○白曉東

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

在民法上，民法基本原則的解釋與適用，“禁止向一般條款逃避”，即應(yīng)首先適用具體條款，只有在具體條款沒有規(guī)定且無法類推適用時，或者適用具體條款嚴(yán)重違反公平時，才可適用一般條款，并且必須詳細(xì)說明理由。如學(xué)者所言“誠信原則內(nèi)涵很抽象很不確定，若漫無邊際的適用，則有流為用法者主觀擅斷之工具之虞，破壞法律安定性至大”[1]69。由此可見，民法上“禁止向一般條款逃避”似乎成為法律適用的鐵則。根據(jù)罪刑法定原則，刑法的規(guī)定更強調(diào)法律的安定性和明確性，應(yīng)當(dāng)比民法更強調(diào)“禁止向一般條款逃避”，可是，當(dāng)今的刑法適用，尤其是“法條競合”時，往往根據(jù)“重法優(yōu)于輕法”的原則，排斥特別法條的適用，堂而皇之的向普通法條“逃避”，重新反思法條競合的適用規(guī)則，分析法條競合的“重法優(yōu)于輕法”的危害，對于避免刑法適用上隨意和錯亂，無疑具有重要意義。

一 刑事處罰中“向一般條款逃避”現(xiàn)象評析

在刑法理論上，法條競合是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯兩個或兩個以上在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的刑法規(guī)范，符合了兩個或兩個以上犯罪構(gòu)成，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。法條競合有兩種情況，一種是包容競合，其特點是“在任何情況下，能夠成為外延小的法條所評價的犯罪行為，從邏輯上必然能夠為另一外延大的法條所評價。”[2]96另一種是競合的部分相同，即交叉競合。

在我國，關(guān)于法條競合的刑法適用問題，刑法理論通說認(rèn)為，法條競合的適用規(guī)則包括兩種，一是特殊法優(yōu)于一般法，二是重法優(yōu)于輕法。其中，特殊法優(yōu)于一般法的原則被視為處于首要地位，重法優(yōu)于輕法屬于例外。但是，司法實踐上，往往更愿意在法律適用時選擇處罰較重的法條。我國最高司法機關(guān)也經(jīng)常以司法解釋的形式規(guī)定“法條競合”適用處罰較重的法條。例如：《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第312條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成刑法第191條洗錢罪，或者構(gòu)成刑法第349條包庇毒品犯罪分子罪;窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的，依照處罰較重的罪名定罪處罰。再如，《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，實施騙取出口退稅犯罪，同時構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的條款定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，“冒充國家機關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

問題是：一般認(rèn)為，競合的法條存在特別法與普通法的關(guān)系，而特別法的存在是因為國家需要在普通刑法之外對特定的法益予以特殊保護(hù)。張明楷教授指出：“一個行為同時符合相異法律中的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時,應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處,這是由特別刑法與普通刑法的關(guān)系決定的?！盵3]29-46也就是說，如果法條競合采取“重法優(yōu)于輕法原則”，就導(dǎo)致了特別法優(yōu)于普通法的適用原則被架空，刑法通過特別法的形式貫徹罪刑法定原則的構(gòu)成要件明確性，就可能淪為空談。理由是：特別法的構(gòu)成要件要素要比普通法的構(gòu)成要件要素來得豐富和復(fù)雜，比如，保險詐騙罪的要件要比一般詐騙罪復(fù)雜，因此，司法機關(guān)追究行為人責(zé)任時，如果保險詐騙罪的法定刑比一般詐騙罪的法定刑來得輕，則根據(jù)重法優(yōu)于輕法，且在舉證證明的避難趨易考量之下，司法人員一般將會按照詐騙罪追訴，保險詐騙罪的設(shè)置實際上就形同虛設(shè)。

近年來，一些司法機關(guān)在辦理“法條競合”案件時，往往按照“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則，適用法定刑較重的普通法，而不管即使按照普通法認(rèn)定，該案件事實不清，證據(jù)不足。例如，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定“非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！备鶕?jù)該解釋，就可能出現(xiàn)將采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等輕微危害行為，因為行為人“獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益”，就認(rèn)定盜竊罪成立。不難看到：在我國，一般詐騙罪、盜竊罪等普通法條在司法上大規(guī)模擴張，而特別法條適用鮮見，某些普通法條成為一些類罪的“兜底罪名”的現(xiàn)象。

2010年“天價過路費”案引起強烈的反響：河南禹州農(nóng)民時建鋒使用假軍車牌照營運逃避過路費，被河南省平頂山市中級人民法院以詐騙罪判處無期徒刑。判決后，社會一片嘩然，經(jīng)啟動審判監(jiān)督程序，平頂山市魯山縣人民法院認(rèn)定被告涉案金額由原審時的368萬元大幅減少至49萬元，判處7年有期徒刑，比原審判無期徒刑，刑期大幅減少。該案再審判決后，審判機關(guān)和公訴機關(guān)就該案定性“詐騙罪”進(jìn)行了解釋，其主要理由是：按照最高人民法院相關(guān)司法解釋，被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，時軍鋒使用假軍牌騙免通行費的行為無論按照新舊刑法的規(guī)定均屬于詐騙罪，即使認(rèn)定行為人構(gòu)成非法提供、使用武裝部隊專用標(biāo)志罪，其使用行為也只是手段行為，按照司法解釋，也應(yīng)當(dāng)選擇處刑較重的詐騙罪定罪處罰[4]。

曾有這樣的案子：被告人1980年代自建一棟樓房，2009年政府拆遷建設(shè)，由于建房申請表遺失，被告人偽造一份村委會“批準(zhǔn)”的建房申請表，與拆遷建設(shè)指揮部簽訂拆遷安置協(xié)議書，領(lǐng)取補償款，司法機關(guān)以詐騙罪對被告人立案偵查。該案中，被告人行為的最大違法性是偽造村委會文書，但是該行為按照現(xiàn)有法律規(guī)定顯然無法定罪 。而司法機關(guān)可以將偽造建房申請書的行為解釋為詐騙罪中“虛構(gòu)事實”，從而將該行為定為詐騙罪。

在本文看來，這種現(xiàn)象，類似民法適用上的“向一般條款逃避”[5]58。依民法上對一般條款的理解，一般條款被認(rèn)為具有靈活性，通過法官自由裁量權(quán)，實現(xiàn)法的一般正義和個別正義的統(tǒng)一。但由于一般條款的抽象概括也危及法的確定性和安定性，損害法的權(quán)威性與和人們對法的信任感，一般條款有時還存在可能被司法者濫用的危險。同理，當(dāng)刑法上也出現(xiàn)適用一般條款的時候，如果僅僅根據(jù)“重法優(yōu)于輕法”的原則，沒有充分論證“法條競合”法律適用的技術(shù)方法，同樣將導(dǎo)致普通法這種類似“一般條款”的法條被擴張適用，如此，就難免使人對我國刑法的法律適用準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。

二 刑法上“禁止向一般條款逃避”的理據(jù)

任何法律都有抽象的原則，而這些原則通常奠定了法律的價值取向和基本目的，一般條款，往往就是“法律大廈的基石”。面對著各種樣態(tài)的現(xiàn)實生活，一般條款具有獨特的價值和作用。要么：宣示著法律的道德底線,要么，填補著成文法的局限與漏洞。它在僵硬的法律條文中填入潤滑劑，使成文法更富人性和適用性。誠如徐國棟先生所言，基于成文法的局限性，為彌補其不足，民法確立了基本原則，其功能之一即是彌補法律漏洞。在現(xiàn)代民法中，沒有“一般條款”是難以想象的。在侵權(quán)法中，有學(xué)者甚至指出：“規(guī)定一個什么樣的一般條款,就成為起草民法典侵權(quán)行為法必須解決的首要問題?！盵6]42-54

但是，不能不指出，一般條款實際上乃是一種近似“白紙型”授權(quán)性規(guī)定，立法層面上無法為其提供一個具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，因此，如果允許直接適用諸如誠實信用原則等一般條款，而不適用法律具體規(guī)定，必將導(dǎo)致法律權(quán)威降低；并且，由于直接適用基本原則，其涉及的價值判斷過程暖昧不明，其結(jié)論當(dāng)否不易判斷；極易造成解釋者的恣意及誠實信用原則的濫用[7]313。

鑒此，一般條款適用時，就應(yīng)明確一般條款與具體規(guī)則的適用序位，通常而言，關(guān)于某一案型,法律本身有具體規(guī)定,而適用該具體規(guī)定與適用基本原則,均能獲得同一結(jié)論時,不適用基本原則而適用具體規(guī)定,也即，應(yīng)嚴(yán)格限制一般條款的適用范圍。法官作為裁判者在適用這些原則時，必須慎之又慎，要充分考慮案件的具體情況和細(xì)節(jié)，作出準(zhǔn)確裁斷，以免造成法律原則的誤用。王澤鑒先生曾指出一般條款遁入的三大危機，立法遁入、司法的遁入和法律思維的遁入。其中，司法遁入危害最大，它使得法官在法律適用時，根本無視具體的規(guī)范，直接以一般條款徑行判決[8]245。

從刑法上看，現(xiàn)實社會中危害行為的表現(xiàn)方式是多種多樣的，犯罪手段總是處在不斷更新、不斷變化之中。如果刑法把一種行為規(guī)定為犯罪的時候沒有把具有同樣危害性并且極相類似的另一種行為規(guī)定為犯罪，或者雖然把一類行為規(guī)定為犯罪，這一類犯罪中某些特殊行為的社會危害性有所上升而在刑法中卻沒有體現(xiàn)，刑法的保護(hù)機能就不可能得到充分的發(fā)揮。因此，刑法“將特定犯罪依特別刑法論處,從而對特定的法益予以特殊保護(hù)[3]29-46，是理所當(dāng)然的。刑法在規(guī)定普通法條的同時，必然要求對有著特殊的重要意義、需要法律特別保護(hù)的法益予以明確化，所以,刑法規(guī)定特別條款是特定法益保護(hù)的應(yīng)有之義，刑法出現(xiàn)“法條競合”，乃是犯罪的樣態(tài)多樣性所決定的。

然而，從法理上看，民法上的“一般條款”與刑法上的“普通條款”，其立法的旨趣應(yīng)當(dāng)是相同的。如果民法“禁止向一般條款逃避”，則刑法“法條競合”時，更應(yīng)“禁止向一般條款逃避”。

1．具有更高形式理性的刑法[9]14-24，其必然法理邏輯就是應(yīng)當(dāng)保持刑法的謙抑性，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍，對處罰范圍收縮、抑制和內(nèi)斂。刑法的謙抑性使犯罪的范圍被限定在合理的限度內(nèi)，這就要求刑法對犯罪行為的界限與范圍、具體犯罪的構(gòu)成要件及其刑種與刑度必須明確、清晰，以便更好地保障人權(quán)；“惟有符合明確性原則而規(guī)定之不法構(gòu)成要件及其法律效果，始能明確地顯現(xiàn)出立法意旨以及刑罰權(quán)之界限，而使刑法具有保證功能；否則，刑法之規(guī)定若不明確，則司法者適用該條款時，即可輕易以其主觀之好惡而擅斷?！盵10]65刑法“禁止向一般條款逃避”，成為確保刑法明確性的必然選擇，相反，如果轉(zhuǎn)向普通條款，就可能擴大刑法的適用范圍，與刑法的謙抑理念背道而馳。

2．作為以道義性懲罰為基本調(diào)整手段的刑法，應(yīng)當(dāng)保障干預(yù)的“最后手段性”和“謙抑性”，以一種收縮和制約機制的形式而存在，防止刑罰權(quán)的擴張和恣意發(fā)動。法條競合時，如果降低對構(gòu)成要件的要求，適用普通法條，勢必增加司法官個人的主觀意識、政治傾向、個人因素等對犯罪和刑罰的影響?？梢?，“禁止向一般條款逃避”，亦應(yīng)成為刑法謙抑性原則的必然延伸。

3．“禁止向一般條款逃避”是罪刑法定原則的應(yīng)有旨趣。根據(jù)現(xiàn)代罪刑法定主義，刑法構(gòu)成要件要貫徹明確性原則，“法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者于立法制定時，仍得衡酌法律所規(guī)范生活事實之復(fù)雜性及適用于個案之妥當(dāng)性，從立法上適當(dāng)運用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定?！盵11]102誠如貝卡利亞所指出:“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定?！盵12]32如果不顧特殊條款的明確性，退而適用一般條款，刑法的明確性原則在司法環(huán)節(jié)中不當(dāng)減損，罪刑法定原則淪為空談，體現(xiàn)“構(gòu)成要件典型性原則”的特別條款[13]26，將沒有任何意義。

對比我國1997年刑法和1979年刑法， 1979年刑法在條文數(shù)量上僅有192條，不少條款是模糊性、概括性極強的條款,1997年修訂后的新刑法典條文數(shù)增加到452條,設(shè)置了許多特別條款，例如，刑法既規(guī)定了普通詐騙罪，也規(guī)定了不少特殊詐騙罪；刑法既規(guī)定了普通盜竊罪，也規(guī)定了許多特殊盜竊罪；同樣，在搶劫、搶奪、偽造文書、濫用職權(quán)等犯罪類型中，刑法均通過特別法的形式，規(guī)定了特別的搶劫、搶奪、偽造文書、濫用職權(quán)犯罪。1997年刑法的此等變化，表明新刑法將原來沒有納入到普通法條的犯罪類型，以特別法形式規(guī)定出來，其目的是“對特定的法益予以特殊保護(hù)”[14]436，是立法者貫徹罪刑法定原則，將犯罪控制在“法律規(guī)定”范圍內(nèi)，并不是某些論者所指稱的“特別法條設(shè)置過多”[15]371。在此情況下，如果仍然允許適用普通法，則無疑是將沒有達(dá)到特別法規(guī)定的犯罪成立條件，且普通法條原來也沒有納入犯罪的違法類型，借口法條競合，將其犯罪化 。例如將高于2000元但低于以1萬元的貸款詐騙、保險詐騙的行為也作為普通詐騙罪處理，那么，貸款詐騙、保險詐騙罪就沒有必要創(chuàng)設(shè)，只要按詐騙罪處理即可了?？梢?，“向一般條款逃避”，勢必使刑法分則規(guī)定的各種特殊犯罪類型消失，刑法的明確性原則將受到根本性削弱。

三 法條競合處罰原則的再厘清

本文認(rèn)為，根據(jù)“禁止向一般條款逃避的”的內(nèi)在精神，“法條競合”的法律適用原則并非：特別法優(yōu)于普通法；重法優(yōu)于輕法兩大原則。特殊法優(yōu)于一般法的原則應(yīng)作為處理法條競合的唯一方法。

1．從理論上看，“法條競合”與“想象競合”不同，“法條競合”沒有“重法優(yōu)于輕法”余地。理論界普遍認(rèn)為，想象競合犯的出現(xiàn)是由于行為人的特殊行為，而使兩個本來并無重合關(guān)系的法條建立起偶然的關(guān)系，也即，想象競合犯是由于行為人本身的特殊行為所導(dǎo)致的，在想象競合中，不同種罪名的數(shù)個法條之所以發(fā)生適用競合，是由于“行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介”[16]530。一個犯罪行為侵害了數(shù)個客體，其社會危害性當(dāng)然大于單純侵害一個客體，所以，想象競合犯從一重處罰，自有必然性，可視為行為人“咎由自取”；法條競合則是指因立法技術(shù)上，由于法律規(guī)范的錯雜交織，使一個行為“表面上”觸犯數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，然而，該行為實質(zhì)上只侵害一個客體，并非實質(zhì)的“數(shù)罪”，可以說，法條競合是由于立法所導(dǎo)致，與犯罪行為的發(fā)生與否無關(guān)。只要立法上不能完全將數(shù)個犯罪構(gòu)成分開，法條競合是必然的，立法者無力改變法條競合的事實，無論如何都不能將這一難題轉(zhuǎn)嫁到犯罪者頭上。

刑法是被害人的大憲章，也是被告人的大憲章。如果將刑法作為國家與公民之間訂立的一份契約，則，作為強勢的國家與弱勢的公民的關(guān)系，有點類似民法格式合同。分析民法上的格式合同或者格式條款，不能不發(fā)現(xiàn)：格式合同是為了使用上方便，由一方當(dāng)事人提供的先前未與對方當(dāng)事人協(xié)商的固定格式文本?，F(xiàn)代格式合同的提供者，大半是在經(jīng)濟(jì)上具有優(yōu)勢地位的強勢當(dāng)事人，而合同的另一方，則多半是經(jīng)濟(jì)上處于劣勢的弱者。過分懸殊的地位，決定了強勢當(dāng)事人利用格式合同增強己方的優(yōu)勢，潛在增加對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)或者不利后果的可能。由此，各國從立法和法律適用方面對格式合同加以適當(dāng)規(guī)制，以保障合同當(dāng)事人利益關(guān)系的相對均衡。對于格式合同的法律適用和解釋，我國《合同法》第41條規(guī)定:“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款?！?/p>

刑法上，在法條競合的場合，國家是提供法律文本的一方，法條競合的出現(xiàn)是由于立法技術(shù)本身所導(dǎo)致的法律錯雜交織，在法律適用時，當(dāng)行為人的行為符合兩種以上的犯罪構(gòu)成，采“有利于被告”的原則，順理成章。李斯特指出：如果立法者對普通詐騙罪作出規(guī)定，又在其它條文中對各種特殊的詐騙行為進(jìn)行了規(guī)定，“則邏輯地要求對那些列入特別規(guī)定調(diào)整的情況，只能適用此等特別規(guī)定，而不適用一般規(guī)定”[17]392。相反，如適用重法優(yōu)于輕法，表面上看，似乎有利于實現(xiàn)刑罰的公平、保持國家刑罰權(quán)的合理使用，但是，如果“重法優(yōu)于輕法”的話，則意味著立法者對自己所立“格式合同”濫用 。

2．從立法上看，在世界各國的立法中，找不到“重法優(yōu)于輕法”的法律原則。世界各國確立了其法律適用原則，如“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”等，我國《立法法》也明確確立了這三種原則，《立法法》第83條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！笨梢钥闯觯覈读⒎ǚā分胁]有關(guān)于“重法優(yōu)于輕法”的規(guī)定。

有人認(rèn)為，德國《刑法典》第52條第1、2款規(guī)定“同一犯罪行為觸犯數(shù)個刑法法規(guī)……只判處一個刑罰”?！坝|犯數(shù)個刑法法規(guī)的，依規(guī)定最重的法規(guī)為準(zhǔn)”。日本《刑法》第54條第1款規(guī)定“一個行為同時觸犯兩個以上的罪名……按照其最重的刑罰處斷”，就是有關(guān)國家的“法條競合”處理原則，但是，如果詳細(xì)分析這些規(guī)定，則可以發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定均表述為“同一行為同時觸犯數(shù)個罪名或者法條”，就此而言，可以認(rèn)為，這些規(guī)定不是“法條競合”的規(guī)定，而是“想象競合犯”或者“牽連犯”的規(guī)定，因此，將國外刑法規(guī)定“想象競合犯”或者“牽連犯”作為“法條競合”，進(jìn)而認(rèn)為“法條競合”適用原則是“重法優(yōu)于輕法”，顯屬誤讀。

如果看看我國刑法的規(guī)定，則我們可以看出：除了《刑法》第149條第2款規(guī)定以外，在我國刑法中，“法條競合”適用原則只有“特別法優(yōu)于普通法”，沒有“重法優(yōu)于輕法”的原則。刑法分則中所有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，均以注意規(guī)定的方式提醒司法者：特別法優(yōu)于普通法法律適用原則。這些條文是：《刑法》第233條過失致人死亡罪；第234條故意傷害罪；第235條過失致人重傷罪；第266條詐騙罪；第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。

3．法條競合的情況下，允許“重法優(yōu)于輕法”，有損法律的嚴(yán)肅性，也有礙法制的統(tǒng)一性。因為，既然一個行為同時符合特別法和普通法、或同時符合復(fù)雜法和簡單法，而特別法和復(fù)雜法又是立法者設(shè)置了更為特別或復(fù)雜構(gòu)成要件的法條，給予了更多的不法內(nèi)涵評價，那么對該行為就應(yīng)當(dāng)適用構(gòu)成要件更為復(fù)雜、不法內(nèi)涵更為豐富的法條[18]49-68，否則，立法者設(shè)置特別法和復(fù)雜法還有什么意義呢?

近年來，“重法優(yōu)于輕法”的思維有所抬頭，明顯的例證就是司法解釋往往將一些刑法典沒有規(guī)定為犯罪的行為，通過“重法優(yōu)于輕法”將其犯罪化，例如，最高人民法院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的，依照刑法第144條的規(guī)定處罰，但是，“銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的行為”，并非直接在生產(chǎn)環(huán)節(jié)生產(chǎn)銷售有毒有害食品，其行為本質(zhì)上不符合“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的犯罪構(gòu)成，然而，司法解釋將其犯罪化?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o(jì)要》解釋，“對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構(gòu)貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰，”貸款詐騙罪比合同詐騙罪更輕，但根據(jù)《紀(jì)要》，單位貸款詐騙行為尚不能定罪，但是，卻可以追究法定刑較重的合同詐騙罪定罪，這是“重罪優(yōu)于輕罪”邏輯在作祟。

四 “向一般條款逃避”之克服

法條競合的法律適用，“重法優(yōu)于輕法”既經(jīng)不起理論的推敲，也沒有強有力的立法例支撐，因此，在法條競合的情況下，如何堅守“特別法優(yōu)于普通法”，防止我國司法實務(wù)中出現(xiàn)“向一般條款逃避”之弊端，無疑值得提倡。本文認(rèn)為，刑法上克服“向一般條款逃避”，可以從以下幾個方面著手：

1．在立法上，適度降低刑法普通法條的法定刑。普通法條具有一定的構(gòu)成要件包容性，理論上，有人將其稱為包容罪[19]158-171。如果包容罪的法定刑比特別法的法定刑要高，很顯然，司法者還是會采取“重法優(yōu)于輕法”的原則處理案件。解決的方案是，降低包容罪的法定刑。例如，如果將普通詐騙罪的法定刑降低，那么，將特殊詐騙行為定為普通詐騙的幾率就會隨之降低。從邏輯上看，某種特殊行為構(gòu)成特別法條規(guī)定的犯罪，對法益給予特殊保護(hù)，對該特別法條配置比普通法條配置更高的法定刑也在情理之中。

2．司法解釋應(yīng)盡量減少將普通法條作為對付特定犯罪行為的兜底條款。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)這一解釋，極有可能將輕微的無證銷售煙草的行為，以非法經(jīng)營罪這一重罪處理。再如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行該解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。可以認(rèn)為，上述做法無疑是將非法經(jīng)營罪作為對付特定犯罪行為的兜底條款。

3．為避免法律適用“向一般條款逃避”，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照“刑法有規(guī)定的，從其規(guī)定。”特別法條“優(yōu)于”普通法條，應(yīng)確認(rèn)其適用效力優(yōu)先?！缎谭ā返?33條、第235條等規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等注意規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格得到遵守，也即，法律適用應(yīng)該優(yōu)先考慮適用特定條款，例如，詐騙罪與特殊詐騙罪中，應(yīng)優(yōu)先適用特殊詐騙罪，特殊詐騙罪如果不能成立，誠如學(xué)者所言是法律對他的特殊“優(yōu)惠”[19]158-171，以普通詐騙罪追究就應(yīng)特別慎重。

4．重法優(yōu)于輕法，應(yīng)只限于法律有明文規(guī)定?！缎谭ā返?49條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰?！痹诒疚目磥?，適用重法條，僅限于上述情況。

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