潘運(yùn)華

（福州大學(xué) 陽光學(xué)院，福建 福州 350015）

一、引 言

不當(dāng)?shù)美鳛槊穹ㄖ械囊粋€(gè)制度，歷經(jīng)2000余年的演變，至今仍然對現(xiàn)行法律的解釋適用具有重大的影響。有學(xué)者認(rèn)為，早在羅馬法里面，不當(dāng)?shù)美鸵呀?jīng)被看作為債之發(fā)生的一個(gè)原因，尤其是后來在1882年的瑞士債務(wù)法里面，不當(dāng)?shù)美状瓮耆蛔鳛橐粋€(gè)獨(dú)立的制度用一般化的條款固定下來[1]；也有學(xué)者認(rèn)為，荷蘭民法在格老秀斯自然法思想的影響下，整合羅馬法中的各種財(cái)產(chǎn)訴權(quán)，最終率先形成了一般的不當(dāng)?shù)美?guī)則[2]?？傊型夥▽W(xué)界對不當(dāng)?shù)美贫壤碚摰南嚓P(guān)探討可謂是汗牛充棟，然而盡管如此，似乎依然存在著不少疑惑之處值得后學(xué)之人去思考，比如筆者在學(xué)習(xí)不當(dāng)?shù)美幌盗欣碚摃r(shí)，總感覺關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的理論研究不怎么令人滿意，存在一些武斷或者難以自圓其說之處。其主要表現(xiàn)在區(qū)分受益人為善意與惡意的情況下，哪些屬于不當(dāng)?shù)美姆秶?？到底怎么返還這些所得的利益？這種返還的標(biāo)準(zhǔn)給人的印象總是有些僵化，而且也留有灰色地帶。尤其是沒有結(jié)合不當(dāng)?shù)美念愋突瘉砜紤]受益人的主觀方面①，同時(shí)也似乎忽略了民法中的自己責(zé)任原則[3]，從而導(dǎo)致只是籠統(tǒng)的考慮受益人返還范圍的局面。總之，目前的學(xué)界之說，乃至立法，均有諸多不明晰之處，而且要么過于保護(hù)受益人，要么過于保護(hù)本人，缺乏整個(gè)制度上的和諧。有鑒于此，文章試圖對不當(dāng)?shù)美颠€范圍進(jìn)行再思考②，在已有學(xué)界之探討和相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，首先從不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能出發(fā)，提出機(jī)械理解不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能是難以厘清不當(dāng)?shù)美颠€范圍的“罪魁禍?zhǔn)住保缓髲囊延嘘P(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍相關(guān)理論及我國的相關(guān)立法入手，分析其不足之處，闡述自己的一些看法。

二、對不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能的彈性認(rèn)識

誠如王澤鑒先生所云：“不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，在于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)變動過程中受益者得保有其所受利益的正當(dāng)性，是否具有法律上的原因?！痹摍C(jī)能主要之表現(xiàn)有二：一乃矯正欠缺法律關(guān)系的財(cái)貨移轉(zhuǎn)，二乃保護(hù)財(cái)貨的歸屬。說到底，這種機(jī)能最終就是為了實(shí)現(xiàn)取除“受益人”無法律上原因而受得利益（取除所受利益功能，Absch·pfungsfunktion）,而非在于賠償“受損人”所受的損害，故受益人是否有故意或過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均所不問③。顯然，此種對不當(dāng)?shù)美贫葯C(jī)能的理解是源于衡平思想，是公平正義的體現(xiàn)，但是筆者認(rèn)為這種理解似乎是僅僅對不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件的理解，即只要受益人沒有法律原因得到了不應(yīng)該得到的利益，受損人沒有法律原因失去了不應(yīng)該失去的利益，那么受損人就可以通過不當(dāng)?shù)美贫葋砭葷?jì)自己，而不再需要考慮其它④。然而，在談到不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能之時(shí)，由于其覆蓋的面很廣，恐怕不能限于其構(gòu)成要件的范圍，相反應(yīng)該需要考慮受益人的主觀方面，從而也不能下結(jié)論說不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能“非在于賠償受損人所受的損害”。況且早有學(xué)者指出，過于強(qiáng)調(diào)作為“公平”意義上的不當(dāng)?shù)美?，并將這種公平理念用于解釋或者擴(kuò)充不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用，極易損害民法其他制度的適用[4]。下面就分別從這兩點(diǎn)來談?wù)勆鲜稣f法對不當(dāng)?shù)美贫葯C(jī)能的機(jī)械理解，乃至造成偷換概念的局面：

其一，不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能應(yīng)該需要考慮受益人的主觀方面。不當(dāng)?shù)美鳛橐环N債，就必須符合債的規(guī)律，在債的履行中，無論某種債的構(gòu)成要件本身是否需要主觀上的過錯(cuò)，但只要是在這種債的履行中，主觀方面的因素對整個(gè)債的履行直到債的實(shí)現(xiàn)就起著重大的作用⑤。比如，在合同法領(lǐng)域，盡管我國是采取無過錯(cuò)歸責(zé)原則，也就是說承擔(dān)違約責(zé)任的一方不需要有主觀上的過錯(cuò)，但是如果在承擔(dān)違約責(zé)任的過程中，出現(xiàn)了諸如故意逃避責(zé)任等情形，就可能受到法律的加重懲罰，這明顯是主觀方面在合同之債中所發(fā)揮的作用。在侵權(quán)法領(lǐng)域，針對無過錯(cuò)侵權(quán)的情形下，盡管過錯(cuò)也不是作為其構(gòu)成要件，但是如果侵權(quán)人故意逃避賠償責(zé)任，也同樣可能會受到法律的加重懲罰；在無因管理領(lǐng)域，無因管理的構(gòu)成要件顯然也沒有過錯(cuò)，但是如果無因管理人在管理事務(wù)的承擔(dān)上完全利于本人，而在管理事務(wù)的方法上存在過錯(cuò)，則需要依據(jù)債務(wù)不履行的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，顯然，此種情形的下的無因管理制度之機(jī)能要完全實(shí)現(xiàn)的話，也必須考慮主觀方面的因素，否則本人無法依據(jù)債務(wù)不履行的規(guī)定向管理人請求賠償⑥。在不當(dāng)?shù)美畟念I(lǐng)域，無論不當(dāng)?shù)美畟遣扇〗y(tǒng)一說，還是采取非統(tǒng)一說，受益人在善意和惡意的情況下，受益人之不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍是不同的。這明顯說明了，受益人作為債務(wù)人時(shí)，其主觀方面的因素對債的最后履行起到了關(guān)鍵作用，為不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能地圓滿實(shí)現(xiàn)提供了必要的條件⑦。正是基于此，法國民法典早已率先根據(jù)不同的主觀方面來確定不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍[5]。其實(shí)，除了這四種民法典債編所規(guī)定的基本類型之債外，還剩下許許多多其它債的類型，它們一樣當(dāng)然具有債的一般屬性[6]，既然如此，它們要想完全實(shí)現(xiàn)債的機(jī)能，也就同樣離不開主觀方面因素的考察。

其二，不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能其實(shí)也體現(xiàn)了對受損人所受的損害的賠償。盡管不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能主要體現(xiàn)在“取除利益”，但是通過將這種利益重新歸屬于受損人的做法，難道說就沒有起到填補(bǔ)受損人損害的作用嗎？顯然將去除利益機(jī)能與填補(bǔ)損害功能完全對立開來的觀點(diǎn)是不太科學(xué)的，其實(shí)它們往往是“你中有我，我中有你”的辯證統(tǒng)一關(guān)系。

由此可見，在理解不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能時(shí)，千萬不要機(jī)械的去理解，否則就會混淆不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能和不當(dāng)?shù)美贫戎畼?gòu)成要件。如果再選取侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美M(jìn)行比較的話，盡管不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能是主要體現(xiàn)在“取除利益”，侵權(quán)行為制度之機(jī)能主要體現(xiàn)在“填補(bǔ)損害”，但是現(xiàn)狀往往是不當(dāng)?shù)闹贫鹊臋C(jī)能還兼有填補(bǔ)損害，侵權(quán)行為制度的機(jī)能還兼有取除利益；盡管不當(dāng)?shù)美贫戎畼?gòu)成要件不需要考慮主觀方面，不像侵權(quán)行為制度之構(gòu)成要件那樣一般都需要考慮主觀方面，但是它們的機(jī)能要想得到實(shí)現(xiàn)，都需要考慮主觀因素，這是債之共性，只要是在一種債的履行中，主觀方面的因素對整個(gè)債的履行直到債的實(shí)現(xiàn)就起著重大的作用。杜景林教授也認(rèn)為，債的機(jī)能主要體現(xiàn)為法益變動和法益保護(hù)[7]，合同債務(wù)關(guān)系往往體現(xiàn)為法益變動，從而使得債法被視為具有動態(tài)性的原因，而諸如不當(dāng)?shù)美群贤獾膫鶆?wù)關(guān)系往往體現(xiàn)為法益保護(hù)，從而使得債法具有靜態(tài)性的表現(xiàn)⑧。由此也能清楚的看到，無論是哪種債務(wù)關(guān)系，只要能體現(xiàn)法益變動和法益保護(hù)的東西都是債的機(jī)能之體現(xiàn)。所以我們在理解不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能時(shí)，就應(yīng)該站在債之共性的角度來靈活的觀望不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能的真正內(nèi)涵，切不可將其機(jī)械的理解為不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成要件?；诖?，便不難發(fā)現(xiàn)一種債的構(gòu)成要件大多數(shù)都是被機(jī)械規(guī)定的，但是它的機(jī)能則是擴(kuò)散的，隨時(shí)都有可能會出現(xiàn)一些新的內(nèi)容，從而幫助債之功能的更好實(shí)現(xiàn)?？傊?，不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能除了體現(xiàn)其構(gòu)成要件本身的內(nèi)涵外，還體現(xiàn)其構(gòu)成要件之外的受益人之主觀方面，而且這種機(jī)能在不同種類之債中也往往會有相通的地方，其內(nèi)容也往往是相對擴(kuò)散的。鑒于此，一定要靈活的去理解不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，從而學(xué)會對其進(jìn)行彈性認(rèn)識。

三、對不當(dāng)?shù)美颠€范圍的學(xué)界理論和我國相關(guān)立法的分析

通過對不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能進(jìn)行分析，便可發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)者往往將不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能與其構(gòu)成要件等同視之，將不當(dāng)?shù)美畟臋C(jī)能與諸如侵權(quán)行為等債的機(jī)能完全對立起來進(jìn)行理解，從而對不當(dāng)?shù)美畟膶?shí)現(xiàn)，對不當(dāng)?shù)美颠€范圍的認(rèn)定就無法確立一個(gè)合理的依據(jù)，但是當(dāng)懂得了不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能之后，就真的能夠非常合理的來界定不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍了呢？這恐怕還有一段較長的路要走，也就是說，把不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能弄清楚，只能說走出了非常關(guān)鍵的一步，為接下來探討不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍打好了基礎(chǔ)，做好了鋪墊，否則，就無法進(jìn)一步解釋不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍為什么需要考慮受益人的主觀方面⑨？為什么需要考慮到不當(dāng)?shù)美贫纫簿哂刑钛a(bǔ)受損人損失的機(jī)能？就目前學(xué)界乃至立法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍探討中存在的問題做一分析。就所有學(xué)說來看，都比較傾向于將不當(dāng)?shù)美麉^(qū)分為給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美鸞8]，但是當(dāng)探討不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍時(shí)，學(xué)者們卻是籠統(tǒng)的將給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美@兩種情形一并加以分析，實(shí)際上這種不區(qū)別對待的做法是不太可取的⑩。因?yàn)樵诮o付不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢芤嫒说牟划?dāng)?shù)美旧鲜鞘軗p人自己造成的，也就是說，往往是受損人自己的原因，將不該給付給受益人的利益而給了受益人，受益人只是被動的接受其利益而已，即便受益人被動接受利益之后，再通過自己的行為使得這種利益增值，也不能對受益人的增值部分進(jìn)行隨意的侵奪，除非受益人在被動接受利益的時(shí)候是明知情形，顯然在此種情形下，真正可以去歸責(zé)的人往往是受損人自己；而在非給付不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢芤嫒说牟划?dāng)?shù)美撕苌僖徊糠质怯捎谑軗p人或者第三人等原因造成的以外，大多都是受益人自己一手操辦的，是受益人自己的原因造成的，比方說受益人無權(quán)處分受損人的某物，無權(quán)使用或消費(fèi)受損人的某物，等等情況，那么在此種情形下，真正可以去歸責(zé)的人大多是受益人。由此可見，從不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生方面來看，這兩種不當(dāng)?shù)美峭耆灰粯拥?，不?dāng)?shù)美愋突挠^察就是在于突顯各種不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的作用，及明確其要件，使問題的呈現(xiàn)更為透明，俾益法律適用，以實(shí)踐不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)范功能?。不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能要想最終更科學(xué)合理的實(shí)現(xiàn)，很大程度上就取決于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的確定，所以，針對不同種類的不當(dāng)?shù)美诳紤]其發(fā)生上的不同原因之后，就會更明確受益人的主觀歸責(zé)狀態(tài)，從而為進(jìn)一步在返還范圍上區(qū)別對待提供足夠強(qiáng)的理由。筆者針對兩種不同類型的不當(dāng)?shù)美?，考察目前學(xué)界籠統(tǒng)界定其返還范圍所存在的弊?。?/p>

（一）對給付不當(dāng)?shù)美樾蜗路颠€范圍學(xué)界理論的分析

給付不當(dāng)?shù)美亲畛Ｒ姷囊环N不當(dāng)?shù)美甘芤嫒耸茴I(lǐng)他人基于給付行為而轉(zhuǎn)移的利益，因欠缺給付目的而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。其?gòu)成要件有三：一是受益人因給付受有利益；二是受損人對受益人有給付行為；三是受損人的給付欠缺給付目的。這種情形往往發(fā)生于非債清償：如清償已償之債；出售A物，誤交B物；誤償他人之債等。在承認(rèn)物權(quán)行為無因性的民法里，還包括物的給付原因行為不成立、無效或撤銷后的給付。

現(xiàn)就給付不當(dāng)?shù)美e例加以分析：甲、乙兩公司訂有100包服裝購銷合同。后乙派人去甲公司處取貨，由于甲公司工作人員疏忽，裝了102包，乙拉貨回去后，甲公司察覺并舉證多裝了兩包貨物，遂請以乙公司返還。針對此例，如果乙將貨拉回去之后，只要多裝的兩包貨物存在，那么乙就應(yīng)該將這兩包貨物作為不當(dāng)?shù)美颠€給甲。但是，如果當(dāng)這兩包貨物不存在的時(shí)候，乙怎么返還？這恐怕是一個(gè)不太可能做出統(tǒng)一回答的問題。比如在乙公司已經(jīng)將這兩包貨物銷售給了消費(fèi)者的情形，假設(shè)這兩包貨物時(shí)值1萬元，乙賣后得款為1.2萬元或0.8萬元。在這種情況下，顯然不可能將原物返還，只能折價(jià)返還。那怎樣折價(jià)返還？有兩種學(xué)說[9]。其一為客觀說，即返還價(jià)額依據(jù)客觀交易價(jià)值定之；其二為主觀說，即價(jià)額應(yīng)就受益人的財(cái)產(chǎn)加以計(jì)算，其在財(cái)產(chǎn)總額上有所增加的，皆應(yīng)返還。具體而言，在上述情況下，依據(jù)客觀說，乙應(yīng)返還1萬元；依據(jù)主觀說，應(yīng)分別返還1.2萬元或0.8萬元。以上二說中客觀說為通說?，從上面的分析可知，對于低于市價(jià)出賣的情形，主觀說于受益人為善意時(shí)較為合理，受益人為惡意時(shí)，即不盡妥當(dāng)；而客觀說則于受益人為惡意時(shí)較為合理，受益人為善意時(shí)，卻不盡妥當(dāng)[10]。其實(shí)，筆者認(rèn)為，在對于高價(jià)出賣的情形，主觀說于受益人為惡意時(shí)較為合理，受益人為善意時(shí)，即不盡妥當(dāng)；而客觀說則于受益人為善意時(shí)較為合理，受益人為惡意時(shí)，卻不盡妥當(dāng)。由此可見，無論是主觀說，還是客觀說，都是各有其利弊，要想“擇其利者而從之，擇其弊者而改之”，就需要充分的考慮當(dāng)事人的主觀方面來加以定奪。同理，如果乙公司并沒有將這兩包貨物銷售給了其他消費(fèi)者，而是在拉貨回去的途中，遇到百年不遇的山洪暴發(fā)，102包貨物全被沖走，此時(shí)，也需要充分的考慮當(dāng)事人的主觀方面因素來解決此不當(dāng)?shù)美m紛，而絕不是一個(gè)所謂的主觀說和客觀說就能夠?qū)⒅畧A滿解決的，否則就無法妥善的確定返還范圍?。

（二）對非給付不當(dāng)?shù)美樾蜗路颠€范圍學(xué)界理論的分析

這種非給付不當(dāng)?shù)美m然沒有給付不當(dāng)?shù)美菢铀究找姂T，其實(shí)也并不少見，它是指基于給付以外的事由而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。給付以外的事由，包括人的行為和自然事實(shí)以及法律規(guī)定。此等非給付不當(dāng)?shù)美?，依其?nèi)容，往往分為以下三種基本類型：1.權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?.支出費(fèi)用型不當(dāng)?shù)美?.求償型不當(dāng)?shù)美鸞11]。在此三種不同的非給付不當(dāng)?shù)美愋椭?，?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美顬橹匾沧顬槌Ｒ?。下面對這三種基本類型進(jìn)行分析：

1.針對權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，指受損人的利益被侵害，從而使得受益人獲得了違反法秩序之權(quán)益內(nèi)容的利益?。其構(gòu)成要件有三：一是受損人的利益受到了侵害；二是受益人的受益是基于侵害行為的直接性；三是受益人的受益違反了法秩序的權(quán)益歸屬內(nèi)容。這種情形往往是因?yàn)槭芤嫒藷o權(quán)處分受損人的物品，無權(quán)使用或消費(fèi)受損人的物品等原因所導(dǎo)致?，F(xiàn)就權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美e一例加以分析：甲寄存古董與乙處，假設(shè)古董時(shí)值9萬元，乙擅自賣與丙，丙善意取得，乙獲款10萬元或8萬元。在此案例中，丙善意取得，系存在法律上的原因，甲對丙不成立所有物返還請求權(quán)，也不成立不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；乙獲貨款無法律上原因，屬于侵害甲應(yīng)得的利益，故甲向乙主張返還不當(dāng)?shù)美?。針對這種情形下的返還范圍問題，學(xué)界的通說依然和前述給付不當(dāng)?shù)美那樾我粯樱瑳]有考慮到受益人的主觀方面，更沒有看到此種權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生是歸責(zé)于受益人的原因，而非像給付不當(dāng)?shù)美樾文菢痈嗟氖菤w責(zé)于受損人，從而沒有區(qū)分不同類型的不當(dāng)?shù)美\統(tǒng)的對不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍加以分析，毫無疑問會越發(fā)的有失偏頗。而且正因?yàn)榇耍踔劣泻芏鄬W(xué)者認(rèn)為權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美愋筒⒉粦?yīng)該存在[12]。

2.針對支出費(fèi)用型不當(dāng)?shù)美裕阜且越o付的意思，于他人之物支出費(fèi)用。此種情況和第1種情況相比，在非給付不當(dāng)?shù)美愋椭斜容^少見,而且此種情形往往與無因管理有競合的地方[13]。例如：誤以為他人之犬為己有而飼養(yǎng)之?，此時(shí)他人的不當(dāng)?shù)美@然是由于受損人自己的原因造成的，在其返還范圍上，學(xué)界的通說將其與給付的不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍等同視之，是可以接受的，但是此通說之問題同樣出現(xiàn)在沒有考慮受益人的主觀方面。

3.針對求償型不當(dāng)?shù)美?，指清償他人債?wù)，因不具備委任、無因管理或其他法定求償條件而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美４朔N情況與第2種情況一樣，在非給付不當(dāng)?shù)美愋椭幸脖容^少見。例如：甲向乙購買汽車，分期付款，約定在價(jià)金清償前，由乙保留所有權(quán)。甲的債權(quán)人丙為對該汽車強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，得清償最后數(shù)期款，由甲取得該汽車所有權(quán)。此情形，丙對甲有求償不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，甲的不當(dāng)?shù)美@然也是由于丙的原因造成的，即該不當(dāng)?shù)美廊皇鞘軗p人自己造成的，在其返還范圍上，學(xué)界的通說將其與給付的不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍等同視之，也是可以接受的，但是通說之問題和前面所述的支出費(fèi)用型不當(dāng)?shù)美粯樱餐瑯映霈F(xiàn)在沒有考慮受益人的主觀方面。

由以上分析可知，在分析不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍時(shí)，學(xué)界沒有區(qū)分給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美?，對受益人主觀方面的考察也沒有貫徹到底。在筆者看來，造成這種局面的主要原因是沒有意識到受益人自己的原因造成自己獲得不當(dāng)?shù)美c受益人自己以外的原因造成自己獲得不當(dāng)?shù)美闹卮髤^(qū)別。這種籠統(tǒng)的考察不當(dāng)?shù)美颠€范圍的做法，也有違民法中自己責(zé)任原則。鑒于此，筆者始終認(rèn)為，引起不當(dāng)?shù)美l(fā)生的人所負(fù)的責(zé)任或者說其歸責(zé)性總是要大于非引起不當(dāng)?shù)美l(fā)生的人，這也正是民法中自己責(zé)任原則的體現(xiàn)。

在分析完學(xué)界對不當(dāng)?shù)美颠€范圍的籠統(tǒng)界定之后，再來看我國的相關(guān)立法，就更是不盡人意，翻遍我國所有的民事立法，關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的規(guī)定，僅有《民法通則意見》第131條的司法解釋，該解釋并未區(qū)分受益人是善意還是惡意，而是一律規(guī)定：“返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳”[14]。顯然，此條解釋是相當(dāng)?shù)幕\統(tǒng)，僅僅是一條非常原則性的規(guī)定而已，對現(xiàn)實(shí)操作中的不當(dāng)?shù)美颠€范圍之認(rèn)定幾乎起不到作用。

四、對不當(dāng)?shù)美颠€范圍的學(xué)界理論和我國相關(guān)立法的修正性思考

通過對不當(dāng)?shù)美颠€范圍已有學(xué)界理論的深入分析可知，目前學(xué)界的相關(guān)學(xué)說存在著兩大亟待完善的地方：一是沒有考慮到近代民法中的自己責(zé)任原則；二是比較機(jī)械的理解不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，從而沒有真正的從受益人的主觀方面出發(fā)來細(xì)微的考察其返還范圍的問題。鑒于此，筆者認(rèn)為：第一，應(yīng)該堅(jiān)持采取不當(dāng)?shù)美愋突挠^點(diǎn)，將不當(dāng)?shù)美麉^(qū)分為給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美?，以便能夠非常清晰的看出到底是誰或者說主要是誰導(dǎo)致了不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生，從而真正體現(xiàn)出近代民法中自己責(zé)任原則的運(yùn)用；第二，基于不當(dāng)?shù)美煌愋?，結(jié)合受益人的主觀方面對不同類型不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍進(jìn)行進(jìn)一步的修正性思考。筆者就結(jié)合上文中的相關(guān)案例，試圖從這兩個(gè)角度給出一己之見：

在給付不當(dāng)?shù)美那樾蜗?，很明顯往往是由于受損人自己的給付行為造成的，所以受益人一般只需以現(xiàn)存利益返還即可；相反，只有在受益人也有過錯(cuò)時(shí)，才會考慮受益人是否應(yīng)該對受損人的全部損失進(jìn)行賠償，考慮受益人是否應(yīng)該將其全部獲利都返還給受損人的問題。再回到上文中甲公司多給付了兩包服裝給乙公司這一案例，便發(fā)現(xiàn)主要是甲公司的給付行為造成的，所以甲公司自己具有歸責(zé)性，此時(shí)，如果乙公司受益時(shí)為善意的情況下，在這兩包服裝存在時(shí)，返還這兩包服裝即可；在這兩包服裝不存在時(shí)，如果這兩包服裝在客觀上被徹底銷毀了，那么無需任何返還，如果這兩包服裝是在被轉(zhuǎn)讓的情況下，以1.2萬元轉(zhuǎn)讓時(shí)，乙只需返還1萬元，以0.8萬元轉(zhuǎn)讓時(shí)，乙只需返還0.8萬元。相反，如果乙公司受益時(shí)為惡意的情況下，在這兩包服裝存在時(shí)，返還這兩包服裝即可；在這兩包服裝不存在時(shí)，如果這兩包服裝在客觀上被徹底銷毀了，那依然需折價(jià)返還1萬元，如果這兩包服裝是在被轉(zhuǎn)讓的情況下，以1.2萬元轉(zhuǎn)讓時(shí)，乙則需返還1.2萬元，以0.8 萬元轉(zhuǎn)讓時(shí)，乙仍需返還 1 萬元?。

通過對上述例子的分析，可以得出一個(gè)結(jié)論：在給付不當(dāng)?shù)美樾蜗?，如果受益人受益時(shí)為善意的情況下，在原物存在時(shí)，返還原物即可；在原物不存在時(shí)，如果原物在客觀上被徹底銷毀了，那么無需任何返還，如果原物是由于被轉(zhuǎn)讓等其他情況而不存在的，受益人實(shí)際獲利高于客觀損失時(shí)，只需以客觀損失額返還，受益人實(shí)際獲利低于客觀損失時(shí)，只需以實(shí)際獲利額返還。相反，如果受益人受益時(shí)為惡意的情況下，在原物存在時(shí)，返還原物即可；在原物不存在時(shí)，如果原物在客觀上被徹底銷毀了，那受益人依然需以客觀損失額返還，如果原物是由于被轉(zhuǎn)讓等其他情況而不存在的，受益人實(shí)際獲利高于客觀損失時(shí)，則需以實(shí)際獲利額返還，受益人實(shí)際獲利低于客觀損失時(shí)，仍需以客觀損失額返還?。

在非給付不當(dāng)?shù)美那闆r下，先看權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，此種情形下的不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生往往是受益人的行為造成的，應(yīng)該更多的歸責(zé)于受益人，而非像給付不當(dāng)?shù)美樾文菢油菤w責(zé)于受損人。所以在這種情況下，應(yīng)該更有理由使得受益人承擔(dān)加重的返還責(zé)任。上文中乙擅自將甲的古董賣給丙這一案例，便發(fā)現(xiàn)乙的不當(dāng)?shù)美亲约旱纳米蕴幏中袨閷?dǎo)致的，顯然乙具有很大的歸責(zé)性，此時(shí)，乙在主觀是惡意的，當(dāng)乙以10萬元的價(jià)額轉(zhuǎn)賣時(shí)，他應(yīng)以10萬元的轉(zhuǎn)賣價(jià)額返還給甲，當(dāng)乙以8萬元的價(jià)額轉(zhuǎn)賣時(shí)，他應(yīng)以古董9萬元的客觀價(jià)額返還給甲。假設(shè)案例中的乙在處分該古董時(shí)，他確實(shí)不知道該古董是甲的，比方甲是委托乙的父親保管，乙完全有理由相信該古董屬于自家所有的情況下，乙就沒有主觀上的過錯(cuò)，那么乙在主觀上是善意的，但是考慮到將古董轉(zhuǎn)賣給丙依然是乙的行為造成的，根據(jù)自己責(zé)任歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為，賣多少就返還多少，這樣便于平衡乙的自己行為之可歸責(zé)性與乙的主觀善意之可容忍性，即當(dāng)轉(zhuǎn)賣價(jià)額高于客觀價(jià)額時(shí)，乙以轉(zhuǎn)賣價(jià)額返還，體現(xiàn)了對乙的行為歸責(zé)性，當(dāng)轉(zhuǎn)賣價(jià)額低于客觀價(jià)額時(shí)，乙同樣以轉(zhuǎn)賣價(jià)額返還，體現(xiàn)了對乙的主觀善意的可容忍性，此時(shí)的返還范圍實(shí)際上采取學(xué)界的主觀說。

通過對上述例子的分析，也可以得出一個(gè)結(jié)論：在侵害型不當(dāng)?shù)美那闆r下，如果受益人為善意的話，受益人實(shí)際獲利多少，就給受損人返回多少；如果受益人為惡意的話，實(shí)際獲利多于客觀損失時(shí)，以實(shí)際獲利額返還，實(shí)際獲利少于客觀損失時(shí)，以客觀損失額返還。此時(shí)，有眾多的學(xué)者提出在實(shí)際獲利多于客觀損失時(shí)，如果以實(shí)際獲利額返還，難免會造成受損人反成不當(dāng)?shù)美木置?，比如王澤鑒教授就是持此觀點(diǎn)的學(xué)者之一，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為消除受益人因不法侵害他人權(quán)益而獲利益的情形，不是不當(dāng)?shù)美贫人茏鹘y(tǒng)一的決定，應(yīng)在相關(guān)法律做出規(guī)定。但是筆者不太贊同這個(gè)觀點(diǎn)，相反，筆者認(rèn)為這種理解正是對不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能的低估，也是機(jī)械理解不當(dāng)?shù)美贫戎畽C(jī)能的體現(xiàn)，即否認(rèn)了不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能應(yīng)該體現(xiàn)受益人的主觀方面，從而導(dǎo)致沒有把不當(dāng)?shù)美畟芎玫娜诤嫌谡麄€(gè)債的體系中去的尷尬局面。總之，筆者一路既往的認(rèn)為，無論是在侵害他人權(quán)益的不當(dāng)?shù)美樾危€是在前文所論述的給付不當(dāng)?shù)美惺芤嫒藶閻阂獾那樾?，受益人都?yīng)返還所獲的全部利益。近年來不少德國與瑞士學(xué)者尤其是針對侵害他人權(quán)益的不當(dāng)?shù)美樾蜗乱餐瑯又鲝堉?，其主要理由有三：一是任何人不能因其不法行為而獲利；二是如果用不法無因管理和侵權(quán)行為損害賠償因受其要件的限制，均未臻周全。不法侵害他人權(quán)益者，縱無過失，也不得保有其所獲得的利益；三是不當(dāng)?shù)美墓δ?，在于剝奪受益人無法律上的原因所獲得的全部利益，自不必以損失確定返還范圍?。

再看支出費(fèi)用型不當(dāng)?shù)美颓髢斝筒划?dāng)?shù)美@兩種非給付行為的不當(dāng)?shù)美谏钪型容^少見，不過有趣的是，這兩種非給付不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生和給付不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生是一樣的，即往往是受損人的原因?qū)е碌?，所以受益人一般也只需以現(xiàn)存利益返還即可；相反，只有在受益人也有過錯(cuò)時(shí)，才會考慮受益人是否應(yīng)該對受損人的全部損失進(jìn)行賠償，考慮受益人是否應(yīng)該將其全部獲利都返還給受損人的問題。由此可見，無論是上文中提到的“誤以為他人之犬為己有而飼養(yǎng)之”這一案例也好，還是上文中提到的“甲的債權(quán)人丙為對該汽車強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，得清償最后數(shù)期款，由甲取得該汽車所有權(quán)”這一案例也罷，在不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍認(rèn)定上，筆者在上文中針對給付不當(dāng)?shù)美樾蜗陆o出的關(guān)于返還范圍的結(jié)論，完全可以準(zhǔn)用之。

在對不當(dāng)?shù)美颠€范圍給出自己的一己之見后，再看我國目前關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€范圍的立法規(guī)定，無論在立法的數(shù)量上，還是在立法質(zhì)量上，都是相當(dāng)?shù)牟蛔悖茱@然，未來的民法典必須改變這一狀態(tài)。在傳統(tǒng)的大陸法系民法國家里，比如德日民法典的規(guī)定，尤其是德國民法典的規(guī)定相對比較完善，在德國民法典里面[15]，第816條和第818條都較為詳細(xì)的規(guī)定了不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，第816條實(shí)際上是屬于權(quán)益侵害型的不當(dāng)?shù)美颠€范圍的規(guī)定，第818條是針對所有類型的不當(dāng)?shù)美颠€范圍的一般規(guī)定?。在日本民法典里面[16]，第703和704條也針對不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍作了較為詳細(xì)的規(guī)定?。盡管這些大陸法系國家民法的規(guī)定也并不是那么的盡善盡美，但是已經(jīng)為我國的立法做出了榜樣。

五、結(jié) 語

不當(dāng)?shù)美贫鹊睦碚搶?shí)乃豐富，頗值研究，文章僅僅只是選取不當(dāng)?shù)美贫壤碚撝械谋揭唤牵ɑ蛟S還算不上）進(jìn)行相關(guān)思考，無非是運(yùn)用民法中的自己責(zé)任原則，從債的共性出發(fā)，靈活的觀望不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，并在此基礎(chǔ)上區(qū)分受益人的不同主觀方面來全面細(xì)微的追蹤不同類型之不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。具體而言，就是在將不當(dāng)?shù)美麉^(qū)分為給付型不當(dāng)?shù)美?、?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?、支出費(fèi)用型不當(dāng)?shù)美颓髢斝筒划?dāng)?shù)美@四種類型的基礎(chǔ)上，在論證了不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能應(yīng)該同時(shí)體現(xiàn)受益人的主觀方面和對受損人所受損害的賠償之后，根據(jù)不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生原因不同和受益人主觀方面的善意與惡意之別來針對每一種類型的不當(dāng)?shù)美颠€范圍做出相對應(yīng)的回答，力求做到將其盡可能的明晰之，以求為完善我國關(guān)于不當(dāng)?shù)美贫戎⒎ㄌ峁┮恍﹨⒖?，也為學(xué)者進(jìn)一步研究不當(dāng)?shù)美贫鹊南嚓P(guān)理論起到“拋磚引玉”之效果。總之，筆者建議我國未來的民法典應(yīng)該在充分吸收目前一些大陸法系國家相對成熟的立法成果之基礎(chǔ)上，進(jìn)一步的參考筆者在上文中給出的不同類型之不當(dāng)?shù)美颠€范圍的結(jié)論，對這些不同類型的不當(dāng)?shù)美颠€范圍做出明確的規(guī)定，從而以此來徹底扭轉(zhuǎn)我國目前《民法通則》[17]及其司法解釋對不當(dāng)?shù)美颠€范圍過于簡略規(guī)定的局面。

注 釋：

①不當(dāng)?shù)美念愋突褪菍Σ划?dāng)?shù)美M(jìn)行分類，即認(rèn)為應(yīng)區(qū)別因給付而受利益及因給付外事由而受利益二種情形，分別探討財(cái)產(chǎn)變動是否有法律上之原因。此說法為奧國學(xué)者Wilburg所倡導(dǎo)。

②注意：考慮到不當(dāng)?shù)美颠€范圍的復(fù)雜性，文章僅選取兩人之間的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行研究，不考慮多人之間不當(dāng)?shù)美姆颠€問題。同時(shí)筆者需要交代的是，不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍和不當(dāng)?shù)美姆颠€客體是兩回事，文章只探討返還范圍的問題。

③詳細(xì)的論述請參見王澤鑒：《債法原理（第二冊）》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3-4頁。

④近代民法確實(shí)是以公平觀念為基礎(chǔ)建構(gòu)了不當(dāng)?shù)美贫?。但不能用公平觀念支配不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用，也就是說在實(shí)現(xiàn)不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能時(shí)，還要考慮公平觀念以外的東西，尤其是受益人的主觀方面，否則將會造成不當(dāng)?shù)美畟坞x于債的共性之外，甚至?xí)梁ΜF(xiàn)存之民法體系的完整性。

⑤德國學(xué)者耶林甚至指出：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，是氧氣，一般的淺顯明白?！憋@然耶林認(rèn)為債的構(gòu)成要件基本上是主觀方面的因素，就更不用說是主觀方面的因素對債的機(jī)能之實(shí)現(xiàn)的重要性了。

⑥注意：如果是在管理事務(wù)的承擔(dān)上不利于本人的話，那就不是屬于無因管理之債的問題，而是屬于無因管理之債向侵權(quán)行為之債轉(zhuǎn)化的問題。關(guān)于這兩種之間如何轉(zhuǎn)化？此乃另一話題，不在文章中加以探討。詳細(xì)的論述請參見：柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第68頁。

⑦柳經(jīng)緯教授首次將債分為典型之債和非典型之債，考慮到非典型之債的多樣性，筆者在此選取典型之債進(jìn)行分析，即選取合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟M(jìn)行分析?？傊?，不管是什么類型的債，債務(wù)人主觀方面的因素對債的完全實(shí)現(xiàn)是很有價(jià)值的，尤其是在實(shí)現(xiàn)各種債之制度的機(jī)能時(shí)發(fā)揮著非常重大的作用。

⑧更詳細(xì)的介紹請參見杜景林：《德國債法總則新論》，法律出版社2011年版，第5頁。不過筆者認(rèn)為，無論是哪種債，都應(yīng)該同時(shí)具備法益變動和法益保護(hù)的機(jī)能，只不過側(cè)重點(diǎn)不一樣而已。

⑨因?yàn)榘戳?xí)慣思維，既然不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件里面沒有考慮受益人的主觀心態(tài)，那么返還的范圍就似乎和受益人的主觀心態(tài)沒關(guān)系。

⑩關(guān)于不當(dāng)?shù)美遣山y(tǒng)一說抑或區(qū)分說的詳細(xì)介紹，請參見[德]迪特爾．梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第521頁。

?關(guān)于此項(xiàng)“問題呈現(xiàn)透明性”的分析，請參見王澤鑒：《債法原理（第二冊）》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第195頁。

?客觀說為什么是通說？其理由不屬于文章的探討范圍，不再敘述之。況且，按照筆者的理解，恐怕就沒有哪種說具備成為通說的理由。

?盡管目前學(xué)界也的確區(qū)分受益人的善意和惡意來確定返還的范圍，但是這種善意與惡意之區(qū)分并沒有貫徹到底，要么深受不當(dāng)?shù)美麢C(jī)能之機(jī)械理解的束縛，將其與侵權(quán)行為的機(jī)能完全對立起來，要么對不當(dāng)?shù)美念愋筒患訁^(qū)分進(jìn)行統(tǒng)一分析，從而忽略了民法中自己責(zé)任歸責(zé)這一重要原則。

?有些國家和地區(qū)的立法明確否認(rèn)權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美念愋?，詳?xì)的論述請參見左傳衛(wèi)：《權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美此肌?，《法學(xué)》2010年3期。但是，筆者一路既往肯定權(quán)益型不當(dāng)?shù)美@一類型，否定權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美麅H僅只是作為一種輔助性的請求權(quán)之說。

?甲還可以向乙主張侵權(quán)賠償，即此時(shí)發(fā)生了不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為的競合問題。

?此種情形實(shí)際上是屬于不真正無因管理中的誤信管理，只不過依據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定來解決而已。具體的分析請參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第355頁。

?筆者對此案之返還范圍的細(xì)致分類，正是考慮到了民法中的自己責(zé)任原則和不當(dāng)?shù)美麢C(jī)能之彈性認(rèn)識后，結(jié)合受益人的主觀方面，在考慮受損人與受益人的利益分配后，進(jìn)行反復(fù)博弈所得出的結(jié)果。對下文中案例的返還范圍之分析亦同。

?此時(shí)，有眾多的學(xué)者提出在實(shí)際獲利多于客觀損失時(shí)，如果以實(shí)際獲利額返還，難免會造成受損人反成不當(dāng)?shù)美木置?。?shí)際上并不是這樣，至于其理由，筆者將放在下文分析侵害型不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍時(shí)，結(jié)合傳統(tǒng)大陸法系國家的學(xué)者的學(xué)說，加以比較分析，以便更清晰的回答眾多學(xué)者提出的質(zhì)疑，因?yàn)閭鹘y(tǒng)大陸法系國家的不少學(xué)者主要是針對侵害型不當(dāng)?shù)美那樾芜M(jìn)行論述的，即他們認(rèn)為在這種情形下，當(dāng)實(shí)際獲利多于客觀損失時(shí)，就應(yīng)該將獲利全部返還給受損人，而在筆者看來，依然可以準(zhǔn)用于給付不當(dāng)?shù)美那樾?，即所有不同類型的不?dāng)?shù)美伎梢匝赜谩?/p>

?更詳細(xì)的論述請參見王澤鑒：《債法原理（第二冊）》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第210-212頁。另外，筆者在這里一并回答了在給付不當(dāng)?shù)美闆r下眾多學(xué)者可能提出的相同質(zhì)疑，嘗試性的提出了德國與瑞士這些學(xué)者的觀點(diǎn)一樣可以準(zhǔn)用在給付不當(dāng)?shù)美械南嚓P(guān)情形，乃至可以準(zhǔn)用在所有不同類型之不當(dāng)?shù)美械南嚓P(guān)情形。

?具體的規(guī)定請參見《德國民法典．第2版》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第304-305頁。另外，我們可以看出，在德國的民法典里，實(shí)際上已經(jīng)開始區(qū)分不同類型的不當(dāng)?shù)美?，從而對其返還范圍做出相應(yīng)的規(guī)定，盡管這種區(qū)分不是很明確，但是已經(jīng)給我們提供了很好的榜樣。

?具體的規(guī)定請參見《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第150頁。

[1][11]王澤鑒.債法原理（第二冊）［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.3-4,7-9,138,210-212.

[2]劉言浩.荷蘭不當(dāng)?shù)美贫仍诮男纬膳c展開［J］.法學(xué)，2011(5)：109.

[3]謝懷 .外國民商法精要［M］.北京：法律出版社，2006.11-12.

[4]洪學(xué)軍.論不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ堋环N體系化取向的民法學(xué)思考［J］.法律科學(xué)，2003(6)：41.

[5]霍政欣.法國不當(dāng)?shù)美芍贫妊芯浚跩］.法國研究，2006(1)：13.

[6]柳經(jīng)緯.當(dāng)代中國債權(quán)立法問題研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.54，73.

[7]杜景林.德國債法總則新論［M］.北京：法律出版社，2011.5.

[8]（德）迪特爾·梅迪庫斯.德國債法分論［M］.邵建東譯，北京：法律出版社，2007.520-522.

[9][10]張廣興.債法總論［M］.北京：法律出版社，1997.107-111.

[12]左傳衛(wèi).權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美此迹跩］.法學(xué)，2010（3）：98.

[13]王澤鑒.債法原理（第一冊）［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.355-356.

[14]中華人民共和國民法通則意見［M］.法律出版社法規(guī)中心編，北京：法律出版社，2009.101.

[15]德國民法典.第2版［M］.陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2006.304-305.

[16]日本民法典［M］.渠濤編譯，北京：法律出版社，2006.150.

[17]中華人民共和國民法通則［M］.法律出版社法規(guī)中心編，北京：法律出版社，2009.78.