文 / 熊 琦 / 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

著作權(quán)法定許可的誤讀與解讀兼評《著作權(quán)法》第三次修改草案第46條

文 / 熊 琦 / 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

國家版權(quán)局2012年3月公布的《著作權(quán)法》第三次修改草案中，關(guān)于法定許可的內(nèi)容引起了音樂產(chǎn)業(yè)界的不滿。雖然產(chǎn)業(yè)界和立法者都對草案中的法定許可存在誤讀，但法定許可本身在定價效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易條件限制了作品價值的實(shí)現(xiàn)和著作權(quán)市場交易機(jī)制的形成。因此，有必要借助“去官方性”和“去唯一性”的集體管理組織來構(gòu)建集中許可機(jī)制，以替代法定許可的功能，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與使用者的共贏。

當(dāng)國家版權(quán)局于2012年3月公布了《著作權(quán)法》第三次修改的草案后，關(guān)于草案第46條音樂作品制作錄音制品的法定許可條款，因?yàn)橐魳樊a(chǎn)業(yè)的公開批判而成為修法中最熱點(diǎn)的問題。1. 參見草案第46條：錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。一方面音樂著作權(quán)人認(rèn)為法定許可的適用，是對原創(chuàng)音樂的致命打擊；而版權(quán)局則強(qiáng)調(diào)，對法定許可的理解應(yīng)結(jié)合草案第48條的付費(fèi)機(jī)制，考慮傳播者、使用者和社會公眾的利益平衡。2. 參見第48條：不經(jīng)著作權(quán)人許可使用其已發(fā)表的作品，必須符合下列條件：（一）在使用前向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請備案；（二）在使用時指明作者姓名、作品名稱和作品出處；（三）在使用后一個月內(nèi)按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)集體管理組織支付使用費(fèi)，同時報(bào)送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關(guān)信息。可以說，關(guān)于法定許可的立法，已經(jīng)成為牽動音樂產(chǎn)業(yè)利益的重點(diǎn)。然而，由于各方對法定許可制度都存在不同程度的誤解，因此導(dǎo)致言人人殊，不利于立法進(jìn)程的推進(jìn)。只有排除誤解，并正確認(rèn)識法定許可制度的優(yōu)勢和弊端，才能理清在我國社會、經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)環(huán)境下是否適用或在何種程度上適用法定許可。

一、對法定許可的兩種誤讀

在法定許可立法問題上的爭議，主要是因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)界與立法者對法定許可皆存在誤讀。

首先，產(chǎn)業(yè)界對法定許可的誤讀，主要是將法定許可與免費(fèi)使用混同，諸多音樂制作人片面解讀了第46條“不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品”的規(guī)定。正如國家版權(quán)局所言，對第46條的理解，應(yīng)同時結(jié)合第48條關(guān)于法定許可付費(fèi)機(jī)制的規(guī)定。法定許可是在法定范圍內(nèi)自由利用作品，但必須支付法定費(fèi)用的制度，其目的旨在使更多使用者有機(jī)會通過便捷的許可程序使用音樂作品。因此，如果制度運(yùn)作正常，法定許可將有助于增加音樂作品著作權(quán)人的收益。造成產(chǎn)業(yè)界反對法定許可的原因，主要源于音樂產(chǎn)業(yè)因網(wǎng)絡(luò)盜版已遭受重大打擊，而長期存在的法定許可制度由于著作權(quán)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的缺乏，也并未給權(quán)利人帶來實(shí)質(zhì)性收益。因此，本次草案第46和48條雖然意在完善法定許可制度，但音樂產(chǎn)業(yè)對著作權(quán)法的不信任已根深蒂固，所以才會有如此劇烈的反對。

其次，立法者同樣對法定許可存在誤讀。不同與音樂著作權(quán)人，立法者的誤讀，乃是對法定許可制度功能的過分自信，以為只要充分貫徹法定許可，即可保障著作權(quán)人的收益。然而，在我國《著作權(quán)法》施行后的二十余年里，法定許可制度一直以不同的形式存在于著作權(quán)法中，但其實(shí)施效果卻難以讓權(quán)利人滿意。由于我國著作權(quán)集體管理組織等相關(guān)許可機(jī)制的長期缺失，音樂著作權(quán)人事實(shí)上難以依據(jù)法定許可獲取收益。造成立法者信任法定許可的原因，乃是對“基本國情”錯誤認(rèn)識。版權(quán)局認(rèn)為，“法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情”，之所以音樂著作權(quán)人感覺收益無法得到保障，主要原因乃是“付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的缺失”。3. 參見國家版權(quán)局：《關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。事實(shí)上，即使完善了付酬和法律救濟(jì)機(jī)制，但鑒于著作權(quán)人喪失了交易條件的決定權(quán)，將導(dǎo)致依據(jù)著作權(quán)市場供求關(guān)系建立的交易機(jī)制難以真正建立，音樂著作權(quán)許可也將長期處于一種無效率的狀態(tài)中。

雙方對法定許可的認(rèn)識，都因各自立場問題而導(dǎo)致誤讀。與產(chǎn)業(yè)界的誤讀相比，立法者的誤讀更可能對著作權(quán)立法進(jìn)程產(chǎn)生消極影響。一旦草案中的法定許可最終通過，將迫使音樂著作權(quán)市場偏離正確的發(fā)展方向，從法律上降低了音樂著作權(quán)人在市場交易中的地位，進(jìn)而破壞音樂作品創(chuàng)作與傳播的經(jīng)濟(jì)誘因。

二、法定許可制度的利弊解讀

著作權(quán)法定許可的制度意義，在于通過弱化權(quán)利排他性的方式降低作品利用的交易成本【1】。 首先，從實(shí)現(xiàn)方式上看，法定許可直接以法定條件代替私人協(xié)商，完全免除協(xié)商與定價的交易程序，即通過弱化權(quán)利排他性的方式降低作品利用的交易成本。讓使用者符合法定條件即可完成交易，一方面使權(quán)利人得以通過新的傳播方式獲取收益；另一方面也轉(zhuǎn)嫁了因逐一協(xié)商而產(chǎn)生的交易成本。法定許可對財(cái)產(chǎn)權(quán)排他性的弱化主要表現(xiàn)在兩個方面：一是定價權(quán)的轉(zhuǎn)移，即對財(cái)產(chǎn)利用的價格改由法律設(shè)定；二是許可權(quán)的轉(zhuǎn)移，即符合條件的使用者都可以直接利用作品。其次，就適用范圍而言，法定許可一直是作為著作權(quán)限制制度而存在。特別是在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，由于音樂作品利用范圍與頻率遠(yuǎn)高于其他類型的作品，因此通過自由協(xié)商而實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置的交易成本過于高昂。在交易主體過多，交易成本過高的情況下，法定許可取消權(quán)利人對交易對象與交易價格的決定權(quán)，改由立法者決定交易條件，有助于緩解因交易主體過多導(dǎo)致的交易成本問題。最后，從社會環(huán)境來看，法定許可一直被視為著作權(quán)市場欠發(fā)達(dá)國家促進(jìn)作品傳播的制度工具。版權(quán)局認(rèn)為法定許可適合我國基本國情，在很大程度上也是出于對我國著作權(quán)市場交易機(jī)制不健全所做出的判斷。由于集體管理組織的不健全，權(quán)利人與使用者之間缺乏穩(wěn)定的交易平臺，而作為官方直接決定交易條件的法定許可，在某種程度上可以彌補(bǔ)著作權(quán)市場的缺失，使得作品交易得以進(jìn)行。

法定許可最早出現(xiàn)于著作權(quán)交易最為頻繁的音樂作品機(jī)械復(fù)制上，一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以法定費(fèi)率錄制該音樂作品。如此既保證了權(quán)利人從新的傳播技術(shù)中獲取收益，也轉(zhuǎn)嫁了逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，使傳播技術(shù)的優(yōu)勢得以直接發(fā)揮。因而在錄音制品廣播與轉(zhuǎn)播、報(bào)刊轉(zhuǎn)載等涉及大規(guī)模許可的著作權(quán)市場中，法定許可都得到了不同程度的適用。然而，由于法定許可在定價效率上的缺陷，導(dǎo)致作品許可費(fèi)率無法隨市場供求關(guān)系而變化。著作權(quán)客體的非競爭性與非排他性，決定了使用者甚至侵權(quán)人的不確定性，無論對于著作權(quán)人還是第三方來說，確定潛在使用者的數(shù)量極為困難。一旦著作權(quán)人對客體享有的權(quán)利不具有排他性，使用者能夠不經(jīng)許可而利用權(quán)利，那么潛在侵權(quán)人的數(shù)量將急劇增加【2】1304-1305。 所以，法定許可在實(shí)施之前，我們無法獲得關(guān)于使用者數(shù)量的準(zhǔn)確信息，因而也無法根據(jù)供求定律來確定交易價格?？梢哉f，法定許可的適用，相當(dāng)于對作品實(shí)施了“最高限價”，一方面讓權(quán)利人失去了創(chuàng)作與傳播的誘因，不利于作品價值的最大發(fā)揮；另一方面也導(dǎo)致作品的供求脫節(jié)，交易預(yù)期高于法定價格的使用者得以搭便車獲得額外收益，交易預(yù)期低于法定價格的使用者卻失去了利用作品的機(jī)會。因此，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定價格機(jī)制缺乏起碼的靈活性，這在很大程度上限制了著作權(quán)市場中有效率的競爭行為。以美國的音樂作品機(jī)械復(fù)制為例，法定許可規(guī)定一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以每份2美分的價格錄制該音樂作品【3】。 然而，由于法定許可采取固定費(fèi)率降低私人協(xié)商的交易成本，其僵化的定價機(jī)制卻廣遭詬病。2美分的許可費(fèi)率作為最高限價，不加變化地適用了近70年，直到1976年才被調(diào)整為可變費(fèi)率。雖然既有使用費(fèi)率已升至9.1美分，但法定費(fèi)率如果要符合消費(fèi)物價指數(shù)的話，如今應(yīng)達(dá)到40美分【4】。 法定許可適用多年后，立法者也一直試圖解決其中的定價效率問題。為此，美國自1976年開始先后設(shè)立了“版稅法庭”與“版稅仲裁委員會”，旨在靈活裁定使用費(fèi)率【5】。2004年的《版稅分配改革法案》更是常設(shè)了“版稅仲裁員”，強(qiáng)調(diào)選任具有專業(yè)背景的法官。盡管如此，“版稅仲裁員”制度也沒有取得預(yù)期的效果，從2006年第一批法官就職至今，僅成功調(diào)整了一項(xiàng)法定許可費(fèi)率。

新《著作權(quán)法》草案雖然在第48條規(guī)定了與法定許可相配合的付酬機(jī)制，但由于法定許可本身在定價效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易條件限制了作品價值的實(shí)現(xiàn)。申言之，由于法定許可降低交易成本的方式是通過弱化權(quán)利排他性實(shí)現(xiàn)的，其看似能夠以“法定”形式促成權(quán)利人與使用者之間的交易，實(shí)際上卻遮蔽了本來通過傳統(tǒng)的授權(quán)許可機(jī)制所能獲得的收益。因此，即使付酬機(jī)制最終得以完善，也難以實(shí)現(xiàn)作品的最大效用。音樂著作權(quán)人的批評雖然沒有基于對法定許可的正確認(rèn)識，但其擔(dān)憂的結(jié)果卻仍然可能出現(xiàn)。

三、我國法定許可制度的替代選擇

鑒于法定許可制度所不可克服的弊端，未來的新著作權(quán)法應(yīng)在保證作品定價效率的前提下，通過完善許可機(jī)制來實(shí)現(xiàn)傳播效率與許可效率的雙贏。從現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)來看，著作權(quán)集體管理制度無疑符合這一要求。著作權(quán)集體管理組織的目的在于當(dāng)權(quán)利掌握在分散的權(quán)利人手中時，通過將權(quán)利集中管理的方式來提高作品利用的效率，即以一站式許可解決權(quán)利分散性帶來的交易成本問題【6】。 這種方式使集體管理組織與使用者之間的交易條件格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復(fù)協(xié)商，既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來保證權(quán)利收益，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，提高了作品的許可效率。最為重要的是，集體管理組織在解決權(quán)利主體分散性問題的同時，并未動搖著作權(quán)的排他性。也正因?yàn)槿绱?，集體管理組織能夠發(fā)揮著作權(quán)排他性所獨(dú)有的優(yōu)勢，通過建構(gòu)權(quán)利人之間的合作機(jī)制來形成一種穩(wěn)定的許可關(guān)系，以此降低傳統(tǒng)許可制度中的交易成本。在形式上，集體管理組織與法定許可的定價機(jī)制相似，都是能反復(fù)適用的交易價格，但兩者在本質(zhì)上卻是南轅北轍，在集體管理組織的定價機(jī)制中，確定價格的是加入集體管理組織的著作權(quán)人，而不是法定價格【2】1327。 申言之，法定許可是將著作權(quán)由排他性的對世權(quán)降格為請求報(bào)酬的對人權(quán)，而集體管理組織是權(quán)利人在合作中對權(quán)利的自由讓渡，加入集體管理組織的音樂著作權(quán)人并未喪失著作權(quán)。同時，集體管理組織作為一種合作機(jī)制，還避免了法定許可的定價效率問題。集體管理組織的定價，乃是通過集體協(xié)商的方式確定權(quán)利金的收取數(shù)額?；跈?quán)利人之間的自由協(xié)商，集體管理組織形成了在一定范圍內(nèi)可重復(fù)適用的費(fèi)率，在許可使用者利用權(quán)利時，應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利金為準(zhǔn)。在集體管理組織的內(nèi)部關(guān)系中，不同的組織構(gòu)成方式?jīng)Q定了集體管理組織程度的高低，著作權(quán)人如何將其權(quán)利交由組織行使，代表了著作權(quán)人在多大程度上將控制權(quán)轉(zhuǎn)移給集體管理組織。但無論管理程度的高低，集體管理組織畢竟由著作權(quán)人自發(fā)形成，其基本的決策方式還是權(quán)利人之間的協(xié)商，這意味著，集體管理組織的定價機(jī)制永遠(yuǎn)伴隨著權(quán)利人之間的廣泛協(xié)商與調(diào)整，價格變動不會因立法程序的繁瑣而無法得到及時調(diào)整，也不會形成長時期內(nèi)具有強(qiáng)制性的“上限”，比起法定許可制度的官方定價機(jī)制，集體管理組織無疑在這方面更加符合市場供求規(guī)律。

鑒于上述原因，我國著作權(quán)法中的法定許可制度，應(yīng)盡量以集體管理組織適用的集中許可機(jī)制替換。但同時需要注意的是，新《著作權(quán)法》草案和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》仍然在堅(jiān)持集體管理組織官方性的前提下，不斷擴(kuò)大集體管理組織的權(quán)利，使其能夠通過“延伸性集體管理”來行使非會員的權(quán)利。4.參見草案第60條：著作權(quán)集體管理組織取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國范圍代表權(quán)利人利益的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外。同時，集體管理組織的定價機(jī)制，并非如發(fā)達(dá)國家由權(quán)利人組建的集體管理組織那樣，通過權(quán)利人的代表協(xié)商產(chǎn)生，而是由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門決定。5.參見草案第61條：著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門公告實(shí)施，有異議的，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門組織專門委員會裁定，裁定為最終結(jié)果，裁定期間收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不停止執(zhí)行。正因?yàn)槿绱耍覈鳈?quán)集體管理組織在集中許可機(jī)制設(shè)計(jì)上的不作為與低效率，很大程度上源于這種官方性。官方性意味著著作權(quán)集體管理組織的創(chuàng)立與運(yùn)作并非由權(quán)利人控制，著作權(quán)集體管理組織也不可能真正代表權(quán)利人的利益。在集中許可機(jī)制的設(shè)計(jì)問題上，權(quán)利人旨在追求以更高效率在更大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)許可，因此，權(quán)利人更愿意采用的是能夠最大程度得到使用者認(rèn)同的許可與定價機(jī)制。而上述官方性導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間利益關(guān)系的斷裂，無論在降低集體管理組織內(nèi)部的運(yùn)作成本還是設(shè)計(jì)科學(xué)的集中許可機(jī)制問題上，著作權(quán)集體管理組織無法也不愿及時反映權(quán)利人的利益與需求，所以才會出現(xiàn)權(quán)利人質(zhì)疑集體管理組織在許可機(jī)制設(shè)計(jì)與定價上的決策。所以，我國著作權(quán)集體管理組織要想發(fā)揮上述制度優(yōu)勢，必須首先去行政化與去官方化，以準(zhǔn)則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過申請?jiān)O(shè)立集體管理組織。同時，還應(yīng)取消《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》中對“唯一性”與“全國性”的要求，承認(rèn)同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)集體管理組織，并允許集體管理組織代理的范圍逐步發(fā)展，使其有成長的時間與空間。集體管理組織設(shè)立規(guī)則改變的最終目的，旨在降低設(shè)立門檻，促進(jìn)多數(shù)主體之間形成競爭，以提高許可效率和發(fā)揮市場機(jī)制的作用。

四、結(jié)論

雖然音樂產(chǎn)業(yè)對著作權(quán)法定許可存在誤解，但最終可能給著作權(quán)市場造成消極影響的，還是來自立法者的誤讀。著作權(quán)交易機(jī)制欠發(fā)達(dá)的“基本國情”不但不應(yīng)被作為適用法定許可的借口，而且應(yīng)作為放開集體管理組織準(zhǔn)入門檻，培育著作權(quán)市場機(jī)制的重要理由。只有通過“去官方性”和“去唯一性”的集體管理組織來構(gòu)建集中許可機(jī)制，才能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和使用者的共贏。

參考文獻(xiàn)

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*本文為教育部人文社會科學(xué)項(xiàng)目11YJC820139的階段性成果。