徐 舒

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121000

一、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)概述

(一)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的概念

優(yōu)先權(quán)制度是羅馬法的產(chǎn)物，現(xiàn)代各國和地區(qū)對該權(quán)利在立法上的表現(xiàn)各有不同，但其所具有的功能依舊能得到發(fā)揮。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先權(quán)的一種，我國建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度最早出現(xiàn)在《合同法》中?！逗贤ā返?86條確立了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，依據(jù)該條款建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是建設(shè)工程中的承包方針對其施工所應(yīng)得的價款，在發(fā)包方不按約定支付時而享有的對建設(shè)工程折價或拍賣所得款項(xiàng)優(yōu)先受償?shù)囊环N權(quán)利。

(二)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的特征

第一，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)依法律規(guī)定而產(chǎn)生，具有法定性。承包方對發(fā)包方的價款請求權(quán)是一種債權(quán)。債權(quán)具有平等性，債務(wù)人存在眾多債權(quán)人時，承包方的債權(quán)未必能得到充分保護(hù)。因此立法者規(guī)定該優(yōu)先權(quán)，其目的是為了保護(hù)承包方的利益，突破債權(quán)平等性。承包方在滿足該條款的條件后可以享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，因而具有法定性。第二，具有物權(quán)性特征，優(yōu)先于一般債權(quán)實(shí)現(xiàn)。在特定的情況下，債權(quán)也具有物權(quán)的特征，具有對抗性，這就是所謂的“債權(quán)的物權(quán)化”。該優(yōu)先權(quán)是一種債權(quán)，但因法律的特別規(guī)定而具有物權(quán)的某些特征，在存在眾多債權(quán)時，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)可優(yōu)先得到實(shí)現(xiàn)。第三，該優(yōu)先權(quán)的成立無需占有標(biāo)的物和進(jìn)行登記公示。在建設(shè)工程合同的履行過程中，承包方是否將建設(shè)工程交付給發(fā)包方對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的成立而言不受影響。物權(quán)的成立與變更需要經(jīng)過一種外在的表現(xiàn)形式，動產(chǎn)為交付，不動產(chǎn)為登記公示。因建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)并非物權(quán)的一種，其僅僅具有物權(quán)的部分效力，因此無需公示即可成立。

二、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的成立條件

(一)建設(shè)工程是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的設(shè)立目的包含擔(dān)保承包方價款請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)的意旨。因而，非為承包方承建的建設(shè)工程，承包方不能夠享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)；相反，非為發(fā)包方所有的建設(shè)工程，承包方也同樣不享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。

(二)建設(shè)工程需現(xiàn)實(shí)存在，包括已經(jīng)完工和尚未完工的建設(shè)工程。如承包方未履行建設(shè)工程合同導(dǎo)致建設(shè)工程不存在，或者建設(shè)工程已經(jīng)滅失，則承包方不享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的成立條件，有學(xué)者主張應(yīng)以建設(shè)工程竣工為條件，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有失妥當(dāng)。建設(shè)工程是否竣工并不影響承包方債權(quán)的性質(zhì)和效力，若由于發(fā)包方的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程遲遲不能竣工，承包方就無法行使該權(quán)利，該條的立法目的能否真正得到落實(shí)，也不無疑問。

(三)對于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，依據(jù)規(guī)定，該債權(quán)必須是基于建設(shè)工程合同而產(chǎn)生，必須是發(fā)包方應(yīng)該支付給承包方的工程價款。同時，該權(quán)利需要以建設(shè)工程合同合法有效為前提，如果合同無效，承包方對發(fā)包方所享有的債權(quán)為普通債權(quán)，不享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。同時，承包方基于其他原因而對發(fā)包方所享有的債權(quán)，即該債權(quán)不是建設(shè)工程合同所應(yīng)支付給承包方的工程價款的，承包方同樣不享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。

三、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)

(一)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)行使的積極條件

第一，依據(jù)建設(shè)工程合同，發(fā)包方未按約定支付工程價款。若發(fā)包方依照約定支付工程價款，此時承包方不得行使該權(quán)利。依據(jù)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)需要在建設(shè)工程竣工以后，承包方才可以行使。這意味著發(fā)包方即便在建設(shè)工程履行過程中未依據(jù)約定期限或數(shù)額支付給承包方工程價款，承包方也不能行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為這一規(guī)定有失妥當(dāng)。擔(dān)保承包方依據(jù)建設(shè)工程合同所享有的工程價款請求權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的設(shè)立初衷。基于意思自治原則，發(fā)包方支付給承包方的建設(shè)工程價款數(shù)額和期限，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定。因此，只要在合同履行過程中，發(fā)包方未依約定期限或數(shù)額支付給承包方工程價款的，承包方就享有該權(quán)利，而不是必須在工程竣工時才可以行使。第二，承包方需履行催告義務(wù)。經(jīng)催告后的合理期限內(nèi)發(fā)包方仍未支付工程價款。發(fā)包方未依據(jù)規(guī)定支付建設(shè)工程價款時，承包方不能立刻行使該權(quán)利，承包方需要事先對發(fā)包方進(jìn)行催告，只有在經(jīng)過催告后，發(fā)包方仍然未履行義務(wù)時，承包方才可行使此權(quán)利。

(二)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)行使的消極條件

第一，建設(shè)工程已經(jīng)滅失、出售或者法院以此為執(zhí)行標(biāo)的物，已經(jīng)執(zhí)行完畢。此時的建設(shè)工程已經(jīng)不存在或者不屬于發(fā)包方，因此承包方不能行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。第二，承包方未在規(guī)定的期限內(nèi)行使該權(quán)利。在規(guī)定的期限內(nèi)，承包方未行使該權(quán)利視為承包方自動放棄該權(quán)利。這里的期限包括法定期限和約定期限。雙方當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則，可以自由約定該權(quán)利行使的期限，但不得少于六個月。第三，建設(shè)工程是公益性建設(shè)工程。公益性建筑工程多具有公共利益，不宜拍賣折算。第四，建設(shè)工程合同無效。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)立目的是為了擔(dān)保承包方建設(shè)工程價款請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，是為了擔(dān)保履行利益的實(shí)現(xiàn)。依據(jù)規(guī)定，合同無效時將產(chǎn)生締約過失責(zé)任。此時，當(dāng)事人遭受的損失是一種信賴?yán)鎿p失。因此，建設(shè)工程合同無效時，承包方不應(yīng)享有該權(quán)利。

四、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度的不足與完善

(一)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度的不足

第一，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)主體范圍不明確。《合同法》規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)利的主體，法律并沒有做出明確規(guī)定。依據(jù)合同法規(guī)定，享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的主體僅為承包方，但承包方的范圍該如何界定不無疑問。實(shí)踐中，建設(shè)工程中的勘察人、設(shè)計(jì)人以及施工合同的分包人、裝修人是否同樣享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)存在較大爭議。

第二，針對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)客體問題，《合同法》未做詳細(xì)規(guī)定。由于未對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的客體范圍作出明確規(guī)定，在實(shí)踐中該權(quán)利可能與其他抵押權(quán)產(chǎn)生沖突。例如在同一建設(shè)工程上已存在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，同時又存在建筑物抵押權(quán)時，依據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于其他抵押權(quán)。不無遺憾的是在此種情況下承包方對于建設(shè)工程的土地使用權(quán)是否同樣也享有優(yōu)先權(quán)該條款未作出規(guī)定。

第三，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)過于狹窄。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，是承包方的工程價款請求權(quán)。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，工程價款為承包方所支出的職工報酬、材料款等，發(fā)包方因違約給承包方所造成的損失并未包括在內(nèi)。該規(guī)定無形中縮小了優(yōu)先權(quán)的范圍，與保護(hù)承包方的立法目的未盡相同。

(二)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度的完善

第一，明確僅直接承包方是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的主體，勘察人、設(shè)計(jì)人以及施工合同的分包人、裝修人不是該權(quán)利的主體。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的立法目的是擔(dān)保承包方的債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，若擴(kuò)大該權(quán)利主體，將使得其他債權(quán)人受到損害，與立法本意相悖。

第二，明確規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不及于建設(shè)物占用的土地使用權(quán)，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與土地抵押權(quán)并不存在沖突。對抵押物進(jìn)行拍賣時，對于建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物價值是能夠進(jìn)行區(qū)分的。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的設(shè)立目的是為了使承包方的債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，而對建設(shè)工程進(jìn)行拍賣后，承包方的債權(quán)往往已經(jīng)能夠得到實(shí)現(xiàn)。因此，不宜將該優(yōu)先權(quán)的客體擴(kuò)至建設(shè)物占用的土地使用權(quán)。

第三，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)包含發(fā)包方因違約給承包方所造成的損失。出于擔(dān)保承包方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，立法者設(shè)立了建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度。應(yīng)該看到，無論是承包方因建設(shè)工程所支付的職工薪酬、材料費(fèi)，還是因發(fā)包方違約造成的損失，這些在客觀上都應(yīng)是承包方基于建設(shè)工程合同對發(fā)包方所享有的債權(quán)。因此，應(yīng)將發(fā)包方因違約給承包方造成的損失，包含在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)之內(nèi)。