何 燕，楊會新

（1.煙臺大學/南京師范大學，山東 煙臺 210097；2.北京師范大學/國家檢察官學院，北京 100875）

在現(xiàn)階段，我國部分未成年人處于嚴重的“家庭監(jiān)護”不能狀態(tài)，亟須強化國家的監(jiān)護責任。作為溝通社會與法律橋梁的司法，一方面要通過特別的程序設計凸顯國家監(jiān)護理念在未成年人利益救濟中的滲透，讓涉少案件能夠得到審慎的裁判，另一方面要通過司法判決的權威宣示引導整個社會形成正確的兒童保護理念，促使全社會早日構建有效的未成年人社會保障機制。

一、國家監(jiān)護的現(xiàn)實必要性

國家監(jiān)護作為對不具有行為能力又缺乏有效監(jiān)護的未成年人的一種國家保護，相較于其他監(jiān)護制度而言具有終局性、權威性。終局性體現(xiàn)在任何沒有自主生活能力的未成年人在喪失有效家庭監(jiān)護的情況下都可以最終獲得國家的幫助和救濟；權威性則來自國家通過相應的行政、司法以及社會救助體系對天然監(jiān)護人的監(jiān)護行為依法進行有效的監(jiān)督，在監(jiān)護人不當行使監(jiān)護權時及時予以糾正，甚至在必要時強制性地將親權或天然監(jiān)護權收歸國有以保障未成年人享有良好的生存環(huán)境。

國家監(jiān)護的理念是西方自由放任主義國家向社會福利型國家過渡的產物，在自由主義資本主義時期，社會普遍認為家庭是完全封閉的自治的系統(tǒng)，能夠自發(fā)地維持自身的秩序，國家不能輕易侵入家庭系統(tǒng)進行干預。在父母子女關系上，其假設前提是父母總是愛護子女的，父母和子女的利益存在一致性。及至到了資本主義壟斷時期，福利國家思潮占據了社會意識的主流，其秉持福利國家乃“萬能政府”的理念并認為，國家有積極保障并維護個人權益的職責，在家庭關系中，父母的利益不總是和子女保持一致，兒童作為弱勢群體容易受到來自家庭內部的危害，賦予父母對子女完全自治的權利對兒童權利是有危害的。所以為防止家庭中父母權力的濫用，國家要對家庭進行控制和防范，將家長權的行使納入積極的監(jiān)督體系。在這種觀念的影響下，國家在兒童保護和照顧方面的干預擴張被合法化。

我國社會主流意識仍然踐行的是以父母標準形塑孩子的“父母本位”思潮，未成年人在父母的蔭庇下不過是受保護的一個客體，沒有被當做具有獨立自尊的主體。中國三十多年的改革開放，不但使中國在經濟領域發(fā)生了巨大的變化，對中國社會傳統(tǒng)文化也產生了深刻的影響。以儒家倫理綱常構建的熟人社會結構遭到了破壞，而新的社會結構所需要的文化、信仰、道德、法律約束尚未成型。在這兩種社會結構交替時期，法律不能觸及的層面出現(xiàn)了社會自我調控機能的斷層。經濟的高速發(fā)展在社會自我調控機能失控的狀態(tài)下讓社會的貧富懸殊進一步加大，再加上我國現(xiàn)有的福利保障制度還不能有效地惠及各個階層，致使在沒有信仰、道德指引下的整個社會急功近利心態(tài)嚴重，這種心態(tài)發(fā)展的極致就是表現(xiàn)為公民責任意識的匱乏，這種匱乏不但表現(xiàn)在社會責任層面，而且在家庭責任層面問題也日益突出，表現(xiàn)為貧困家庭、單親家庭的父母遺棄、虐待孩子的案件越來越多，甚至出現(xiàn)一些父母將年幼孩子出租給他人謀利的情況。此外，我國經濟的高速發(fā)展催生了企業(yè)對產業(yè)工人的大量需求，這促使農村青壯勞動力紛紛擁入城市成為產業(yè)工人，他們的子女則由于各種因素留在了農村，成為留守兒童。留守兒童們由于缺乏親權的直接管教，在生活、學習上面臨種種困境。

我國現(xiàn)有的兒童權益保障體系遠滯后于歐美發(fā)達國家，甚至與我國的香港、臺灣地區(qū)比較也遠有不及。這一方面表現(xiàn)為法律體系的粗陋。迄今為止，有關未成年人權益保護的單獨立法僅有《未成年人權益保護法》和《預防未成年人犯罪法》?！额A防未成年人犯罪法》偏重于對非行少年和罪錯少年的預防和管理，對未成年人民事權益的保障則鮮有涉及。而《未成年人權益保護法》所規(guī)定的內容大多限于宣言性質，缺乏可操作性。關于未成年人的監(jiān)護制度只零星地散落在《民法通則》、《婚姻法》及相關司法解釋中，沒有形成獨立的體系。由于這些立法主要從成人的視角來構建，關于未成年人的監(jiān)護問題規(guī)定得相當粗疏和簡陋，甚至曾經一度某些司法解釋出現(xiàn)明顯的為保護成人利益而犧牲未成年人利益的內容①。另一方面有關未成年人的專門保護機構也由于編制、資金等問題的存在大多僅具有象征意義，在實務中難以發(fā)揮應有的功能。如“有些省級未成年人保護委員會或婦女兒童工作委員會根本沒有一個人員編制”②。但在社會轉型期的中國，監(jiān)護人濫用監(jiān)護權利，虐待、遺棄未成年人的事例時有發(fā)生。解救處于危境中的未成年人工作的緊迫性與未成年人維權機構的單薄的矛盾不能有效協(xié)調、解決。再加上我國社會普遍將未成年人的保護視為家庭自治的范疇，不愿輕易涉入干涉，所以我國多起未成年人被虐致死案件后面都凸現(xiàn)了國家監(jiān)護和社會監(jiān)督的雙重缺位。

二、國家監(jiān)護理念下的未成年人民事司法制度考察

從一開始，國家監(jiān)護和司法救濟的聯(lián)系就密不可分。正是通過17世紀英國法院的判例正式確立了“國家監(jiān)護”制度，此后，司法在未成年人監(jiān)護問題上就一直充當著國家監(jiān)護制度的守護者和代言人，甚至在某些時候，法官被認為是身居父母地位的人③，大凡關于涉及未成年人的監(jiān)護問題，司法都有最終的判定權。經過幾個世紀的傳承和發(fā)展，以未成年人監(jiān)護為核心的涉少民事司法得到了不斷的調整和充實，很多國家都根據本國的傳統(tǒng)、文化、經濟、法治狀況構建了各具特色的未成年人民事司法體系，但由于對兒童的保護具有共性，各國在司法理念、審判組織和具體制度的設置等方面都呈現(xiàn)出殊途同歸的特點。包括：（一）將兒童利益最大化作為構建未成年人民事司法的最高原則；（二）具有特殊的審判機構和專門化的法官；（三）受案范圍的特定化；（四）職權主義訴訟模式成為程序設置的基礎；（五）調解、和解等替代性糾紛解決機制的廣泛運用；（六）社會福利機構的積極協(xié)助；（七）判后延伸工作的展開④。

三、我國未成年人民事司法的構建

我國的未成年人民事司法始于1991年8月，江蘇省常州市天寧區(qū)法院將涉及未成年人刑事、民事、行政案件統(tǒng)合在一個少年綜合庭。這一舉措得到了最高人民法院的關注和指導，“天寧模式”隨之在全國得到推廣。經過二十多年的發(fā)展，未成年人民事司法在實踐中摸索出了許多寶貴的經驗，一些地方的基層法院也出臺了本地區(qū)的《未成年人民事審判規(guī)則》，比較典型的如：2009年11月重慶沙坪壩區(qū)法院頒行《未成年人民事案件審判規(guī)程》，2010年10月江蘇省常州市天寧區(qū)法院頒行了《未成年人民事案件審判規(guī)則》等。但是，這種自下而上的規(guī)則構建其弊端也是明顯的。一是全國性的未成年人民事審判規(guī)程尚未構建。我國現(xiàn)有的全國性的涉及未成年人的立法只有兩部：一部是《未成年人權益保護法》，但這部法典大多只是宣示性的表述，很多地方用語模糊，可操作性差。另一部是《預防未成年人犯罪法》，這部法律純然從刑事角度出發(fā)，對未成年人民事審判工作意義不大。其他關于未成年人民事權益司法保護的規(guī)定就只能散見于《民事訴訟法》、《民法通則》、《婚姻法》等中，但這些法律在制定之初并沒有從“兒童本位”的角度出發(fā)來制定規(guī)則，導致實務中法官忽視未成年人權益的保護、機械辦理案件的情況經常出現(xiàn)。二是專門性的未成年人民事審判機構組建困難。未成年人民事司法所秉持的“國家監(jiān)護”、“未成年人利益最大化”等福利司法理念，使審理未成年人民事案件的法官定位乃至具體程序規(guī)則的構建都迥異于普通民事審判，需要進行相關的專業(yè)化培訓。但由于理論上的滯后、統(tǒng)一規(guī)則的缺失，這種培訓的難度相當大。所以從各試點法院來看，雖然存在著一些專門的短期業(yè)務培訓班，但這種培訓的形式意義大于其實質意義。筆者以為，在總結我國未成年人民事司法的實踐經驗基礎上，合理借鑒域外先進的理念和制度設計，構建與我國經濟、文化、傳統(tǒng)、法律相吻合的未成年人民事審判制度，是我們應該努力的方向。具體而言，從國家監(jiān)護理念出發(fā)，以未成年人利益最大化為基本原則，我國未來的未成年人民事司法應該體現(xiàn)以下特色。

（一）未成年人利益最大化原則的貫徹

1989年國際《兒童權利公約》確立了未成年人最大利益原則，即有關兒童的一切行為，不論是由公私福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。未成年人最大利益原則是處理一切涉及兒童事務的最高準則，國家監(jiān)護制度從本質上來說是未成年人最大利益原則在監(jiān)護制度方面的具體落實，這就決定了以國家監(jiān)護理念為指導的未成年人民事司法也應該將未成年人最大利益原則作為程序運作中的最高準則，在具體程序原則的選擇、程序制度的設計、裁判中對各種利益的權衡，乃至判決作出后的具體執(zhí)行，都應該將兒童最大利益原則的精神貫徹始終，切實保障未成年人各項權益的落實。

（二）適度的司法干預

未成年人在心理、智識上發(fā)育的不成熟決定了他們在訴訟進行過程中的弱勢。而對“家庭監(jiān)護”不能之未成年人權益的維護又關涉公益。所以少年法庭的法官在審理未成年人民事案件時，應該摒棄消極、被動的“當事人主義”理念，奉行在“國家監(jiān)護”指導下的適度的司法干預。如在舉證和事實認定上的職權主義，對法定訴訟代理人明顯漠視、損害未成年人利益的處分行為的限制，對在訴訟中不正確履行監(jiān)護責任的監(jiān)護人的監(jiān)督等。當然，司法干預應該以能夠為未成年人提供健康正常的生活環(huán)境為限，不能過度侵入家庭自治的范疇。

（三）柔性司法的選擇

由于未成年人民事案件大多涉及家庭內部紛爭，如果在審理過程中過度強調司法的剛性，可能會導致不必要的沖突、對抗，而未成年人的生理、心理上的不成熟的特點又會導致他們在面對嚴肅環(huán)境時產生緊張、對抗心理。因此，營造寬松的審理氛圍是成功解決未成年人民事糾紛的重要因素。對此，可以借鑒在少年刑事司法中已經發(fā)展比較成熟的“圓桌審判方式”和“寓教于審”的工作模式，改變普通民事訴訟中法官居高臨下的形象，審判人員以親切、和藹的長者風范出現(xiàn)，進行耐心、細致的勸解、疏導工作。法官的選任也應該是深諳未成年人生理、心理特點的家長式、教師式法官。同時，可以吸納婦聯(lián)、共青團、民政部門、居委會等與未成年人生活狀態(tài)密切相關的工作人員作為人民陪審員參與審判。此外，調解作為我國柔性司法的主要內容，也應該被廣泛地吸納進未成年人民事司法制度中。我國多數法院都設有“親情調解室”。在涉及未成年人的家事案件中，不但要關注未成年人的心理健康問題，對未成年人的父母、監(jiān)護人也應該積極地進行心理疏導。調解以其特有的第三者斡旋、勸解方式，促使當事人消弭爭端，達成諒解，以利于當事人在紛爭解決后能夠保持持續(xù)的和諧共處關系。這在涉少未成年人家事糾紛的解決中被認為是尤為重要的環(huán)節(jié)。無論父母是否離婚，只要父母之間融洽和睦關系能夠得以繼續(xù)保持，未成年人的健康生長環(huán)境就能夠在較大程度上獲得持續(xù)保障。

（四）社會調查人員的參與

為切實保障未成年人的合法權益，社會調查員參與涉少民事案件的審理工作是必要的。未成年人保護機構介入涉少案件，能夠為法院的審理提供有關未成年人現(xiàn)在生存環(huán)境的調查報告或根據法院提供的資料提出最適合涉案未成年人健康成長的分析報告，從而影響法院的判決結果。社會調查員的職責主要是在審理前負責調查未成年人及其主要社會關系的基本情況即權益保護現(xiàn)狀并形成書面報告，在開庭審理過程中，應法庭要求參與庭審并宣讀報告供法庭質證，在判決作出后根據法庭要求針對未成年人權益進行社會干預、督促判決履行并向法院反饋情況。這項制度的意義在于它可以從相對于糾紛中的成年人而言更加客觀、中立的角度來發(fā)現(xiàn)或分析、判斷最有利于未成年人健康成長的環(huán)境，協(xié)助法院作出最適合于未成年人利益的裁判，配合法院在裁判作出后積極追蹤判決的落實情況，充分發(fā)揮社會力量在兒童權益維護中的監(jiān)護監(jiān)督功能。

（五）判后跟蹤回訪機制

普通民事訴訟對糾紛的解決追求“案結事了”的效果，但未成年人民事審判的一大特點卻是“案結事不了”，對未成年人判后權益的落實和保障工作也是未成年人民事審判工作不可回避的責任。我國應構建符合我國國情的未成年人判后延伸保護工作制度，具體思路如下：首先通過采取訴訟保全、先予執(zhí)行等措施保障判決的順利執(zhí)行；其次要與相關單位建立互動關系，合力執(zhí)行。未成年人民事案件的執(zhí)行標的大多涉及未成年人的生活費、醫(yī)療費和教育費，通常金額不大，且呈現(xiàn)分次給付的特點，所以可以考慮在未成年人權益保護機構和義務人單位設立特別賬戶，以方便當事人繳納和收取款項。再次，法院還應該與民政部門、婦聯(lián)、共青團、社區(qū)、學校等與未成年人權益保護相關的機構形成未成年人保護的聯(lián)動機制，切實關注涉案未成年人的權益的判后落實工作，重視涉案未成年人的生存環(huán)境，建議民政部門下設的兒童權益保護機構建立跟蹤回訪檔案，將未成年人的權益保障進一步落到實處。

（六）司法社會機能的積極導向

司法裁判的社會機能形成功能在未成年人民事審判工作中亦必不可少。從世界未成年人民事司法的發(fā)展來看，司法裁判的導向在未成年人民事司法制度的發(fā)展中起到了重要的助推作用，幾乎每一項重大的兒童權益保護制度的形成，都是由司法裁判首開先河并積極促進。這一點對我國現(xiàn)階段的未成年人權益保障工作尤為重要。通過司法能動的政策導向功能，促進我國兒童法律體系的完備，推動兒童福利機構、未成年人監(jiān)護監(jiān)督機制的不斷發(fā)展完善，合理界分司法和社會福利機構在未成年人保護問題上的功能分區(qū)，構筑健全的家庭、學校、政府、社會多位一體的兒童權益維護機制。同時還需要法院透過司法裁判文書的公示來積極行使其社會教育導向功能，促使全社會形成“兒童本位”觀，倡導社會每一個公民和每一個機構都來關心、愛護兒童，關注每一個兒童的生存環(huán)境，當發(fā)現(xiàn)處于危境中的兒童時，每一個公民和每一個機構都有義務向兒童福利機構、公安、檢察、法院積極舉報并及時解救。這方是法治社會在兒童保護問題上的應然之義。

注釋：

①最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第三條規(guī)定，夫妻雙方爭搶子女撫養(yǎng)權時，法院在判決時要優(yōu)先考慮已經作了絕育手術或因其他原因喪失生育能力的一方。現(xiàn)在這個條文因為與“兒童最大利益”相抵觸已經被廢止。

②張文娟：《法定代理人制度緣何成為虐待、遺棄案件中未成年人尋求司法救濟的枷鎖》，載佟麗華：《未成年人法學（家庭保護卷）》，法律出版社2007年版，第9頁、第218頁。

③孫云曉、張美英主編：《當代未成年人法律譯叢——英國卷》，中國檢察出版社2006年版，第4頁。

④陳琪炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第555頁；陳愛武：《家事法院制度研究》，北京大學出版社2010年版，第66頁；[英]凱特.斯丹德利：《家庭法》，曲廣清譯，中國政法大學出版社2004年版，第15頁；[日]中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第285～286頁；陳葦、王娟：《澳大利亞兒童權益保護立法評價及其對我國立法的啟示》，《甘肅政法學院學報》2007年第3期。