孫創(chuàng)前

(湖南唯楚律師事務所，湖南長沙410000)

始于20世紀80年代的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，從根本上保障了廣大農(nóng)民的權利，極大地推進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權因此被《物權法》明確規(guī)定為用益物權。從民法原理層面，用益物權作為財產(chǎn)性民事權利具有可流轉的屬性，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作為用益物權亦不例外。但是，從現(xiàn)實生活層面分析，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉具有一定的特殊性，由此決定了在操作層面無法照搬用益物權的一般原理進行指導，需要理論上的特別研究。為確保研究結論的針對性，本文將討論對象限定在農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權方面。

一 農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權的精神實質

權利的流轉是由權利的性質決定。討論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉問題，首先應當分析其權利性質。應當指出的是，在現(xiàn)行的法律體系下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權實際上是兩種具有較大差異的承包經(jīng)營權的合稱:一是農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(以下簡稱家庭承包經(jīng)營權)，即集體經(jīng)濟組織的成員以農(nóng)戶的名義，通過與集體經(jīng)濟組織簽訂承包經(jīng)營合同所取得的承包經(jīng)營權;二是對于不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權(以下簡稱“四荒”土地承包經(jīng)營權)。這兩種承包經(jīng)營權雖然都同為“農(nóng)村土地”承包經(jīng)營權，但從法理上分析卻具有很大區(qū)別:“四荒”土地承包經(jīng)營權是一種純粹的民事權利，而家庭承包經(jīng)營權在其誕生之初，是一種帶有“政治”(行政)屬性的特殊性民事權利。具體言之，家庭承包經(jīng)營權的特殊性表現(xiàn)在如下幾個方面:

第一，家庭承包經(jīng)營權的原始取得具有法定性。家庭承包經(jīng)營權的原始取得雖然是家庭(農(nóng)戶)與集體經(jīng)濟組織通過簽訂合同的方式取得，但是這種承包合同并不是一般的民事合同，而是帶有較強的“行政”色彩。根據(jù)相關法律、政策的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營合同的簽訂、主體雙方以及合同的基本內容均由法律直接規(guī)定，雙方基本上沒有自由協(xié)商的余地。無論是從理論上解釋還是從實踐層面看，雙方當事人均沒有不簽訂承包經(jīng)營合同的自由。換一種角度觀察，家庭承包經(jīng)營合同的形式當事人雖然為農(nóng)戶和集體經(jīng)濟組織，但從實質上分析，實際上存在第三方當事人即國家。也就是說，家庭承包經(jīng)營合同可以解讀為農(nóng)戶和集體經(jīng)濟組織分別與國家簽訂的兩份合同。因為家庭承包經(jīng)營權承載了國家、集體和農(nóng)戶(個人)的利益。正因為如此，國家的農(nóng)村土地管理政策極為嚴格，集體土地處分權受到嚴格限制。［1］

第二，家庭承包經(jīng)營權的功能具有特殊性。始于20世紀80年代的家庭承包經(jīng)營權是我國實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的產(chǎn)物，是農(nóng)戶作為集體經(jīng)濟組織的一份子對集體土地享有所有權而所應當獲得的一項財產(chǎn)。在當時的經(jīng)濟條件下，集體經(jīng)濟組織成員即農(nóng)戶只有享有家庭承包經(jīng)營權，其生活來源才有保障。因此，家庭承包經(jīng)營權被賦予了社會保障功能。正是因為家庭承包經(jīng)營權所承載的社會保障功能，所以，人口是家庭承包經(jīng)營權配置的重要原則，人口不同的家庭所承包的土地不同。

第三，家庭承包經(jīng)營權不是權利人的責任財產(chǎn)。家庭承包經(jīng)營權對于權利人來說，雖然名為一種權利，但如前所述，作為集體經(jīng)濟組織的成員，并沒有不簽訂家庭承包經(jīng)營合同的自由，所以家庭承包經(jīng)營權實際上帶有義務性質。因此，與一般的民事權利不同，家庭承包經(jīng)營權并不是權利人的責任財產(chǎn)。也就是說，作為農(nóng)戶(家庭)的債權人來說，不能以家庭承包經(jīng)營權作為債務人的責任財產(chǎn)來償還自己的債權。

二 農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權流轉的基本規(guī)則

家庭承包經(jīng)營權的流轉，是指家庭承包經(jīng)營權人即承包人將承包經(jīng)營權的全部或者部分權能轉移給他人的民事行為。家庭承包經(jīng)營權的流轉與家庭承包經(jīng)營權的原始取得不同，家庭承包經(jīng)營權的流轉是一種純粹的民事行為。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的有關規(guī)定，家庭承包經(jīng)營權的流轉應當遵循如下原則:

1．平等協(xié)商、自愿、有償原則。承包方作為承包經(jīng)營權人有權依照法律的規(guī)定，自主決定以何種方式將土地承包經(jīng)營權轉移于他人，其他人不得強迫干涉、阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權的流轉。

2．流轉期限受限原則。家庭承包經(jīng)營權的流轉以原承包經(jīng)營權為基礎，因此，家庭承包經(jīng)營權的流轉期限不得超過原承包經(jīng)營合同所約定的剩余期限，即承包經(jīng)營權流轉合同約定的期限必須在原承包經(jīng)營權合同的期限范圍內。

3．確保農(nóng)業(yè)用途原則。家庭承包經(jīng)營的土地為農(nóng)用土地，必須用于農(nóng)業(yè)，因此，家庭承包經(jīng)營權流轉后，未經(jīng)依法批準，不得改變承包地的用途。

4．優(yōu)先原則。承包方欲對家庭承包經(jīng)營權進行轉讓、轉包、互換、出租時，同等條件下，作為與原承包經(jīng)營權人屬于同一集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權。

5．農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力原則。作為家庭承包經(jīng)營權的受讓方轉包的承包方、交換方或者承租方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。［2］

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的有關規(guī)定，家庭承包經(jīng)營權的流轉形式主要有:轉讓、轉包、出租、互換、繼承、贈與、入股等。

1．家庭承包經(jīng)營權轉讓是指家庭承包經(jīng)營權人即轉讓方(原承包方)在承包經(jīng)營期限內，將家庭承包經(jīng)營權有償轉移給受讓方(新承包方)的行為。家庭承包經(jīng)營權的轉讓可以區(qū)分為全部轉讓和部分轉讓兩種形式。家庭承包經(jīng)營權全部轉讓的，即轉讓方將其所享有的家庭承包經(jīng)營權全部轉移于受讓方;家庭承包經(jīng)營權部分轉讓的，即轉讓方將其所享有的家庭承包經(jīng)營權部分轉移于受讓方。無論是全部轉讓還是部分轉讓，均導致轉讓方與發(fā)包方在轉讓范圍內的承包經(jīng)營合同終止。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營權的轉讓，必須經(jīng)得發(fā)包人的同意，且受讓方應是具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力的農(nóng)戶。此外，家庭承包經(jīng)營權的轉讓還應當保護屬于同一集體經(jīng)濟組織的成員的優(yōu)先權。

2．家庭承包經(jīng)營權轉包是指在保持原家庭承包經(jīng)營合同不變的條件下，家庭承包經(jīng)營權人將所其承包的土地轉包給其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的行為。轉包與轉讓不同，轉讓的結果是原承包經(jīng)營人退出了原承包經(jīng)營合同，而轉包并不導致原承包合同關系的變化，即原“承包方與發(fā)包方的承包關系不變”(《農(nóng)村土地承包法》第39條)。轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。

3．家庭承包經(jīng)營權出租，是指在承包期內，經(jīng)發(fā)包人同意，在不改變土地的農(nóng)業(yè)用途的前提下，家庭承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權依法租賃給他人的行為。家庭承包經(jīng)營權的出租，與家庭承包經(jīng)營權的轉包類似，承租人通過合同所取得的是債權性質地租賃權，原承包方與發(fā)包方的承包關系不變。租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。

4．家庭承包經(jīng)營權互換是指在存在兩個發(fā)包方為同一集體經(jīng)濟組織的家庭承包經(jīng)營權的前提下，家庭承包經(jīng)營權人之間依法互相調換土地承包經(jīng)營權的行為。家庭承包經(jīng)營權的互換類似于民法中的所有權的互易，一方喪失原承包土地的家庭承包經(jīng)營權而同時取得另一方承包土地的家庭經(jīng)營權。

5．家庭承包經(jīng)營權繼承是指在家庭承包經(jīng)營權有效存在的前提下，當承包方最后一個家庭成員死亡時，該家庭成員的繼承人有權依法繼承家庭承包經(jīng)營權的行為。家庭承包經(jīng)營權的贈與是指家庭承包經(jīng)營權人無償?shù)貙⒊邪?jīng)營權轉讓他人的行為。

6．家庭承包經(jīng)營權入股是指家庭承包經(jīng)營權人(入股者)將土地承包經(jīng)營權作價入股，并按照該股份獲取一定的收益的行為。家庭承包經(jīng)營權的入股，限于農(nóng)戶以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的通過合作生產(chǎn)的方式入股。

三 農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權流轉面臨的困境

土地是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最為基本的生產(chǎn)資料，作為農(nóng)村土地利用制度的核心——家庭承包經(jīng)營權制度對于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展起了極大的促進作用。幾十年農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的實踐使人們認識到，農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展，迫切需要家庭承包經(jīng)營權制度的進一步完善。近年來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，家庭承包經(jīng)營權流轉實踐雖然蓬勃發(fā)展，但在操作層面亦面臨一些現(xiàn)實困境，需要理論界做出回應。

第一，是否堅持對家庭承包經(jīng)營權流轉進行限制的問題。家庭承包經(jīng)營權誕生之初，城鄉(xiāng)二元結構分明，農(nóng)民除了在農(nóng)村務農(nóng)就業(yè)之外，幾乎沒有其他謀生手段，因此，法律對于其流轉給予嚴格限制。但是，現(xiàn)在的情況發(fā)生了很大的變化，農(nóng)村特別是欠發(fā)達地區(qū)的農(nóng)業(yè)勞動力主體幾乎全部是老人，青壯年勞動力幾乎全部進城就業(yè)謀生了，家庭承包經(jīng)營權的社會保障功能已極大減弱。在此種情形下，在對家庭承包經(jīng)營權流轉制度進行設計時是否還要考慮社會保障功能即還需要對家庭承包經(jīng)營權的流轉進行嚴格限制呢?顯然，如果不考慮家庭承包經(jīng)營權所承載的社會保障功能，則其與“四荒”土地承包經(jīng)營權一樣，成為一種純粹的民事權利，完全可以按照市場經(jīng)濟財產(chǎn)權利流轉的一般規(guī)則進行，不需要予以特別限制。反之，如果要維持家庭承包經(jīng)營權的社會保障功能，則家庭承包經(jīng)營權流轉規(guī)則具有特殊性，不能照搬一般財產(chǎn)權利的流轉規(guī)則，需要對家庭承包經(jīng)營權進行嚴格限制。

第二，如何解決家庭承包經(jīng)營合同發(fā)包方主體的“虛位”問題?根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，家庭承包經(jīng)營合同的雙方當事人為集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶。應當承認，在上個世紀80年代即家庭承包經(jīng)營權誕生之初，集體經(jīng)濟組織作為主體還是比較“實”的，即為生產(chǎn)大隊或者生產(chǎn)小組。換言之，作為家庭承包經(jīng)營合同的發(fā)包方，集體經(jīng)濟組織能夠發(fā)揮其應當發(fā)揮的作用。但是，農(nóng)村社會經(jīng)過幾十年的發(fā)展變革，由于農(nóng)民不再主要依賴于土地生活即家庭承包經(jīng)營權的社會保障功能已經(jīng)弱化，故對集體土地問題不再熱心，使得集體經(jīng)濟組織這一“實體”現(xiàn)在幾乎完全“虛化”。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，家庭承包經(jīng)營權的流轉必須經(jīng)過集體經(jīng)濟組織同意。所謂同意，從理論上來說，這就要求召開集團經(jīng)濟組織成員大會，由集體經(jīng)濟組織成員表決同意。但是從操作層面來說，召開這樣的集體會議已經(jīng)很不現(xiàn)實，因為大家不再熱心關注此事了。申言之，現(xiàn)實生活中，集體經(jīng)濟組織作為發(fā)包方，對于家庭承包經(jīng)營權的流轉完全是一種放任自流的態(tài)度。

第三，家庭承包經(jīng)營權流轉的公示問題。從理論上分析，家庭承包經(jīng)營權作為用益物權流轉，必須遵循公示原則。顯然家庭承包經(jīng)營權流轉公示以家庭承包經(jīng)營權的公示為前提。對于家庭承包經(jīng)營權的公示問題，理論上有兩種不同的觀點。一種觀點認為，由于我國農(nóng)村仍然屬于熟人社會，因此在承包經(jīng)營合同簽訂之后，即使沒有公示，合同當事人以外的第三人也知道該土地承包經(jīng)營權并非自己所享有，從而不會對其侵害。如公示的權利保護功能無從發(fā)揮。［3］另一種觀點則認為，由于土地承包經(jīng)營成立事關農(nóng)戶的重大利益，尤其關系到農(nóng)民的生存問題，為確保其利益不受侵害，為了善意第三人免受不測侵害，對于承包經(jīng)營權的成立應采登記要件主義。［4］筆者認為，這兩種觀點從不同的視角認識家庭承包經(jīng)營權，均有道理。采用第一種觀點，實際上就要對家庭承包經(jīng)營權的流轉進行限制，即限制在熟人之間流轉，而第二種觀點則以不對家庭承包經(jīng)營權流轉進行限制為前提，即家庭承包經(jīng)營權可以在陌生人之間進行流轉。如果采取第二種觀點，則有一個登記的主管機關的選擇問題。而登記主管機關的選擇問題實際上就是一個效益成本問題。

四 走出農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權流轉困境的法理思考

家庭承包經(jīng)營權是在特定歷史條件下誕生的制度，其誕生之初由于適應了當時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，因而極大地促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。但是，歷史發(fā)展的趨勢是消滅城鄉(xiāng)二元結構，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化治理。以這種歷史發(fā)展趨勢的視角來考察家庭承包經(jīng)營權流轉制度，筆者認為，家庭承包經(jīng)營權流轉制度設計的前提問題為如何認識家庭承包經(jīng)營權的社會保障功能。正如有學者在談到農(nóng)用土地物權立法問題時所言:綜而言之，中國的農(nóng)村土地被賦予了太多的責任和負擔?，F(xiàn)行農(nóng)地制度的很多問題并非由其本身造成，單純的物權立法并不能從根本上解決這些問題，如提供生存保障、減輕就業(yè)壓力、保障糧食供應、提供工業(yè)資本等，這使得任何一種農(nóng)地制度的安排都很難表現(xiàn)出很好的制度效應。因此，改造農(nóng)村土地物權立法社會環(huán)境，是搞好農(nóng)村土地物權立法的關鍵問題，舍此別無他途。［5］筆者認為，家庭承包經(jīng)營權流轉制度的設計亦然，關鍵在于確保家庭承包經(jīng)營權的管理機關尤其是基層政府不越位。［6］

應當承認，圃于經(jīng)濟發(fā)展水平，目前，家庭承包經(jīng)營權還承載著一定的社會保障功能。但是，家庭承包經(jīng)營權所承載的這種保障功能，已經(jīng)具有預期性質。所謂預期性質，是指現(xiàn)在很多在城里打工的農(nóng)民工之所以不愿意放棄自己所享有的家庭承包經(jīng)營權，是因為擔心自己將來在城里打不了工，會回農(nóng)村養(yǎng)老，依賴于土地。在此種情形下，我們認為，應當弱化家庭承包經(jīng)營權的社會保障功能，在一定時期內即法律規(guī)定的30年的期限內，可以完全將家庭承包經(jīng)營權“純粹化”為民事權利。雖然從社會發(fā)展趨勢來說，城鄉(xiāng)的社會發(fā)展應當一體化，家庭承包經(jīng)營權社會保障功能應當弱化以致于消亡。但是，社會發(fā)展具有許多不確定性因素，所以應當堅持家庭承包經(jīng)營權的期限制度。

總之，在堅持家庭承包經(jīng)營權期限制度的前提下，可以弱化甚至忽視家庭承包經(jīng)營權所承載的社會保障功能，家庭承包經(jīng)營權完全可以按照一般的民事權利流轉規(guī)則進行流轉，不需要法律給予特別的限制。

［1］唐淑云．新農(nóng)村建設中的農(nóng)民、農(nóng)村、土地問題探析［J］．湖南工業(yè)大學學報:社會科學版，2008(2)．

［2］龍翼飛，趙嵐音．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律問題新探［J］．法學雜志，2012(5)．

［3］王利明，尹 飛，程 嘯．中國物權法教材［M］．北京:人民法院出版社，2007:303－304．

［4］崔建遠．物權:規(guī)范與學說［M］．北京:清華大學出版社，2011:516．

［5］石紀虎．論農(nóng)村土地物權立法的社會環(huán)境［J］．求索，2003(4)．

［6］劉紅沙．論農(nóng)村土地流轉中政府職能的優(yōu)化［J］．湖南工業(yè)大學學報:社會科學版，2010(4)．