楊懷甫

(廣西政法管理干部學(xué)院，南寧 530023)

眾所周知，行政行為是政府管理國(guó)家的手段，是公權(quán)力行使的具體化。所謂公權(quán)力，最明顯的特征就是強(qiáng)制性以及強(qiáng)制性保障下的單方性。也就是說政府為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)采取種種措施行為，決定權(quán)在于當(dāng)權(quán)者，在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的地位并不平等，屬于“命令－服從”模式。這是傳統(tǒng)上的行政觀點(diǎn)。而合同，始發(fā)于私法領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)的是雙方意思表示在自由互不干涉的前提下協(xié)商一致的結(jié)果。國(guó)家一般不加干預(yù)，國(guó)家對(duì)合同的干預(yù)體現(xiàn)原則和個(gè)別條款上的強(qiáng)制，抽象地表示就是，私法作為市民社會(huì)的法，國(guó)家的干預(yù)是很少的，即法無明文規(guī)定則自由，合同的邊際止于公共利益和國(guó)家利益。但隨著政府管理國(guó)家的手段的發(fā)展，出現(xiàn)了行政行為和合同的結(jié)合，行政合同最早出現(xiàn)于西方發(fā)達(dá)國(guó)家行政實(shí)踐中。

行政合同，也叫行政契約，是新出現(xiàn)的現(xiàn)代行政法意義上的概念。我國(guó)《行政程序法》(試擬稿)將行政合同定義為:“本法所稱之行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的任務(wù)，與其他行政機(jī)關(guān)及公民、法人或其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，以設(shè)立、變更或者終止行政法律關(guān)系。”［1］這種定義采取了德國(guó)模式。行政合同出現(xiàn)的意義在于它是一種新的行政管理工具，意味著國(guó)家行政活動(dòng)中有了新的公民參與國(guó)家管理的渠道。行政合同以積極的方式對(duì)公民的一般權(quán)利，在行政權(quán)行使范圍內(nèi)給了公民一定程度的協(xié)商空間。國(guó)家在行使行政職能，特別是經(jīng)濟(jì)職能時(shí)，通過行政合同的廣泛使用，以協(xié)商的方式，在實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政目標(biāo)的同時(shí)，也方便公民個(gè)人的安排。這一點(diǎn)不同于單方面的行政命令。行政合同所反映的私法上的契約精神，使政府的行政安排易于被相對(duì)人接受和同意，減少雙方的利益沖突。這一點(diǎn)有利于化解矛盾，創(chuàng)造和諧社會(huì)。但行政合同畢竟是新生事物，進(jìn)入行政實(shí)踐中的時(shí)間也不長(zhǎng)，雖然具有很重要的意義，但在學(xué)術(shù)以及實(shí)踐領(lǐng)域，對(duì)行政合同的性質(zhì)有著不同的看法，這也是本文探討的問題。

一、行政合同出現(xiàn)的理論背景

行政合同的出現(xiàn)，是行政權(quán)的讓與，還是行政手段的改變?筆者認(rèn)為應(yīng)該是后者。行政合同的簽訂和履行，一定程度上具有協(xié)商的成分，但是這種協(xié)商也是在行政權(quán)的行使范圍內(nèi)進(jìn)行的。這主要體現(xiàn)在，在整個(gè)行政合同的條文中，允許自由協(xié)商的范圍有限。而且在行政合同對(duì)象選擇上，一方僅為特定的行政機(jī)關(guān)，也就是說，行政機(jī)關(guān)可以選擇合同另一方，而另一方即行政相對(duì)人卻不能選擇合同下的行政機(jī)關(guān)。假設(shè)行政合同是行政權(quán)的讓與，行政相對(duì)人通過行政合同獲得的是行政權(quán)，那么他和行政機(jī)關(guān)的法律地位在變得平等的同時(shí)也就獲得一定的話語權(quán)。而在實(shí)踐中，行政合同的簽訂和履行中，行政機(jī)關(guān)仍然處于絕對(duì)主導(dǎo)地位。

事實(shí)上，行政合同的出現(xiàn)，反映的是私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域的互相影響。在凱恩斯主義的影響下，國(guó)家不斷地干預(yù)市場(chǎng)。但是，另一方面，在公權(quán)力以維護(hù)秩序的目的擠壓私法領(lǐng)域的同時(shí)，私法領(lǐng)域的很多實(shí)踐成果，也被行政管理者所借鑒。行政者的行政行為受私法領(lǐng)域影響最明顯的一點(diǎn)就是:從威爾遜提倡的“效率至上”理論，到以提高政府效能為行政目標(biāo)?！靶手辽稀睆?qiáng)調(diào)的是單方面權(quán)力下的命令與服從。而提高政府的效能則要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公權(quán)時(shí)要綜合審視行政行為的結(jié)果，即考量行政行為的效率和效益，追求“效能至上”。效能最初用于經(jīng)濟(jì)組織，是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念。它主要是用來衡量經(jīng)濟(jì)組織、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的效益。這個(gè)概念沿用到公共部門管理后，在政府提供政策和建立具體制度等公共產(chǎn)品時(shí)，不僅要追求效率，更重要的是，要綜合考慮行政工作的影響，具體地說就是對(duì)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治等方面都有正面的促進(jìn)作用，體現(xiàn)了效益的一面。

這點(diǎn)最早見于“科學(xué)管理之父”費(fèi)雷德里克·泰勒(Frederick W Taylor，1856—1915)的管理哲學(xué)對(duì)行政的影響，即將企業(yè)管理的思想納入行政管理的范疇內(nèi)。而現(xiàn)在流行于西方的“新公共管理”(new public management，NPM)理論，是這一思潮的延續(xù)。戴維·奧斯本與特德·蓋布勒是“新公共管理”理論的代表人物，正如他們代表著作的名稱一樣，其理論是建立在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)之上的，主張將私營(yíng)部門成功的管理方式、經(jīng)驗(yàn)和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制等引入政府行政，靈活行政，重視公務(wù)人員對(duì)社會(huì)的影響，要靈活地進(jìn)行人事安排等。根據(jù)他們?cè)凇陡母镎?企業(yè)家精神如何改革著公共部門》中的論述，其思想被精煉成十項(xiàng)原則:(1)重新界定政府職能，政府職責(zé)是“掌舵而不是劃槳”;(2)建立“社區(qū)擁有的政府”，向社區(qū)授權(quán)而不是提供服務(wù);(3)建設(shè)“競(jìng)爭(zhēng)性政府，把競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制注入到提供服務(wù)中去”;(4)把照章辦事的政府塑造為“有使命的政府”，把對(duì)雇員的規(guī)制約束改為任務(wù)激勵(lì);(5)塑造一個(gè)“講究效果的政府”，全面推行業(yè)績(jī)管理;(6)建立“受顧客驅(qū)使的政府”，樹立顧客(選民)至上意識(shí)，讓政府的服務(wù)像企業(yè)一樣接受顧客的選擇，形成顧客驅(qū)動(dòng)機(jī)制;(7)政府應(yīng)像企業(yè)家那樣有投資意識(shí)，在公共服務(wù)中引入利潤(rùn)機(jī)制，采用利益驅(qū)動(dòng)提高服務(wù)質(zhì)量;(8)政府作為掌舵人應(yīng)未雨綢繆，而不是消防隊(duì);(9)拋棄傳統(tǒng)等級(jí)體制，建立層次較少、權(quán)力下放、決策分散的新體制;(10)塑造以“市場(chǎng)為導(dǎo)向的政府”，引進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制，借助市場(chǎng)力量，改善政府服務(wù)。［2］“新公共管理”理論將政府角色定位為政策的執(zhí)行者，其行政行為應(yīng)該以市場(chǎng)或者說公眾需要為導(dǎo)向。政府不再是凌駕于公眾之上的官僚機(jī)構(gòu)，而是為公眾服務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)不斷提升服務(wù)質(zhì)量?！靶鹿补芾怼崩碚摳淖兞藗鹘y(tǒng)行政行為不重視產(chǎn)出的觀念，政府應(yīng)該關(guān)心其行為帶來的結(jié)果和影響?！靶鹿补芾怼崩碚搹?qiáng)調(diào)市場(chǎng)機(jī)制和顧客導(dǎo)向，并且將企業(yè)的管理技術(shù)引入。行政合同的出現(xiàn)，正是基于這一理論對(duì)政府重新定位的結(jié)果。

二、西方國(guó)家行政合同的具體內(nèi)容

行政合同的當(dāng)事雙方是國(guó)家和私法主體，如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行政合同，那么，行政合同的出現(xiàn)可以追溯到羅馬法時(shí)代。早在羅馬帝國(guó)時(shí)期，基于國(guó)庫(kù)理論，就有國(guó)家和私法主體訂立契約的先例。但是，這種合同只具有行政合同的表象，并不具有真正行政合同的特征。這是因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)期的行政合同中，國(guó)家是以私法主體的形式出現(xiàn)的，也就意味著，契約雙方地位平等，國(guó)家將自己擬作私法上的主體從事市民社會(huì)的活動(dòng)。而行政合同是國(guó)家行政管理的一種手段，雖有合同之名，但本質(zhì)上仍屬于公法范疇，合同雙方的地位是不對(duì)等的。

20世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，由于上文提到的“新公共管理”理論以及福利國(guó)家思潮的興起，使得真正意義上的行政合同在西方行政管理實(shí)踐中大量出現(xiàn)。例如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)等國(guó)家，紛紛用立法和判例確立了行政合同的存在。大陸法系中以法國(guó)、德國(guó)為代表，由于大陸法系堅(jiān)持公、私法劃分，法國(guó)將行政合同納入到公法領(lǐng)域并且受法國(guó)行政法院管轄，確立了行政合同的幾項(xiàng)基本原則，如行政合同締結(jié)上的公開競(jìng)爭(zhēng)原則、主體特定原則、公法性原則等。法國(guó)認(rèn)為行政合同必須和公共管理相關(guān)并且是為直接執(zhí)行公務(wù)而設(shè)立的合同，或者行政機(jī)關(guān)在合同中有特殊的權(quán)力。只要具備兩者其一的因素，該合同就被認(rèn)為是行政合同。雖然是二選其一的命題，但是，法國(guó)對(duì)行政合同的定義還是比較嚴(yán)格的。首先就是訂立合同的目的以及合同的內(nèi)容要直接執(zhí)行公務(wù)。其次，行政機(jī)關(guān)在合同中享有的特殊權(quán)力，應(yīng)該在合同中明示或者可以通過其他條款解釋出來。這是認(rèn)定行政合同的重要判斷因素。上述兩種因素，事實(shí)上是同一個(gè)命題的兩個(gè)方面，為了執(zhí)行公務(wù)進(jìn)行公共管理，必然要求和私法合同不同的特殊權(quán)力。也就是說行政合同要具有公法因素。

德國(guó)將行政合同視為行政行為以外的行政法概念，并且部分地適用私法。德國(guó)繼承了羅馬法的做法，在小額政府采購(gòu)，如購(gòu)買辦公用品等，以及國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面，國(guó)家是以私法主體資格訂約的，此類合同發(fā)生訴訟時(shí)，并非由行政法院管轄。德國(guó)學(xué)者通說認(rèn)為，行政合同(公法合同)是指以行政法律關(guān)系為契約標(biāo)的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意，這種契約完全適用公法，受行政法院管轄。行政合同與基于“國(guó)庫(kù)理論”而簽訂的私法契約的區(qū)分，在德國(guó)學(xué)說和判例上是根據(jù)“契約標(biāo)的理論”進(jìn)行的，即凡涉案?jìng)€(gè)別契約的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關(guān)系范疇，則屬行政契約。［3］德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第54條第一款規(guī)定，行政合同是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同。引用公法一詞是為了確定行政合同與私法合同的界限，并不能將其擴(kuò)展到所有的公法合同。國(guó)家合同、國(guó)家與州之間的或者州相互之間的行政協(xié)定、國(guó)家教會(huì)法上的合同、內(nèi)部教會(huì)法上的合同以及國(guó)際法上的合同，不是行政合同，但均屬于公法合同。［4］可見，大陸法系的代表性國(guó)家都將公法因素作為區(qū)分行政合同和私法上的合同的關(guān)鍵因素。

在普通法系國(guó)家，以英國(guó)為例，由于沒有公私法劃分的傳統(tǒng)，因此他們不存在行政合同的概念和相關(guān)理論，他們對(duì)待行政機(jī)關(guān)與自然人或者法人簽訂的契約適用一般的普通法和衡平法原則，這點(diǎn)體現(xiàn)在戴西(A.V.Dicey)的“英國(guó)不存在真正的行政法”［5］理論上。但20世紀(jì)英國(guó)行政法建設(shè)的不斷實(shí)踐，直至20世紀(jì)70年代形成體系的事實(shí)，反映了丹寧勛爵(Lord Denning)所言，“也許現(xiàn)在我們確實(shí)可以這樣說，我們已經(jīng)擁有一個(gè)發(fā)達(dá)的行政法體系”①Reen v.Amalgamated Engineering Union［1971］2Q.B.175.，或者如迪普洛克勛爵(Lord Diplock)宣稱的那樣，“在我的司法生涯中，我認(rèn)為英國(guó)法院向綜合行政法體系的邁進(jìn)是其在這一時(shí)期持續(xù)作出的最大成就”②R.V.Inland Revenue Commissioners，ex p.National Federation of Self-Employed［1982］A.C.641.。綜合英國(guó)行政管理的相關(guān)理論，對(duì)于建立服務(wù)型政府的改革真正始于英國(guó)撒切爾夫人為克服官僚主義，提高行政效能而采取的激進(jìn)的政府改革計(jì)劃。標(biāo)志性事件就是著名的“雷納評(píng)審”(Rayne scrutiny programme，因由撒切爾夫人的效率顧問雷納勛爵制定而得名)。所以，按照這種思潮來推斷，英國(guó)行政合同的大量出現(xiàn)應(yīng)該在此之后。在英國(guó)，還存在所謂的“政府合同”和“采購(gòu)合同”。這兩種合同都和商業(yè)行為有關(guān)聯(lián)，并且有標(biāo)準(zhǔn)合同范本參考，被定義成政府和供應(yīng)商簽訂的合同。但從判例來看，這兩種合同筆者并不認(rèn)為屬于行政合同的范疇。理由在于，此類合同是政府由于行政的需要進(jìn)行商品或者服務(wù)的采購(gòu)，采購(gòu)行為發(fā)生在市場(chǎng)環(huán)境下，此時(shí)政府應(yīng)為私法主體，合同雙方是平等的，而且在制定此類合同時(shí)，政府并沒有行使公權(quán)力。普通法系國(guó)家的法院也認(rèn)為此類合同缺乏公法因素而拒絕對(duì)其進(jìn)行司法審查(judicial review)。其典型案例可以參考 R.v.Lewisham Borough Council，ex p.Shell UK Ltd以及 R.v.Lord Chancellor’s Department，ex p.Hibbit and Saunders。［6］這兩個(gè)案例法官都認(rèn)為雖然合同一方為政府，但是合同雙方地位平等，缺乏公法因素而拒絕審查。由此可見，在普通法下，實(shí)質(zhì)意義上的行政合同必備的要素就是公法因素，也就是說政府以公法主體身份締結(jié)合同，合同的標(biāo)的應(yīng)該涉及公共管理領(lǐng)域。

按照馬克思主義哲學(xué)思想，由于上述西方國(guó)家的生產(chǎn)力水平處于同一水平上，因此盡管他們有不同的社會(huì)文化和習(xí)慣，但是，法作為上層建筑的組成部分，無論是大陸法還是普通法，本質(zhì)是一樣的，都可以用社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)來解釋。法國(guó)、德國(guó)和英國(guó)有相似發(fā)達(dá)的生產(chǎn)力水平和生產(chǎn)關(guān)系，也就是說，其決定性作用的生產(chǎn)方式是相近的，所以他們必然有相近的行政手段。具體到行政合同的定義，上述各國(guó)不約而同地將行政合同的公法因素作為其定義的關(guān)鍵要素，從而將國(guó)家作為私法主體簽訂的合同作出了區(qū)分。在對(duì)待行政合同的態(tài)度上，人們往往將注意力放在合同這兩個(gè)字上，作為行政合同的最重要特征，研究的重心應(yīng)該放在行政上。筆者認(rèn)為，行政合同是國(guó)家進(jìn)行公共管理的一種手段，是對(duì)私法領(lǐng)域內(nèi)主體的行為方式的借鑒。合同是私法的概念，行政合同是一種“假合同”，是行政機(jī)關(guān)借助合同的方式達(dá)到公共管理的目的。

三、中國(guó)存在對(duì)行政合同性質(zhì)的曲解及批判

如上文所述，從行政合同的出現(xiàn)以及在西方國(guó)家發(fā)展的現(xiàn)狀來看，可以將行政合同歸納成一種行政手段，它的公法性，筆者認(rèn)為是其本質(zhì)屬性，行政合同只是一種“假合同”。也就是說，公法性是它的本質(zhì)，合同之名以及私法性，只是它的表象而已。

國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者認(rèn)為行政合同仍屬于合同范疇［7］351，這種說法是值得商榷的。筆者認(rèn)為，這是對(duì)行政合同性質(zhì)的曲解。行政合同雖然號(hào)稱合同，但和私法意義上的合同是不同的，它們的區(qū)別如下:

首先，研究行政合同是從政府行政思想的轉(zhuǎn)變，從服務(wù)型政府建設(shè)以及對(duì)行政效能的追求著眼，而不是以合同為出發(fā)點(diǎn)去研究行政，去看待行政合同出現(xiàn)的。如上文所提及的，行政合同研究的重心應(yīng)當(dāng)放在行政這兩個(gè)字眼上。行政合同出現(xiàn)的時(shí)間很早，它的出現(xiàn)，改變了行政機(jī)關(guān)一貫強(qiáng)硬的行事方式。近年來，我國(guó)行政機(jī)關(guān)追求機(jī)關(guān)效能的提高以及西方“新公共管理”運(yùn)動(dòng)的影響，使得行政機(jī)關(guān)重新審視管理社會(huì)的手段。正是因?yàn)檫@種改變，導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)行政方式的改革。英國(guó)學(xué)者哈羅和勞倫斯對(duì)這一現(xiàn)象作出了很好的概括:“這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理念、特別是契約理論向公共管理領(lǐng)域滲透的結(jié)果?！保?］它是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)去借鑒合同的方式，而不是私法領(lǐng)域內(nèi)無處不在的合同擴(kuò)大到行政法領(lǐng)域，合同只是被動(dòng)地成為一種公共管理手段。行政合同的大方向是為了方便行政，并且通過行政合同的公開招標(biāo)，在一定程度上降低行政的成本。但是所有的行政合同都僅僅是行政職能的“外包”，其并不涉及關(guān)鍵領(lǐng)域，并且這種“外包”行政機(jī)關(guān)可以單方撤回。

其次，合同是私法上的概念，國(guó)家可以對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，如可以強(qiáng)制某些合同條款生效或者無效，規(guī)定意思表示瑕疵的合同無效或者可撤銷等。盡管如此，也不宜將合同的范疇擴(kuò)大到公法領(lǐng)域。從行政合同的內(nèi)容來分析，行政合同的大部分內(nèi)容是由行政機(jī)關(guān)擬定的，并且規(guī)定有行政機(jī)關(guān)的特權(quán)條款。也就是說行政合同中雙方權(quán)利義務(wù)是不對(duì)等的，但這種不對(duì)等和私法上的合同卻有著本質(zhì)的不同。私法上的合同是一種合意，但合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能不對(duì)等，實(shí)踐中也有很多不平等的合同出現(xiàn)。民事合同上的不平等除了當(dāng)事人自愿之外，根源在于意思表示的不真實(shí)，而這種不真實(shí)的意思表示和對(duì)方的意思表示一致，導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。這種不平等到了一定程度就會(huì)受到法律的干預(yù)，當(dāng)然這種干預(yù)是私法上的，并且遵循“不告不理”的原則，法院并不去主動(dòng)審查這種不平等。然而，行政合同中雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等產(chǎn)生的根源在于行政合同的公法屬性，即行政合同的本質(zhì)在于行政機(jī)關(guān)職能的“外包”，行政合同雙方一方是具有行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)，而另一方是私法上的主體。行政合同中的行政機(jī)關(guān)的特權(quán)條款并不是在對(duì)方意思表示不真實(shí)的情況下簽訂的，相反，合同是在行政機(jī)關(guān)充分告知以及公開招標(biāo)的情況下簽訂的。也就是說行政合同中權(quán)利義務(wù)不對(duì)等缺乏意思表示瑕疵，但是它的效力并不受到影響。這一點(diǎn)和真正的合同有著很大的不同。

再次，行政合同可以進(jìn)行合議的范圍有限，它并不像民事合同那樣的自由。由于行政合同是一種行政手段，行政權(quán)主導(dǎo)性還體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)可以決定哪些條款可以協(xié)商，哪些不可以。這樣一來合同的另一方意思表示范圍也將由行政機(jī)關(guān)所確定。這和合同自由的精神背道而馳。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)公益原則去決定行政合同協(xié)商范圍。這和格式合同也是不同的。格式合同的制定者雖然也有告知義務(wù)，但是卻要承受條款解釋不利于自己的后果。行政合同的解釋在行政復(fù)議程序中歸于行政機(jī)關(guān)，而在行政訴訟程序中歸于法院的行政庭。

最后，將行政合同歸為合同范疇會(huì)造成行政合同與國(guó)家作為私法主體簽訂的合同的混淆。民法上，民事主體包含國(guó)家，國(guó)家以私法主體簽訂的合同是民事合同，此時(shí)雙方的法律地位平等。整個(gè)合同遵照合同自由原則簽訂，并不涉及公法因素。合同的內(nèi)容并不涉及行政職權(quán)的“外包”。奧托·邁耶指出:“國(guó)家作為財(cái)產(chǎn)主體參與民事經(jīng)濟(jì)事務(wù)并因而受私法調(diào)整時(shí)，國(guó)庫(kù)就是國(guó)家的私法主體，或民法觀念上的國(guó)家。”［9］

四、行政合同的性質(zhì)是否具備公法因素——甄別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)

由于公私法劃分的模糊性，導(dǎo)致有時(shí)確定一個(gè)合同是否屬于行政合同比較困難。目前甄別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)是看其是否具有公法因素，而其具備公法因素又是行政合同的性質(zhì)。行政合同制度發(fā)達(dá)的國(guó)家，比如法國(guó)、德國(guó)以及英國(guó)等，都將是否具備公法因素作為行政合同的判定標(biāo)準(zhǔn)，從而確定其適用的程序。公法因素可以從合同的主體、目的、內(nèi)容來判斷。

首先，行政合同的主體必須有一方是行政機(jī)關(guān)。這是法國(guó)行政法的做法。但是在我國(guó)，由于存在大量行使國(guó)家行政職權(quán)的事業(yè)單位，在這里就出現(xiàn)了一個(gè)問題，事業(yè)單位簽訂的涉及職權(quán)外包的合同應(yīng)該如何定性?筆者認(rèn)為，事業(yè)單位的存在是一個(gè)歷史遺留問題?，F(xiàn)在事業(yè)單位改革已經(jīng)提到了議事日程。按照筆者設(shè)想，事業(yè)單位和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系本身應(yīng)該由行政合同維系。由于我國(guó)的社會(huì)性質(zhì)和歷史上的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)做法，使得甚至有些國(guó)有企業(yè)都在行使行政職權(quán)。由于我國(guó)行政法研究是從改革開放以后才開始興盛的，因此對(duì)于歷史問題，只能通過體制改革來解決。但是未來，如果事業(yè)單位通過行政合同獲得行政職權(quán)，那么其與其他人所簽訂的涉及職權(quán)“外包”的合同，行政法應(yīng)予禁止。根據(jù)成熟的法國(guó)行政法理論，行政合同簽訂的基礎(chǔ)在于行政機(jī)關(guān)對(duì)合同的另一方的信賴。這種信賴帶有人身依附性，轉(zhuǎn)包就喪失了這種信賴性。

其次，行政合同的目的是實(shí)施行政管理。我國(guó)行政法學(xué)者多對(duì)行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用“行政目的說”，如“以實(shí)施行政管理為目的”等。［7］350然而如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)于行政機(jī)關(guān)采購(gòu)辦公用品的合同就將被認(rèn)定為行政合同。這顯然是不妥的。所以，筆者認(rèn)為在此可以借鑒法國(guó)的做法。按照法國(guó)行政法理論，在行政合同中，合同的當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行或合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。該目的必須是直接目的，即設(shè)立行政合同是為了直接進(jìn)行行政管理，而不是間接地為了行政管理創(chuàng)造條件。如此一來，那些為了給行政合同創(chuàng)造條件的政府采購(gòu)合同就被排除在行政合同之外。因此，行政合同的目的應(yīng)該定義為“直接進(jìn)行行政管理”。

最后，行政合同的內(nèi)容應(yīng)為行政職權(quán)的“外包”，如將某地段的環(huán)衛(wèi)工作發(fā)包給保潔公司。日本學(xué)者和田英夫?qū)π姓贤膬?nèi)容作出了恰當(dāng)?shù)恼撌?“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別。”［10］行政合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)包括行政職權(quán)的“外包”，涉及公共管理，一方通過行政合同獲得一定的行政職權(quán)。在法律上的反映就是涉及行政法律關(guān)系的變化，主要包括設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系。

五、結(jié) 語

行政合同在西方國(guó)家作為一種管理行政事務(wù)的手段，早已普遍應(yīng)用，在其性質(zhì)上沒有什么爭(zhēng)議。我國(guó)在改革開放過程中，不斷地在各個(gè)領(lǐng)域吸收、借鑒國(guó)外各種先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)、管理方法等，其中，在行政管理領(lǐng)域，行政合同因?yàn)槠淙菰S公民參與國(guó)家行政活動(dòng)，并以積極的方式，在行政權(quán)行使范圍內(nèi)給予公民一般權(quán)利一定程度的協(xié)商空間，并且這種私法上的契約精神在行政管理領(lǐng)域的反映有利于減少政府和相對(duì)人的利益沖突，化解矛盾，所以，行政合同作為一種新事物進(jìn)入我國(guó)行政管理領(lǐng)域，并且呈現(xiàn)大量應(yīng)用之勢(shì)。遺憾的是，我國(guó)對(duì)行政合同的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，這使行政合同在實(shí)際應(yīng)用過程中出現(xiàn)了歧義，若將其視為一般合同，將會(huì)使國(guó)家職權(quán)旁落，不利于行政管理的實(shí)施。由此，筆者對(duì)行政合同的性質(zhì)進(jìn)行了分析和研究，指出行政合同雖然號(hào)稱合同，但因?yàn)槠渚哂泄ㄒ蛩?，和一般合同在性質(zhì)上是有所區(qū)別的，是一種“假合同”，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)借助合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的。

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