張春普，張亮亮

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

當今社會競爭越來越激烈，人們生活壓力也越來越大?？旃?jié)奏的生活方式讓年輕人無暇顧及個人情感問題，而“男大當婚，女大當嫁”是人之常情。隨著大齡未婚男女的不斷增多，婚介服務行業(yè)順勢發(fā)展，其服務模式也超越了傳統(tǒng)的單一性變得更加豐富多樣，呈現(xiàn)出繁榮的景象?！?009中國人婚戀狀況調(diào)查報告》①中顯示:21.8%的人選擇網(wǎng)絡婚介，3.7%選擇傳統(tǒng)婚介來尋找婚戀對象。目前只有個別省市頒行了相應管理辦法，如成都、蘭州、上海、濟南等出臺了政府規(guī)章調(diào)整婚介市場，其他省市的立法處于空白狀態(tài)。2009年5月4日《婚姻介紹服務》國家標準出臺，這是第一部全國性的規(guī)范性文件，規(guī)定了婚介服務的基本原則、管理職責及服務過程并附錄了婚姻介紹服務合同，但是缺乏對婚介機構違法行為的處罰規(guī)定。該標準對我國婚介市場的有序發(fā)展起到了一定的規(guī)范作用。然而，目前相關省市仍舊適用自己所頒布的法規(guī)規(guī)制婚介市場，這就導致了全國婚介市場標準的多樣性。根據(jù)《2009中國人婚戀狀況調(diào)查報告》，在利用婚戀交友網(wǎng)站時，3.38億網(wǎng)民中有高達29.9%的人擔心上當受騙，15.5%的人擔心個人信息泄露。面對婚介合同糾紛的不斷增多，有必要予以探究。

1 婚介服務合同的含義及特征

1.1 婚介服務合同含義的界定

婚介服務即婚姻介紹服務，是指為征婚者介紹配偶的過程②，其最早可以追溯到古代的媒妁制度。媒妁作為一種歷史產(chǎn)物在我國源遠流長，最早見之于西周時期?！案改钢⒚藉浴笔俏髦軙r期婚姻締結的必備要件之一。之后在漫長的封建禮教社會中，媒妁為穩(wěn)定社會和家庭起到了極為重要的作用。時至今日其影響依然存在，發(fā)展成為聯(lián)系男女雙方締結婚姻的中介服務行業(yè)。

婚介服務合同是指婚介服務提供方為征婚者介紹配偶過程中，雙方設立、變更、終止權利義務關系的協(xié)議。該合同包括兩方主體，一方為征婚者即通過婚介機構尋找配偶的單身人士，另一方則為婚介服務的提供方。實踐中，主要包括為親朋好友撮合說媒的熱心“媒人”和提供婚介服務的機構(包括公司、合伙、個體工商戶等多種形式)兩種服務樣態(tài)。筆者認為，前種行為是不以獲取報酬為目的無償行為，其本質是親朋好友之間的一種助人為樂行為，界定為好意施惠關系，不在本文的研究范圍之內(nèi)。而以婚介服務為業(yè)的提供方與征婚者之間就婚介服務的期限、要求等權利義務約定，具有法效的意思，雙方之間形成的是婚介服務合同關系。

1.2 婚介服務合同的特征

第一，婚介服務合同的人身專屬性。婚介服務合同的人身專屬性主要體現(xiàn)為作為合同一方的征婚者必須親自履行合同，而不能由他人代為履行。這是因為婚介服務合同設立的目的是促成征婚者之間婚姻關系的締結，而婚姻關系在性質上更多地表現(xiàn)為人身關系。而且對于配偶的選擇，每個征婚者都有自己的標準，所以只有征婚者親自履行合同，比如親自參加婚介服務提供方安排的各種相親見面會，才能真正尋找到適合自己的配偶，才能促使婚介服務合同目的的實現(xiàn)。

第二，婚介服務合同目的實現(xiàn)的不確定性?；榻榉蘸贤母灸康氖谴俪烧骰檎呋橐鲫P系的締結。我國婚姻法第2條明確規(guī)定了婚姻自由原則，因此在選擇配偶的過程中，男女雙方有絕對的自由。婚介服務提供方的給付義務即提供服務的效果從征婚者交費起就是不確定的，而依賴于偶然事件——與征婚者般配的對象的出現(xiàn)。所以，征婚者能否通過婚介服務找到自己心儀的結婚對象實現(xiàn)婚介服務合同的目的，具有不確定性。

第三，婚介服務合同的格式性?；榻槭袌鲋校榻榉辗綖榱吮Ｗo自己的利益，往往事先擬定了服務協(xié)議，征婚者只有同意其協(xié)議才會享受到婚介服務。這一特征在網(wǎng)絡婚介中表現(xiàn)得尤為明顯。由于網(wǎng)絡婚介是面向不特定人的一個婚介平臺，其背后的服務商無法與征婚者進行面對面的協(xié)商來確定雙方的權利義務，因此往往事先在網(wǎng)站上公布婚介服務合同，征婚者使用網(wǎng)站的過程就被視為對婚介服務合同的默示同意。這種合同是格式合同的一種典型表現(xiàn)。

2 婚介服務合同性質的界定

隨著社會的發(fā)展和消費者需求的多樣，婚介服務形式與內(nèi)容也發(fā)生著變化，由此形成的合同關系也變得更加復雜。因此，婚介服務合同并不能夠完全契合某個典型合同的特征。學者立足角度不同，對其性質理解也存在著差異。目前主要有居間合同和委托合同兩種學說。

2.1 婚介服務合同的居間性質

2.1.1 婚介服務合同居間性的立法與學說

我國臺灣地區(qū)民法典在居間合同一節(jié)中第573條規(guī)定，因婚姻居間而約定報酬者，就其報酬無請求權。邱聰智教授認為，婚姻居間者，為男女一方或雙方，報告訂婚或者結婚機會或媒介訂婚或結婚之居間。［1］黃立教授認為，所謂婚姻居間，包括報告訂婚或結婚之機會與媒介訂婚或結婚之居間，民間稱媒人。［2］可見，無論是立法還是學理都明確婚介服務合同的居間性質。

在我國大陸地區(qū)，多數(shù)學者認為婚介服務合同具有居間性，但是就是否應受合同法調(diào)整的問題產(chǎn)生了分歧。劉婕妤認為，婚姻居間合同的法律性質、特征與合同法中的居間合同完全一致，屬于居間合同的一個類型，應該由居間合同的法律規(guī)定進行調(diào)整。［3］曾慶俊也認為，婚姻居間合同是指居間人為委托人報告締結婚姻關系的機會或者是為他方提供訂立婚姻關系的媒介服務，而依約定取得委托人支付報酬的合同?；橐鼍娱g行為可以由合同法上的居間合同來規(guī)制。［4］房紹坤與郭明瑞認為，在現(xiàn)實生活中，普遍存在著婚姻媒介，與居間的性質無異，但這種婚姻居間并不屬于合同法所調(diào)整的居間合同范圍。因為，在我國婚姻關系并不屬于合同關系，同時，合同法也不調(diào)整有關婚姻關系的協(xié)議。［5］高富平認為，婚姻介紹從廣義上理解也可稱為是一種居間，但是屬于民事居間，是否適用合同法的居間合同規(guī)范還值得探討。［6］175

2.1.2 婚介服務合同居間性的學說評析

如果從廣義上理解所有傳遞信息、從事媒介活動的都可以成為居間，那么，婚介服務合同因其服務本身所起的媒介作用，具有居間的部分性質。但是，根據(jù)我國合同法第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務、委托人支付報酬的合同?；榻榉蘸贤奶厥庑?，居間合同的內(nèi)涵無法涵蓋。理由:

第一，婚姻關系的人身屬性無法通過居間合同體現(xiàn)。從表征上，婚介服務合同最終目的是促成征婚者之間婚姻關系的締結，居間合同目的也在于促成合同關系的訂立。于是婚姻關系是否具有契約屬性，成為婚介服務合同是否具有居間合同性質的關鍵。有的學者通過西方國家立法例及著述，論證婚姻關系的合同屬性，筆者對此并無疑義。但是婚姻關系具有人身屬性，我國一貫主張婚姻應建立在感情基礎上，將其視為合同，是將其物質化的表現(xiàn)。而居間合同規(guī)則設置的商事化，顯然沒有考慮到這種合同關系的特殊性。若將婚介服務合同強行適用于居間合同的規(guī)定，將忽略其所包含的人身屬性。

第二，婚介服務費用的支付形式與居間合同不符。根據(jù)我國合同法規(guī)定，居間合同為有償性，而婚介服務有無償和有償之分。③對于有償婚介服務，其費用往往提前交付，與居間合同中居間人在促成合同訂立后才具有報酬請求權的特征不符。伴隨著《婚姻介紹服務》國家標準的出臺，“包到成功”的婚介服務形式被明文禁止，所以對于婚介服務方而言，其基本義務在于根據(jù)征婚者的要求為其提供擇偶機會，而并不需要促成婚姻關系的締結。所以，服務費用的支付不以婚姻關系的締結成功為條件。

第三，婚介服務的內(nèi)容更加豐富，居間合同無法囊括。傳統(tǒng)的婚介服務方僅僅組織相親會或者為征婚者提供聯(lián)系方式，之后的進一步接觸融洽完全取決于征婚者自身，婚介服務方起到的是媒介橋梁的作用。而隨著人們精神需求的不斷增加，現(xiàn)有婚介服務脫離了傳統(tǒng)的“面對面交談式”改為更富有娛樂氣氛的聯(lián)誼會、旅游團等，而且還增加了為征婚者提供婚姻咨詢服務、有償通信服務等豐富多樣的內(nèi)容。這些都是居間合同所根本不具有的服務內(nèi)容。

由上，筆者認為不能將婚介服務合同簡單定性為居間合同。

2.2 婚介服務合同委托合同的性質

2.2.1 婚介服務合同委托性的學說

這種學說主張，婚介服務合同為委托合同。陳甦教授認為，婚姻介紹所的介紹行為，不應屬于居間活動。這是因為:(l)婚姻關系不是一種合同法上的合同關系，因而婚姻介紹活動并不屬于合同法上的居間活動。(2)婚姻介紹所所收取的費用和報酬，并不是以服務對象與被介紹人締結婚姻為條件。所以，婚姻介紹所與其服務對象之間的關系，應當屬于委托合同關系。［7］楊朝認為，在現(xiàn)實的婚介活動中，婚介機構大多先收費后服務或者介紹成功后再收費。此外，戀愛關系只是一種受道德規(guī)范約束的社會關系而不是合同關系，征婚者與應征者之間是否確立戀愛關系的行為也不是一種合同行為，因而，婚介不應是居間合同。從婚介的內(nèi)容看，婚介應是一種委托合同。［8］

2.2.2 婚介服務合同委托性的學說評析

委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。其所受托處理的事務既可以是法律行為也可以是事實行為。［7］6從概念上分析，委托合同范圍廣泛，許多國家(地區(qū))都將其視為勞務合同的一般規(guī)定。如瑞士債法典第13章委任合同中規(guī)定了一般委任、信用證和委托付款指示、居間合同、代理合同;第394條第2款規(guī)定，委托合同的條款，應當適用于全部不屬于本法規(guī)定的其他類型的服務內(nèi)容的合同。［9］我國臺灣地區(qū)民法典第529條規(guī)定，關于勞務給付之契約④，不屬于法律所定契約之種類者，適用于委任之規(guī)定?？梢姡榻榉蘸贤鳛橐环N以勞務為給付的合同，可以被委托合同概念所包含。

筆者認為，勞務合同在普遍適用于委托合同一般規(guī)定的基礎上，更應該關注該合同所具有的特殊性，這也正是居間、行紀等特殊勞務合同被法律賦予有名合同的原因?；榻榉蘸贤哂形泻贤膶傩?，但是，該合同本身還具有居間合同的部分特征，若完全適用委托合同規(guī)則調(diào)整，將磨滅其特殊性。因此，委托合同說也顯得片面。

由上，居間合同說和委托合同說都是立足于一個角度對婚介服務合同的界定，并不能揭示婚介服務合同的本質?；榻榉蘸贤且环N非典型合同，兼有居間和委托合同的部分特征，是一種融合性質的混合合同。⑤

3 婚介服務合同的法律適用

3.1 婚介服務合同混合性的法律適用學說

混合合同是指由數(shù)個有名合同的部分而構成的合同。關于混合合同的法律適用存在著“吸收說”、“結合說”、“類推適用說”三種學說?！拔照f”主張區(qū)分合同的主要部分和次要部分，主要部分吸收次要部分，整個合同適用主要部分對應的有名合同規(guī)定?！敖Y合說”主張分解混合合同的各個構成部分，在推知當事人的意思下，統(tǒng)一適用于與之分別對應的有名合同的規(guī)定?！邦愅七m用說”主張混合合同應類推適用于各個有名合同的相關規(guī)定。［10］這三種學說各有所長，都不能完全適用于混合合同。根據(jù)混合合同類型不同，適用法律有別。具體表現(xiàn):

第一，以“吸收說”為原則的適用類型為典型合同附有其他種類的從給付。主要是指雙方當事人所負的給付符合某類有名合同的特征，但是一方當事人還附帶負有其他種類合同的給付義務。

第二，以“結合說”為原則的適用類型為結合合同。主要是指一方當事人負有屬于不同合同類型的多個給付義務，而對方當事人不負有或者僅負有單一的給付義務，或者雙方當事人互負給付義務，但其屬于不同的合同類型。

第三，以“類推適用說”為原則的適用類型為融合合同。又稱狹義混合合同，是指一個合同所含的構成部分同時屬于不同的有名合同。

筆者認為，婚介服務合同中當事人雙方最基本的義務在于，服務方為征婚者提供婚戀對象，因服務方作為中間人提供婚介服務，這一點與居間合同特征相符。但從征婚者角度，若是無償合同，其不負給付義務。若是有償合同，其所負的給付義務即婚介費的提前支付這一特征脫離了居間合同內(nèi)涵，更能夠被委托合同所吸收。所以，婚介服務合同基本義務的構成部分同時為不同的合同類型所吸收，應屬于融合合同。其法律適用以“類推適用說”為原則，即就混合合同的各個構成部分類推適用典型合同的規(guī)定。

3.2 婚介服務合同糾紛類型化的法律適用

婚介服務作為新興行業(yè)，由于目前缺乏對婚介市場的具體規(guī)范，婚介服務合同糾紛呈現(xiàn)多樣化。在法律適用上應結合糾紛的具體類型，適用與之相對應的典型合同的具體規(guī)定。

3.2.1 婚介欺詐糾紛及法律適用

婚介服務中的婚介欺詐形式表現(xiàn)為各種“婚托”行為?；橥杏袃蓪雍x，其一，婚托一般是指事先與婚姻介紹機構預謀，通過假裝同意與征婚者交往以騙取入會費或者介紹費，在征婚者交納介紹費或者入會費后，借故拒絕繼續(xù)與其見面的人。其二，婚托也指一些不法分子，利用不完善的婚介市場，在未與婚介機構同謀的情況下，利用其所提供的征婚者注冊信息，以相親為借口對征婚者進行詐騙的人。前者婚托中有婚介服務方的參與，這是最常見的婚介欺詐?；榻榉辗皆诮?jīng)濟利益驅使下，往往利用婚托做出各種虛假宣傳，騙取征婚者的服務費;后者婚介服務方雖并未參與欺詐，但往往由于其對征婚者個人信息的疏于認證，使不法分子有可乘之機。征婚者被婚托欺詐之后，婚介服務方往往以不知情為由，拒絕承擔責任，導致雙方矛盾的激化。

針對第一種“婚托”行為，婚介服務方有欺詐的故意，征婚者完全可以通過追究婚介服務方的違約責任來尋求救濟，司法實踐中關于此類糾紛的法律適用爭議不多。而第二種“婚托”行為，婚介服務方并不知情，但卻是因其疏于認證征婚者個人信息的真實性，使不法分子有了可乘之機。因此，婚介服務方是否有此認證義務，成為婚介服務方應否承擔責任的關鍵，也是實踐中爭議的焦點。

根據(jù)合同法第425條規(guī)定，居間人具有如實報告義務，居間人故意隱瞞虛假事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。據(jù)此，婚介服務方在婚介服務過程中具有對征婚者個人信息進行查實的法定義務。如果由于婚介服務方不履行查實義務，導致婚托欺詐，征婚者可據(jù)此要求婚介服務方承擔責任。實踐中，婚介機構常常事先通過格式條款免除此類糾紛應承擔的責任。筆者認為，告知義務是一項法定義務，約定免責的格式條款本身不具有法律效力。此外，糾紛發(fā)生后，在舉證責任分配上，應由婚介服務方來舉證證明自己已履行了如實告知的義務。

3.2.2 征婚者解除婚介服務合同的糾紛及法律適用

婚戀關系的不確定性導致婚介服務合同的長期性。征婚者為了找到理想伴侶，往往與婚介服務方簽訂多次服務的長期合同。然而，征婚者的非理性也會產(chǎn)生對婚姻關系期待的理想化，一些征婚者經(jīng)過多次相親失敗以后，對婚姻失去了信心或者對婚介機構失去了信任，試圖解除合同以中斷這種服務關系。而婚介服務方為追求利益，卻通過合同將其牢牢困住。因此，婚介服務機構對征婚者的任意解除權產(chǎn)生了異議。

筆者認為，若強行讓對婚介失去信心或者對婚姻不再向往的征婚者受限于婚介服務合同，是對婚介資源的一種浪費，也是對其人身自由的一種束縛。我國合同法在委托合同第410條確定了委托人的任意解除權。一旦征婚者履行了委托合同中受托人費用提前支付的義務，婚介服務合同就具有了委托合同的性質，征婚者應該適用委托合同中委托人所享有的任意解除權，征婚者行使任意解除權具有合法的依據(jù)。賦予征婚者任意解除權，有利于保障征婚者的自由，提升婚介服務的效率。

3.2.3 婚介服務費用的返還糾紛及法律適用

征婚者簽訂婚介服務合同，其目的在于找到理想伴侶。而一些婚介服務機構為了吸引顧客，做出“包到成功”、“滿意為止”等相關承諾。事實上，當提供的相應婚介服務不能令人滿意的情況下，征婚者往往要求婚介服務方退還已收取的服務費，而婚介服務方仍以繼續(xù)提供相應服務為由，拒絕退還服務費。因此，婚介服務提供方未能促成征婚者婚姻關系的締結，應否退還服務費成為婚介服務糾紛實踐中的又一爭議。

筆者認為，婚介服務費用的支付形式不符合居間合同特征，作為一種提供勞務服務的合同，應該適用委托合同的一般規(guī)定。合同法第398條規(guī)定，委托人應當預付處理委托事務的費用。第405條規(guī)定受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。《婚姻介紹服務》國家標準的出臺也否定了“包到成功”的婚介服務形式的合法性?；榻榉仗峁┓匠袚牧x務僅是向征婚者提供婚戀對象，征婚者在接觸了解之后，能否互相接納締結婚姻取決于雙方的自愿。所以，婚介服務提供方按照征婚者的要求，為其提供了婚戀對象之后就完成了自己的合同義務，征婚者應向其支付報酬，不能以未能促成婚姻關系的締結而要求退還服務費。

綜上，婚介服務內(nèi)容的多樣性，決定了婚介服務合同是一種兼具居間與委托性質的非典型合同。為周到保護婚介服務合同雙方當事人的利益，只有區(qū)別具體糾紛類型正確適用法律，才能促進婚介業(yè)的良性發(fā)展。

注 釋:

① 由全國婦聯(lián)中國婚姻家庭研究會、中國社會工作者協(xié)會婚介行業(yè)委員會和中國知名婚戀服務網(wǎng)站百合網(wǎng)共同發(fā)布。來源于 http://wenku.baidu.com/view/7bb9f3a1284ac850ad02427a.html。

② 《婚姻介紹服務》國家標準于2009年12月1日實施，其中將“婚姻介紹服務”界定為為征婚者介紹配偶的過程。

③ 德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法典明文否定了婚介服務費用約定的有效性，其立法理由在于通過婚介服務獲取報酬有悖于道德倫理。但隨著婚介服務行業(yè)的發(fā)展，其服務的規(guī)范化，讓學者重新審視這種立法的合理性。我國未對婚介服務費用做出明確的限制，《中介服務收費管理辦法》明文將婚姻介紹納入其調(diào)整范圍。可見，婚介服務費用的約定在我國具有合法性。目前婚介服務行業(yè)以有償營利為常態(tài)，但也存在著一些無償婚介服務，如上海首家公益婚介所上海文申婚介所。此外，一些婚介網(wǎng)站也讓會員免費注冊享受一些低端服務，這些婚介服務都具有無償性的特點。

④ 這里的“契約”與本文中的“合同”意義相同。

⑤ 非典型合同也稱為無名合同。我國現(xiàn)有合同法中規(guī)定了15類有名合同，居間合同和委托合同是有名合同。

［1］邱聰智.新訂債法各論:中［M］.北京:中國人民大學出版社，2006:230.

［2］黃立.民法債編各論:下［M］.北京:中國政法大學出版社，2003:137.

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［4］曾慶俊.居間合同研究［D］.濟南:山東大學，2007:34.

［5］房紹坤，郭明瑞.合同法要義與案例分析:分則［M］.北京:中國人民大學出版社，2001:673.

［6］高富平，王連國.委托合同、行紀合同、居間合同［M］.北京:中國法制出版社，1999.

［7］陳甦.委托合同、行紀合同、居間合同［M］.北京:法律出版社，2000:177.

［8］楊朝.婚介問題法律研究［J］.云南大學學報，2003(3):81.

［9］卓潔輝.論房地產(chǎn)中介服務合同的性質及法律適用［J］.特區(qū)經(jīng)濟，2010(8):248－251.

［10］王澤鑒.債法原理［M］.北京:北京大學出版社，2009:88.