李 凱，侯 潔

（1.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105；2.廣西民族大學 法學院，廣西 南寧530006）

論量刑情節(jié)的沖突及其處理

李 凱1，侯 潔2

（1.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105；2.廣西民族大學 法學院，廣西 南寧530006）

量刑情節(jié)的沖突實際上是趨重情節(jié)與趨輕情節(jié)在量刑適用上的抵觸，具體可以分為責任刑情節(jié)沖突和預防刑情節(jié)沖突。當發(fā)生責任刑情節(jié)沖突時，根據(jù)各責任情節(jié)寬嚴作用賦予其相應的系數(shù)進行抵銷，從而得出責任刑點；當發(fā)生預防刑情節(jié)沖突時，必須根據(jù)預防的需要賦予其相應的系數(shù)進行數(shù)量折抵。在任何場合，預防刑情節(jié)的適用都不能突破責任刑點的限制。通過這種系數(shù)的抵銷不斷對基準刑進行修正，進而實現(xiàn)宣告刑的合理化。

量刑情節(jié)的沖突；責任刑；預防刑；抵銷法

社會生活復雜多變，每個刑事案件的事實都是獨特的，而刑法規(guī)定具有穩(wěn)定性和抽象性。因此，無論是在刑事立法上還是在司法實踐中都難以避免量刑情節(jié)的沖突。然而，在司法實踐中，既無相關的法律規(guī)定又無明確的司法解釋可循，長期以來，沖突的處理五花八門，造成了法律適用上的不統(tǒng)一和不平等，嚴重損害了法律的權威和司法機關的公信力。司法實踐亟需理論界解決量刑情節(jié)沖突的問題，該問題也一直是刑法理論界的一個難題，但相關研究還不充分，并且學者們意見不一，因此，有必要對其進行進一步的探討。

一、量刑情節(jié)沖突的表現(xiàn)形式

處理量刑情節(jié)的沖突，首先必須明確沖突的表現(xiàn)形式。如果對此不能了然于心，提出的沖突解決方案難免不周全，也就難以解決所有的沖突問題。

目前學界關于沖突的表現(xiàn)形式可謂是見仁見智，有學者認為沖突的表現(xiàn)形式可分為：（1）法定情節(jié)和酌定情節(jié)的沖突；（2）法定情節(jié)中應當情節(jié)和可以情節(jié)的沖突；（3）應當情節(jié)中多功能（幅度）情節(jié)和單功能（幅度）情節(jié)的沖突；（4）酌情情節(jié)中趨重情節(jié)和趨輕情節(jié)的沖突。[1]也有學者認為量刑情節(jié)沖突主要表現(xiàn)為：（1）影響量刑作用大的情節(jié)和影響量刑作用小的情節(jié)的沖突；（2）確然情節(jié)、或然情節(jié)、放任情節(jié)的沖突；（3）適應量刑公正性情節(jié)和適應量刑個別性情節(jié)的沖突；（4）適應個別預防的情節(jié)和一般預防的情節(jié)的沖突；（5）罪中情節(jié)與罪前、罪后情節(jié)的沖突。[2]應當說學者們的上述觀點是值得我們肯定的，但是有一些問題還是有待商榷，需要進一步地檢討。

首先，我們要善于透過事物的表面現(xiàn)象去尋找事物的本質。無論量刑情節(jié)的表現(xiàn)形式如何，量刑情節(jié)只能是趨重的或者是趨輕的，而沖突的實質是作用力的相互抵觸，因此，量刑情節(jié)的沖突從本質上來說無非表現(xiàn)為逆向情節(jié)的沖突。當然，在多個同向量刑情節(jié)并存的情形下，如何適用量刑情節(jié)的確是個復雜的問題。如在減輕和從輕情節(jié)并存的時候，是直接適用減輕情節(jié)從而排斥從輕情節(jié)還是在減輕情節(jié)的基礎上從輕，是值得我們探討的問題。多個同向量刑情節(jié)并存的情形，從根本上說不具有量刑適用上的抵觸性，因而不屬于量刑情節(jié)的沖突，本文在此也不討論。對此，我們有必要強調沖突的實質是量刑適用上的抵觸。

其次，法定情節(jié)與酌定情節(jié)也不可能在任何時候都存在沖突（量刑適用上的抵觸），它們之前的區(qū)別只是法律規(guī)定的形式不同而已。具體而言，法定量刑情節(jié)刑法規(guī)定得較為明確具體，量刑時必須予以考慮。而酌定量刑情節(jié)規(guī)定得較為抽象概括，刑法未作明文規(guī)定，是根據(jù)刑法的精神與有關的刑事政策，由司法人員根據(jù)具體案情酌情予以考慮的情節(jié)。常見的酌定量刑情節(jié)主要有犯罪的手段、犯罪的時空及環(huán)境條件、犯罪的對象、犯罪造成的結果、犯罪的目的與動機、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科等。但是作為法律用語，恐怕不能簡單地認為具體的規(guī)定和抽象概括的規(guī)定之間存在什么沖突。如法定從輕情節(jié)和酌定從輕情節(jié)，從本質上說它們是屬于多個同向量刑情節(jié)并存的場合，否則便違背了沖突的實質，即量刑適用上的抵觸。同理，所謂影響量刑作用大的情節(jié)和影響量刑作用小的情節(jié)的沖突、適應量刑公正性情節(jié)和適應量刑個別性情節(jié)的沖突、適應個別預防的情節(jié)和一般預防的情節(jié)的沖突、罪中情節(jié)與罪前、罪后情節(jié)的沖突也并非一定會發(fā)生量刑情節(jié)的抵觸。比如，適應量刑公正性的從輕情節(jié)與適應量刑個別性的從輕情節(jié)就不會發(fā)生量刑情節(jié)實質上的沖突。

最后，應當情節(jié)和可以情節(jié)是兩種完全不同性質的量刑情節(jié)，在學理上也無任何爭議。應當情節(jié)是一種法律的硬性規(guī)定,法官具有遵守的義務，沒有自由裁量、任意選擇的權利；可以情節(jié)是一種法律的授權性規(guī)定，法官有權根據(jù)案件的具體情況，決定是否實現(xiàn)刑法規(guī)定的內容，表明一種傾向性意見。但在量刑的具體運用階段，可以情節(jié)一旦被予以考慮并運用，即決定實現(xiàn)刑法規(guī)定的內容，最終必然要以應當情節(jié)面目出現(xiàn)或者說向應當情節(jié)轉化。具體而言，雖然法律規(guī)定可以型情節(jié)由法官根據(jù)案件的具體情況決定是否適用，但在量刑的具體運用階段，一旦法官選擇適用了可以情節(jié)，可以情節(jié)實質上與應當情節(jié)無異，如果法官沒有選擇適用可以情節(jié)，那么所謂的“量刑情節(jié)的沖突”也就根本不存在。法官是根據(jù)法律規(guī)定并結合案件的具體情況，作出應當或不應當?shù)臎Q定，最終體現(xiàn)在刑事判決書中的量刑情節(jié)不可能存在可以又不可以的情形。比如，我國《刑法》第23條規(guī)定，未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。法律雖然規(guī)定未遂犯作為可以情節(jié)，但在具體的操作應用中，只能要么比照既遂犯從輕或者減輕處罰，要么不比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而不可能在判決中出現(xiàn)既可以又不可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰的這種情況。再者，無論是應當情節(jié)還是可以情節(jié)，要么是趨重，要么是趨輕，而不可能出現(xiàn)同一情節(jié)既趨重又趨輕。如前所述，那么應當情節(jié)與可以情節(jié)也非一定會發(fā)生量刑情節(jié)的沖突。同理，多功能（幅度）與單功能（幅度）情節(jié)雖然也是兩種不同性質的量刑情節(jié)，但在司法實踐的具體操作中，多功能（幅度）情節(jié)也必然要向單功能（幅度）情節(jié)轉化。因此兩者在適用中是相通的。

綜上，這些情節(jié)的不同不是量刑情節(jié)沖突的根本表現(xiàn)形式，只是根據(jù)不同的標準從不同的角度對量刑情節(jié)進行了不同的分類。實際上，量刑情節(jié)沖突的表現(xiàn)可以高度概括為一種形式:趨輕情節(jié)與趨重情節(jié)之間的沖突。這也體現(xiàn)了量刑情節(jié)沖突問題的內容與形式的高度統(tǒng)一。[3]嚴格來說，這種概括尚有不妥之處。因為從刑罰的正當化根據(jù)出發(fā)，我們可以將量刑情節(jié)分為責任刑情節(jié)和預防刑情節(jié)。而責任刑和預防刑并不是等量齊觀、綜合考慮之關系，而是預防刑被限定在責任刑之內。責任刑情節(jié)是確定責任刑的根據(jù)，而預防刑情節(jié)只能在責任刑之下起作用。責任刑趨重（趨輕）情節(jié)當然不會也不可能與預防刑趨輕（趨重）情節(jié)發(fā)生沖突。因此，量刑情節(jié)沖突的表現(xiàn)形式具體可以分為責任刑情節(jié)的趨輕與趨重的沖突和預防刑情節(jié)的趨輕與趨重的沖突。值得注意的是，筆者的這個結論是建立在責任主義之上的（是以責任主義為基礎的）。下面筆者將對貫徹責任主義原理進行重點闡述。

二、責任主義是量刑應當貫徹的基本原則

責任主義是刑法的基本原則，它不僅影響定罪，也制約著量刑。然而，不論是在我國理論界還是司法實務中，責任主義對量刑的指導和制約作用都沒有得到應有的重視。量刑是否客觀公正，不能僅憑經(jīng)驗、感覺判斷，而是要以刑罰的正當化根據(jù)為標準來評價。也就是說，明確刑罰的正當化根據(jù)是我們解決具體量刑問題的重要前提。我國通說認為，刑罰的正當化根據(jù)由報應的正義性和預防犯罪目的的合理性兩方面構成。刑罰的裁量不僅要與罪刑本身的輕重相適應，同時還要考慮預防犯罪目的的必要性。因此，有學者指出：“刑罰理論必須從處理報應與預防的關系上即責任刑與預防刑的關系意義上，探討一種真正的或者另一種更為重要意義的量刑基準，從而使責任主義在量刑中得到具體貫徹?！盵4]

那么，責任刑與預防刑之間的關系到底應當如何處理才更加科學合理？特別是，當以責任為基礎的刑罰和預防犯罪目的所需的刑罰不同時（如罪刑責任輕但預防犯罪的必要性大，或者罪刑責任重但預防犯罪的必要性?。?，我們該如何裁量刑罰？對此，刑法理論界一直存在著點的理論與幅的理論之爭。點的理論認為，以責任為基礎的刑罰（責任刑）只能是某個特定的刑罰點，法官應當在這個點之下考慮預防犯罪的目的。而幅的理論認為，責任刑不是某個特定的刑罰點而是具有一定的幅度，只能在此幅度的范圍內考慮預防犯罪的需要。顯然，幅的理論存在諸多不足，而點的理論更宜為我國所接受。首先，并和主義的刑罰正當化根據(jù)為點的理論奠定了理論根據(jù)；其次，點的理論是消極的責任主義在量刑中的具體運用；最后，點的理論劃定了與責任相適應的刑罰上限，可以避免不必要的重刑。[5]

因此，我們必須注重責任主義對量刑的指導和制約作用，在我國現(xiàn)行法律框架內采取較為合理的量刑方案：(1)根據(jù)案件的違法性與有責性事實確定一個與之相對應的法定刑；（2）在不考慮各種寬嚴情節(jié)的情況下，在法定刑幅度內確定一個大致的量刑點，即量刑基準；（3）根據(jù)責任刑情節(jié)確定責任刑點；（4）在點之下考慮預防刑情節(jié)，從而確定宣告刑。

三、沖突的解決路徑——抵消法之提倡

科學規(guī)范地處理量刑情節(jié)的沖突，無疑是正確適用量刑情節(jié)所必須解決的一個重要問題。我國當前比較通行的量刑方法，一般采用傳統(tǒng)意義上的經(jīng)驗估量法，即參照司法實踐經(jīng)驗，全面考慮各種輕重情節(jié)，并堅持逆向數(shù)情節(jié)不能一對一地相抵消，綜合地估量出所判刑罰。具體而言，對于既有從重又有從輕或者減輕甚至免除處罰情節(jié)的犯罪分子，要根據(jù)案件的具體情況，全面考慮案件的各種情節(jié)，綜合分析來決定刑罰的輕重，而不能僅根據(jù)其中某一情節(jié)來判處刑罰。[6]由于此種方法對于怎樣綜合分析并沒有明示，缺乏具體的操作標準，主觀隨意性大，難免會出現(xiàn)量刑不適當?shù)膯栴}。正因如此，不少學者提出了諸多新的量刑方法，具體包括分別綜合判斷說[7]、絕對抵銷說[8]、相對抵銷說[9]以及優(yōu)勢情節(jié)說[10]。值得一提的是絕對抵銷說，相對于其它量刑方法，絕對抵銷說的涵括力更大，不論是在國外還是在國內學界呼聲都比較高，操作簡便，具有實用性，得到了實務部門的肯定與提倡，是我國司法經(jīng)驗的總結。下面筆者僅重點論述絕對抵銷說。

絕對抵銷說是指，在存在量刑情節(jié)沖突的場合，應當根據(jù)各寬、嚴情節(jié)所反映的趨輕、趨重系數(shù)進行折抵。如果各寬嚴情節(jié)所反映的輕重系數(shù)相等，則可直接抵銷；如果所反映的系數(shù)不相等，則剩余的系數(shù)為基礎刑(量刑基準)之上的情節(jié)適用結果。

提及絕對抵銷說，反對論者主要擔心采取抵銷法會影響各量刑情節(jié)發(fā)揮各自獨立的功能。因為雖然同樣是趨輕或趨重情節(jié)，但它們所反映實質內容各不相同。比如，有的是因為一般預防的必要性大而從重，有的是因為特殊預防的必要性小而從輕。如果采用抵銷法，豈不是一般預防的需要可以和特殊預防的需要相抵銷。對此，筆者不以為然。誠然，各量刑情節(jié)確有其各自不同的實質內容，但這并不妨礙我們在量刑時將其用統(tǒng)一、大致的正負數(shù)字表示出來。因為，各情節(jié)所要達到的最直接目的即對量刑的影響是一致的。如果各情節(jié)對量刑不發(fā)生任何影響，那么，既定的量刑指針（基準刑）當然也不會變。我們知道，給量刑情節(jié)賦值是在充分考慮各情節(jié)的寬嚴作用下來確定其相適應的輕重系數(shù)，那么，將兩者相加減后的剩余系數(shù)作為基礎刑之上的適用結果，不僅符合量刑時應全面考慮各量刑情節(jié)原則，也符合罪刑相適應原則。對此，有學者曾指出：“無論各情節(jié)份量大小如何，在具體案件中司法人員均應將其賦予一定的輕重系數(shù)。而一旦表現(xiàn)為數(shù)量關系，則當然可以進行抵銷或相加減?！盵11]最高人民法院量刑指導意見也明確指出，多種量刑情節(jié)并存時，根據(jù)各個量刑情節(jié)的調節(jié)比例，采取同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調節(jié)比例，再對基準刑進行調節(jié)。[12]因此，不能簡單地說，采取抵銷法并未考慮各種量刑情節(jié)，實際上它是一種更為精確的綜合判斷。

不過，我們必須指出，所謂在量刑情節(jié)沖突的情況下可以抵銷，絕非機械地加減運算，而是權衡各個沖突情節(jié)之后所作的價值評價的結果。在此，筆者并不贊同學者們提出的電腦量刑。世界上沒有兩片相同的樹葉，“相同的案件必須做出相同的判決”只是人們的臆想，電腦量刑帶來的機械正義將抹殺個案正義。

如前所述，量刑情節(jié)的沖突的表現(xiàn)形式具體可以分責任刑情節(jié)的趨輕與趨重的沖突和預防刑情節(jié)的趨輕與趨重的沖突。那么，如何解決量刑情節(jié)的沖突實際上就是如何解決責任刑情節(jié)之間的沖突和預防刑情節(jié)之間的沖突的問題。因此，我們必須明確區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)。如何處理兩者之間的關系，則是解決量刑情節(jié)沖突的重要內容，絕不能簡單地將責任刑趨輕（趨重）情節(jié)與預防刑趨重（趨輕）情節(jié)直接相抵銷，否則可能違背責任主義原則。

具體而言，當發(fā)生責任刑情節(jié)沖突時，應當根據(jù)責任刑情節(jié)的寬嚴作用賦予其相應的輕重系數(shù)進行數(shù)量折抵，從而得出責任刑點。當發(fā)生預防刑情節(jié)沖突時，必須在責任刑點之下考慮，根據(jù)一般預防、特殊預防的必要性大小賦予其相應的系數(shù)進行數(shù)量折抵。無論如何，預防刑情節(jié)的適用都不能突破責任刑點的限制。在既發(fā)生責任刑的情節(jié)沖突又發(fā)生預防刑情節(jié)沖突時，按照上述步驟依次進行。因此，在保證各情節(jié)輕重系數(shù)基本合理的前提下，采取抵銷法，實際上就是對基礎刑的不斷修正，進而實現(xiàn)宣告刑罰的合理化。當然，這種量刑情節(jié)的綜合平衡問題還有待進一步研究，但我們相信，隨著量刑理論研究的日趨深入，我國的量刑活動在遵循罪刑法定原則、責任主義原則的基礎之上將會更加科學、合理。

[1]蘇惠漁.量刑與電腦——量刑公正合理應用論[M].上海:百家出版社,1989:130-131.

[2]馬克昌.刑法學全書[M].上海:上?？茖W技術文獻出版社,1993:202.

[3]陳航.量刑情節(jié)的沖突問題研究[J].法學研究,1995(5):75.

[4]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京:法律出版社,2011:497.

[5]張明楷.責任主義與量刑原理[J].法學研究,2010(5):133-134.

[6]高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,1989:278.

[7]周振想.刑罰適用論[M].北京:法律出版社1990:286.

[8]周光權.量刑情節(jié)沖突及其解決的爭議問題研究[J].中外法學,1999(4):123-126.

[9]邱興隆.刑罰學[M].北京:群眾出版社,1989:415.

[10]胡學相.量刑的基本理論研究[M].武漢:武漢大學出版社,1998:207.

[11]莫開勒.量刑導論[D].北京:中國人民大學,1997:81.

[12]最高人民法院關于印發(fā)《人民法院量刑指導意見（試行）》通知[J].司法業(yè)務文選,2010(38):40.

D924

A

1673―2391(2012)03―0118―03

2011—11—10

李凱，男，廣東人，湘潭大學法學院；侯潔，女，湖南長沙人，廣西民族大學法學院。

【責任編校：陶 范】