重不合格的產(chǎn)品，主要是利益驅(qū)動，即由此能夠獲得大量的不法利益。因此，治本之道乃在于讓那些存有僥幸心理的不法廠商無機可乘。之所以這樣說乃是因為在目前解決我國包括食品安全在內(nèi)的產(chǎn)品缺陷問題主要是通過公法手段，即政府機構(gòu)通過給予不法廠商以行政處罰的做法加以解決，而由于公法救濟手段自身的局限性，即使遭受了所謂的罰款等處罰以后，不法廠商仍然有利可圖，這才導(dǎo)致他們肆無忌憚的違法行為。

3.暢通私法救濟途徑是社會主義法治的基本要求

法治的最基本要求是在任何人的合法權(quán)利受到侵害時都應(yīng)獲得充分而有效的法律救濟。因食用不安全食品而影響身體健康甚至死亡，是消費者人格權(quán)受到嚴重侵害，法律當(dāng)然應(yīng)為其提供充足的救濟手段。我國目前針對食品安全問題主要是通過行政處罰等公法手段解決，其重點在于對生產(chǎn)不安全食品的廠商進行處罰，而非對實際受到損害的消費者進行救濟，消費者甚至根本得不到任何救濟，①這顯然與社會主義法治原則背道而馳。因此，無論是在實體法層面，還是在程序法層面，抑或是在司法實務(wù)層面，都應(yīng)盡量減少消費者索賠的障礙，讓受到侵害的消費者得到及時、充分的救濟。

三、充分利用懲罰性損害賠償制度

《侵權(quán)責(zé)任法》為解決食品安全問題提供了一個新的契機，該法第一次明確了產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性損害賠償制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定，“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”

1.適當(dāng)放寬懲罰性損害賠償金適用的要件

（1）被控侵權(quán)食品必須屬于產(chǎn)品的范圍。依據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款的規(guī)定，產(chǎn)品必須經(jīng)過加工、制作，并且用于銷售。現(xiàn)今引起食品安全的“食品”，無論是混合了大量三聚氰胺的奶粉等奶制品，還是有毒的豆芽，亦或是地溝油等，無疑都是經(jīng)過深度加工和制作并且是用于銷售的，因其缺陷致人損害無疑符合這一構(gòu)成要件，從而可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定。然而，對于許多沒有經(jīng)過工業(yè)加工制作的農(nóng)產(chǎn)品和畜牧產(chǎn)品，其顯然不屬于產(chǎn)品的范圍，如果嚴格按照《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，受到損害的人顯然是無法請求懲罰性損害賠償?shù)?。因此，在食品安全領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)對“產(chǎn)品”進行“目的性擴張解釋”，從而使其包含“所有以銷售為目的而獲得的食品，無論其是通過工業(yè)生產(chǎn)加工制作，還是利用傳統(tǒng)農(nóng)牧業(yè)手段獲得的農(nóng)業(yè)初級產(chǎn)品，抑或是畜牧產(chǎn)品”，這樣就可以將大量含有瘦肉精的牛羊肉提供者納入懲罰性損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

（2）產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)存在缺陷。不安全食品致人損害的情形必然具備該要件，因而無需擴張。

（3）產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者必須明知產(chǎn)品有缺陷。由于懲罰性損害賠償制度的主要功能是對包括不安全食品在內(nèi)的缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者進行懲罰，并預(yù)防同類不法行為的再次發(fā)生，而不僅是對受害人的救濟，因而要求加害人主觀上必須是故意，故《侵權(quán)責(zé)任法》作此規(guī)定是非常恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（4）產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致消費者死亡或者健康嚴重損害。一方面是提起懲罰性損害賠償?shù)娜吮仨毷墙】凳艿絿乐負p害的人或者是已經(jīng)死亡人的近親屬；另一方面則要求健康受到損害或者死亡與所食用的不安全食品之間具有因果關(guān)系。后一種情形消費者往往很難予以證明，如消費者因食用受三聚氰胺污染的奶粉而身體健康受到嚴重損害，但是卻無法證明是哪家公司的奶粉所致，如果消費者食用過兩個以上品牌的奶粉，而這幾種奶粉均含有三聚氰胺，那么究竟是哪種奶粉導(dǎo)致健康受損，對此消費者很難提供證明。如果恪守傳統(tǒng)民法之“證明責(zé)任”規(guī)則，那么消費者只能敗訴。因此，在涉及食品安全（包括藥品安全）隱患侵權(quán)案件中，在司法實務(wù)中應(yīng)采取美國辛德爾案件中所創(chuàng)造的“市場份額理論法”加以解決。在辛德爾案件中，一種被統(tǒng)稱為DES的預(yù)防流產(chǎn)的藥物生產(chǎn)者在無法排除此藥對胎兒具有潛在危害可能性的情況下就將藥物投放市場，原告的母親使用了此藥物，并導(dǎo)致原告在出生數(shù)十年之后罹患陰道癌。原告起訴了數(shù)家當(dāng)時主要生產(chǎn)此藥物的公司，但她卻不能指出其母親使用藥物的生產(chǎn)者。法院審理時打破了過去普通法的傳統(tǒng)，認為“5名被告所生產(chǎn)的DES產(chǎn)品當(dāng)時占市場份額的90%，那么這5名被告的產(chǎn)品就有90%的可能性被原告母親服用并造成損害，從而達到了傳統(tǒng)上蓋然性標(biāo)準的要求，使原告的訴訟請求被法庭所接受，而被告之間的責(zé)任劃分以當(dāng)時各被告的市場份額為依據(jù)。”[1]據(jù)此，凡是生產(chǎn)了具有相同缺陷食品的廠商都應(yīng)對被害人承擔(dān)連帶之賠償責(zé)任，其內(nèi)部責(zé)任的劃分可通過各自生產(chǎn)的不合格產(chǎn)品的市場份額加以確定。這樣就避免了消費者不能證明究竟是哪家產(chǎn)品導(dǎo)致的損害而無法獲得賠償?shù)牟焕麪顟B(tài)，也使所有生產(chǎn)問題產(chǎn)品的廠商無法因幸運而逃避責(zé)任。

2.對懲罰性損害賠償數(shù)額應(yīng)持開放的態(tài)度

傳統(tǒng)民法中的損害賠償是以受害人的實際損失為依據(jù)的，受害人證明了實際損失數(shù)額之后才能訴求等額的損害賠償金，但由于懲罰性損害賠償?shù)闹饕δ懿辉谟趶浹a損失，而在于對故意生產(chǎn)或銷售包括食品在內(nèi)的有害產(chǎn)品的不法行為者進行懲罰，所以其數(shù)額應(yīng)以達到懲罰并且防止其他人再次實施相同行為為目的。有鑒于此，《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確規(guī)定懲罰性損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，既沒有設(shè)下限，也沒有設(shè)最高數(shù)額的限制。因此，法院在審理食品侵權(quán)的案件時應(yīng)充分利用法律賦予法院的自由裁量權(quán)，本著懲罰性損害賠償?shù)牧⒎康亩_定懲罰性損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，其數(shù)額應(yīng)大于至少等于該不法行為者由于實施該類行為所獲得的總收益。這樣不僅能達到預(yù)防該種違法行為再次發(fā)生的目的，而且也符合公平原則。之所以發(fā)生這種違法行為，很大程度上是經(jīng)濟利益驅(qū)使，即這種違法行為能產(chǎn)生巨額利潤，即使被發(fā)現(xiàn)，消費者要求賠償?shù)臄?shù)額也遠低于其所獲得的巨額利潤，即使加上行政處罰也是如此。然而，上述計算懲罰性損害賠償?shù)姆椒▽⑹顾泄室馍a(chǎn)問題食品或其他缺陷產(chǎn)品者絕對無利可圖。

如此計算懲罰性損害賠償金之所以是公平的乃是因為，只有這樣才能使違法行為人不能從自己的違法行為中獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益。正如一組法諺所云，“由不法行為不生利益”、“在自然法上，任何人因他人之損失，而得利益，不為正當(dāng)”。[2]

當(dāng)然，在食品安全方面適用懲罰性損害賠償會受到傳統(tǒng)法學(xué)理論的質(zhì)疑。因為無論是在大陸法系的法學(xué)理論上，還是司法實踐中，均認為“侵權(quán)法的首要任務(wù)首先是彌補受害者所遭受的損害，而侵權(quán)法中的預(yù)防功能，即避免損害，被作為補償原則的受歡迎的副產(chǎn)品而被認為處于次要地位”。[3]但是正如學(xué)者所指出的，“如果在這種情況下?lián)p害法不發(fā)揮預(yù)防功能，損害的轉(zhuǎn)移只會產(chǎn)生再分配成本（法院、律師）并導(dǎo)致整體社會凈收入的損失，因為損害的轉(zhuǎn)移本身并不會創(chuàng)造任何經(jīng)濟效益。從責(zé)任法上損害應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給誰以及轉(zhuǎn)移的條件是什么，補償原則無法回答這個問題。在不追究任何人的損害賠償責(zé)任的情況下，受害者的負擔(dān)也可以通過對潛在受害人的自我保險來得以減輕，但責(zé)任法上的損害轉(zhuǎn)移如果不求助于責(zé)任的預(yù)防功能就無法成立”。[4]

但現(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任法對懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定尚有一定的缺陷，需要進一步研究并提出相應(yīng)的完善對策。這主要表現(xiàn)為在要求懲罰性損害賠償時，消費者必須已經(jīng)因瑕疵產(chǎn)品而死亡或者健康受到嚴重損害。盡管司法實踐可將“健康受到嚴重損害”這一條件進行最大幅度的解釋和掌握，從而擴大懲罰性損害賠償?shù)姆秶敖】凳艿絿乐負p害”這一條件仍有其較固定的含意，這是對懲罰性損害賠償?shù)氖褂迷O(shè)定了一個無法逾越的藩籬。

3.將律師費等訴訟成本納入食品侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/h3>

在食品侵權(quán)案件中，應(yīng)參照知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的保護措施，在確定損害賠償時將被害人（即消費者）提起訴訟的必要費用納入到賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。如前所述，要求食品生產(chǎn)者承擔(dān)懲罰性損害賠償?shù)那疤釛l件是，不但要證明生產(chǎn)者或者銷售者明知其所生產(chǎn)或者銷售的食品具有安全隱患，消費者還必須證明因食品缺陷而死亡或者健康受到嚴重損害。在目前侵權(quán)責(zé)任法的框架下，在消費者雖然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)某種食品存在嚴重的隱患，但在其消費量還不足以導(dǎo)致死亡或者嚴重影響身體健康的情況下，消費者是無法訴求懲罰性損害賠償?shù)摹ＯM者若提起民事訴訟，其所能夠獲得的損害賠償數(shù)額將無法補償其為提起訴訟所支付的費用，這些費用包括但不限于必要的律師費、往返法院的差旅費、收集相關(guān)證據(jù)的費用（包括專家鑒定費和專家證據(jù)費）等。

在將為提起侵權(quán)訴訟而產(chǎn)生的相關(guān)費用納入侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，消費者一旦發(fā)現(xiàn)了某種不安全食品之后即可提起訴訟，并可使問題盡快浮現(xiàn)出來，盡早將問題食品扼殺在搖籃之中。如果原告的律師代理費被包含在損害賠償之中，就會促使一部分以食品侵權(quán)為核心業(yè)務(wù)的律師緊盯市場上的各種食品，一旦某種食品出現(xiàn)安全隱患，該部分律師就會積極主動地去說服消費者，讓消費者提起訴訟請求損害賠償。如果消費者勝訴，那么律師費由食品生產(chǎn)廠商承擔(dān)，勝訴的消費者完全獲得勝訴后的訴訟請求，而且，律師可向消費者提出風(fēng)險代理的模式，即若消費者沒有勝訴，那么律師不收取任何費用。這樣消費者就不用擔(dān)心敗訴后會承擔(dān)不利后果，消費者在律師的游說下提起訴訟的可能性就非常高，食品安全隱患問題就更有可能被及時發(fā)現(xiàn)和消除。

四、法人人格否認制度之適用

懲罰性損害賠償制度必須配合《公司法》中的法人人格否認制度才能發(fā)揮其應(yīng)有的效應(yīng)。諸多有害食品特別是涉及面較為廣泛的有害食品生產(chǎn)者或銷售者大多是公司，這些公司通過大量生產(chǎn)或銷售各種低廉成本的有害食品而獲得巨額利潤，并將其分配給了股東，當(dāng)然主要獲益者是公司的控股股東。當(dāng)問題食品被發(fā)現(xiàn)并被提起訴訟時，即使法院按照新侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定判決被告公司承擔(dān)懲罰性損害賠償，但公司的資產(chǎn)很可能不足以清償全部債務(wù)和承擔(dān)賠償責(zé)任，這將導(dǎo)致公司進入破產(chǎn)程序，這種情況下消費者作為受害人很可能無法獲得賠償，而早已分得巨額利潤的公司控股股東卻因公司有限責(zé)任的性質(zhì)而逍遙法外。

因此，在食品安全等產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中，非常有必要引入《公司法》中的法人人格否認制度，在控股股東參與了生產(chǎn)問題食品等決策并由此受益時，由其與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。只有這樣才能確保受害人得到相應(yīng)的賠償，防止股東濫用公司有限責(zé)任機制并從生產(chǎn)問題產(chǎn)品中獲得暴利的情形。當(dāng)然依據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，這樣處理的前提條件是，公司的控股股東需要具備“利用公司的有限責(zé)任”而規(guī)避承擔(dān)因不安全食品所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任的故意，但這一故意在司法實踐中是非常難證明的。在食品侵權(quán)領(lǐng)域中對此應(yīng)作出特別規(guī)定，采取“舉證責(zé)任倒置”方法。也就是說，如果懲罰性損害賠償被人民法院支持，而生產(chǎn)不安全食品的公司總資產(chǎn)不足以支付包括懲罰性損害賠償在內(nèi)的全部損害賠償時，即推定控股股東存在故意，除非控股股東能夠證明不存在故意，否則不能免責(zé)。

五、對于企業(yè)高級管理人員適用連帶責(zé)任

除此之外，為了徹底根除食品領(lǐng)域中的安全隱患問題，在以食品為核心的產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域中，還應(yīng)借鑒證券法中關(guān)于證券欺詐的相關(guān)規(guī)定，讓故意生產(chǎn)問題食品等缺陷產(chǎn)品并嚴重侵害消費者利益的企業(yè)中以董事長為首的董事會成員、總經(jīng)理等高級管理人員承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。我國《證券法》第69條規(guī)定，“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！闭沁@一法律機制，使上市公司故意實施欺詐投資者的行為得到有效遏制，從而保障了證券市場的健康發(fā)展。在關(guān)系全民健康的食品安全問題上，沒有理由不讓故意為公司作出生產(chǎn)不安全食品之決策的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在目前尚無關(guān)于生產(chǎn)不安全食品之企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等承擔(dān)連帶責(zé)任的法律法規(guī)，司法實務(wù)可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，即認定生產(chǎn)不安全食品的企業(yè)與其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人共同侵權(quán)，因而需承擔(dān)連帶責(zé)任。

六、結(jié)論

食品安全問題嚴重影響著人民的健康，解決這一問題的主要途徑有如下幾種。一是提高全社會的道德水準，促使廠商本著良心不生產(chǎn)有毒有害之不安全食品；二是通過市場機制驅(qū)逐不法廠商；三是通過政府的行政手段，包括嚴格準入資格、生產(chǎn)過程的嚴格監(jiān)管、出廠產(chǎn)品的嚴格檢查、發(fā)現(xiàn)違法行為后的及時處理等杜絕問題食品的生產(chǎn)與銷售；四是通過私法救濟途徑，即通過消費者提起民事訴訟的途徑加以解決。徹底解決食品安全問題，必須綜合運用所有手段。然而由于社會各界過于強調(diào)行政手段，而將其中最為重要的途徑之一——私法救濟途徑忽視了，從而妨礙了食品安全

問題的徹底解決。我們特別強調(diào)私法救濟這一途徑，但絕不是否認其他途徑的作用。同時認為，由于對私法救濟途徑的忽視，也喪失了對食品安全私法救濟途徑予以完善的契機，必須喚醒社會各界對食品安全問題私法救濟途徑重視的同時，進一步提出完善的途徑。

注釋：

①三鹿奶粉事件是最為典型的代表，三鹿奶粉的諸多受害人至今還沒有完全獲得賠償或者沒有獲得完全賠償。

[1]轉(zhuǎn)引自謝遠揚.論侵害人不明的大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任：以市場份額責(zé)任為中心[J].法律科學(xué)，2010（1）：98.

[2]鄭玉波.法諺（二）[M].北京：法律出版社 2007：161，162.

[3]、[4]漢斯-貝恩德·舍費爾，克勞斯·奧特.民法的經(jīng)濟分析[M].江清云，杜濤，譯.第 4 版.北京：法律出版社，2009：122，123.