唐戰(zhàn)立

（許昌學(xué)院，河南許昌461000）

城市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制

唐戰(zhàn)立

（許昌學(xué)院，河南許昌461000）

實踐中城市集體建設(shè)用地在通過各種各樣的方式流轉(zhuǎn)著，卻又與目前的憲法、土地管理法規(guī)、物權(quán)法等相關(guān)規(guī)定相沖突。國家在不同的省市開展了集體土地流轉(zhuǎn)的改革試點工作，物權(quán)法理論也支持集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。城市規(guī)劃區(qū)集體建設(shè)用地在征收以前應(yīng)該允許其使用權(quán)規(guī)范性地流轉(zhuǎn)，城市建成區(qū)集體建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)依法予以征收，但是征收的方式原則上應(yīng)該采用“相當(dāng)?shù)难a償標(biāo)準(zhǔn)”征收。

城市；集體建設(shè)用地；流轉(zhuǎn)；法律規(guī)制

一、土地管理法等法規(guī)關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的有關(guān)規(guī)定及法理分析

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）及其他有關(guān)法規(guī)目前關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)定主要有以下內(nèi)容：《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”由此可見在我國集體建設(shè)用地主要有三種用途，其中包括興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、建設(shè)村民住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)（例如學(xué)校、醫(yī)院的建設(shè)等）三種情況。在此我們必須了解“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)，包括所轄村舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)。前款所稱投資為主，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民投資超過百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實際支配作用”①。如果不是興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)則必須使用國有建設(shè)用地，但是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)界定上現(xiàn)在看來還是不甚明了。

《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)……農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！薄锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”《土地管理法》第二條第三款、第四款規(guī)定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”《中華人民共和國土地承包法》第三十二條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！?/p>

所謂土地流轉(zhuǎn)，即土地權(quán)屬移轉(zhuǎn)②。從上訴法律規(guī)定可見我們國家為了保證土地公有的性質(zhì)，對集體土地的流轉(zhuǎn)做了很多限制，主要內(nèi)容包括：在農(nóng)民集體土地的所有權(quán)方面明確規(guī)定不能買賣，僅能以國家征收的形式，使集體土地所有權(quán)變更為國家土地所有權(quán)，這是集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的唯一方式；在集體土地使用權(quán)方面，宅基地以及承包的農(nóng)用地是可以依法流轉(zhuǎn)的，但是流轉(zhuǎn)的前提是不得改變土地使用性質(zhì)，至于集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)的規(guī)定則很少，目前僅限于“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的”，其實是幾乎限定死了集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。由于在城市中的集體土地已經(jīng)沒有了農(nóng)用地，所以城市中的集體土地基本僅限于建設(shè)用地，包括宅基地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地）這兩種，所以以下論述主要涉及這兩種集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題。

二、我國對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的改革探索

國家關(guān)于集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)限制非常嚴(yán)格，僅限于“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用集體土地上的房屋抵押，當(dāng)?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)的時候，集體建設(shè)用地才可以隨房屋抵押權(quán)的實現(xiàn)而流轉(zhuǎn)③。然而現(xiàn)實社會的發(fā)展又需要集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，基于集體建設(shè)用地自發(fā)流轉(zhuǎn)普遍存在的現(xiàn)象，在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，國家對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)從1999年開始進(jìn)行試點改革。

由于土地所有權(quán)的行使不僅涉及土地所有權(quán)人的利益,還涉及國家民族利益以及環(huán)境安全,這就使土地所有權(quán)既具有私益性又具有公益性④,所以,我國對集體土地流轉(zhuǎn)包括集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的限制體現(xiàn)在三個方面。第一，集體土地的用途不可以改變，是為了維護農(nóng)地的數(shù)量。第二，集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，集體所有土地只能夠采取征收方式轉(zhuǎn)化為國有土地的流轉(zhuǎn)方式，是為了維護社會主義公有制。第三，集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)特別是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)受到限制，這個是不可理解的，也是不公平的。因為物權(quán)法有關(guān)理論是支持集體建設(shè)用地能夠像國有土地一樣正常流轉(zhuǎn)的。

物權(quán)法確定的物權(quán)平等保護原則是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的必然性要求。物權(quán)法第三條第三款規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！钡谒臈l規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！笔俏餀?quán)平等保護原則的體現(xiàn)，作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是集體土地使用權(quán)的一種，國家沒有理由只允許國有土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，而集體土地使用權(quán)不可以流轉(zhuǎn)，特別是集體建設(shè)用地是符合國家規(guī)劃的用地，其流轉(zhuǎn)不會帶來對社會的危害，反而可以促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展。

物權(quán)法關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定為集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供了良好的法律基礎(chǔ)。所有權(quán)本來是包括占有、使用、收益、處分四項全能的，無論是我國《民法通則》還是現(xiàn)行的《物權(quán)法》都專門規(guī)定了用益物權(quán)，即他物權(quán)，如果說對集體土地用途限制是為了控制耕地減少，對集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓限制是為了保證社會主義的經(jīng)濟體制，不知道限制集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有何原因，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的嚴(yán)格限制是沒有道理的。用益物權(quán)的規(guī)定能夠在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的同時保證土地的用途沒有改變，也能夠保證社會主義經(jīng)濟體制不會變化，所以是應(yīng)該允許轉(zhuǎn)讓的。

三、關(guān)于城市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律規(guī)制的構(gòu)想

（一）城市規(guī)劃區(qū)集體建設(shè)用地在征收以前應(yīng)該允許其使用權(quán)規(guī)范性地流轉(zhuǎn)

基于前述物權(quán)法的基本理論探索和關(guān)于集體土地建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的實踐探索，以及存在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的客觀事實，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是目前市場經(jīng)濟的客觀需要，是集體作為使用權(quán)人行使所有權(quán)權(quán)能的一種表現(xiàn)。只要堅持不改變土地使用性質(zhì)，符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，集體土地建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)是有益的。筆者認(rèn)為在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，國家應(yīng)該賦予城中村的集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地同樣的性能，可以比照國有建設(shè)用地進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

（二）城市建成區(qū)集體建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)依法予以征收，但是征收的方式原則上應(yīng)該采用“相當(dāng)?shù)难a償標(biāo)準(zhǔn)”征收

根據(jù)目前的《憲法》、《土地管理法》以及《物權(quán)法》的規(guī)定：“城市中的土地屬于國家所有”，各個地方政府對城中村的集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為國有建設(shè)用地的方式目前有兩種：第一種是正常的土地征收，即按照《土地管理法》以及現(xiàn)行《物權(quán)法》對土地所有者進(jìn)行正常的補貼后轉(zhuǎn)化為國有建設(shè)用地。第二種叫做概括國有化，即“因城市建設(shè)的發(fā)展，原屬農(nóng)村的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村全社區(qū)整體性地并入城市建成區(qū)，并隨著鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村的建制撤銷，農(nóng)村基層行政組織或居民自治組織轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘谢鶎有姓M織或居民自治組織，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員全部由農(nóng)村居民轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬農(nóng)村集體所有但尚未經(jīng)征收的土地或土地被征收之后的殘余土地，便隨之全部概括性地轉(zhuǎn)歸國有”⑤。其法律依據(jù)是1999年1月1日起施行的《土地管理法實施條例》第二條第五項的規(guī)定，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于全民所有即國家所有”。據(jù)此，只要“城中村”轉(zhuǎn)化為城市社區(qū)，尚未被征用的集體所有的土地就直接轉(zhuǎn)歸國家所有。對于第一種土地征收方式，是國家強制進(jìn)行的土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)，國家通過土地征收壟斷了城市建設(shè)用地一級市場，政府通過土地征收后的土地使用權(quán)出讓，獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于補償款的土地財政收入，這對土地所有者是極為不公平的。而第二種征收更是“無償”的。

基于以上分析，在城市建成區(qū)的集體土地征收的立法建議是：第一，為了城市的整體規(guī)劃，也為了國家能夠控制建設(shè)用地的過于市場化，城市建成區(qū)的集體土地是必須征收的。第二，征收補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是現(xiàn)行《土地管理法》的標(biāo)準(zhǔn)，因為這樣顯然是強制否定了集體土地本身所具有的價值屬性，更不符合物權(quán)平等保護的原則，所以應(yīng)該采用“相當(dāng)?shù)难a償標(biāo)準(zhǔn)”征收，包括概括性征收，以保護集體土地所有人的利益。對于概括性征收如果沒有改變集體使用狀況的，可以不予補償，當(dāng)該部分土地發(fā)生轉(zhuǎn)讓、出租等流轉(zhuǎn)形式的時候，可以用新的使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓費補償被征收的集體組織。當(dāng)然，這里的“相當(dāng)?shù)难a償標(biāo)準(zhǔn)”是需要進(jìn)一步研究的。

注釋：

①參見《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二條。

②程漱蘭：《集體土地流轉(zhuǎn)不是為資本打破“防火墻”》，《人民論壇》2011年第3期。

③參見《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條第三款。

④陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第263頁。

⑤郭春紅等：《“城中村”集體土地概括國有化問題探討》，《浙江經(jīng)濟》2004年第7期。

責(zé)任編輯韓成軍

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1007－905X（2012）10－0034－02

2012-05-20

河南省教育廳軟科學(xué)基金項目（2011A630056）

唐戰(zhàn)立（1968—），男，河南長葛人，許昌學(xué)院法政學(xué)院副院長，副教授，許昌學(xué)院法律援助中心主任，河南世紀(jì)風(fēng)律師事務(wù)所兼職律師，研究方向為民商法學(xué)。