張 月

（華中師范大學 政法學院，武漢430079）

論金融機構(gòu)破產(chǎn)中司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的關(guān)系

張 月

（華中師范大學 政法學院，武漢430079）

金融機構(gòu)的特殊性使其破產(chǎn)制度需要司法權(quán)和行政監(jiān)管權(quán)的共同參與。司法權(quán)的公正保護和行政監(jiān)管權(quán)的系統(tǒng)防范，構(gòu)成金融機構(gòu)破產(chǎn)制度的權(quán)力分配基礎(chǔ)。嚴格的金融機構(gòu)破產(chǎn)制度應以司法權(quán)為中心，以公正的法律程序保障破產(chǎn)的有序?qū)嵤?，并充分發(fā)揮行政監(jiān)管權(quán)的防范和管理作用，合理統(tǒng)一兩者在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的職責定位。

金融機構(gòu)破產(chǎn)；司法權(quán)；行政監(jiān)管權(quán)；權(quán)力分配

我國金融機構(gòu)破產(chǎn)制度在《企業(yè)破產(chǎn)法》中已得到明確確定。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條的規(guī)定，我國市場經(jīng)濟正式采用金融機構(gòu)作為公眾公司而非特殊行業(yè)這個國際標準，將金融機構(gòu)納入司法破產(chǎn)體系并使之接受市場考驗。企業(yè)破產(chǎn)由司法權(quán)主導，適用普通司法程序，但金融機構(gòu)自身的特殊性及其與監(jiān)管機構(gòu)的聯(lián)系，使其破產(chǎn)制度的具體規(guī)定需要考慮金融機構(gòu)涉及主體的特殊利益保護，以及破產(chǎn)程序中司法權(quán)和行政監(jiān)管權(quán)、行政監(jiān)管和司法破產(chǎn)重組之間的關(guān)系，其重點在司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的協(xié)調(diào)與分配。

一、司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)參與金融機構(gòu)破產(chǎn)的必要性

司法權(quán)和行政監(jiān)管權(quán)是金融機構(gòu)破產(chǎn)制度中最重要的兩種權(quán)力形態(tài)，兩者同時參與金融機構(gòu)破產(chǎn)是基于金融機構(gòu)運行的特殊規(guī)律。司法權(quán)對于保障金融機構(gòu)破產(chǎn)中利益的均衡和公正具有不可替代的作用，而行政監(jiān)管權(quán)對于金融機構(gòu)運作各環(huán)節(jié)的監(jiān)管和系統(tǒng)風險防范，亦是破產(chǎn)制度構(gòu)建中必須重視的效果表現(xiàn)。

首先，金融機構(gòu)的外部風險需要嚴格的司法程序來保證破產(chǎn)正常實現(xiàn)。金融機構(gòu)具有很強的市場外部性和風險傳導性，對金融機構(gòu)適用企業(yè)破產(chǎn)制度，合理構(gòu)建金融機構(gòu)破產(chǎn)程序，不僅涉及金融機構(gòu)投資者和客戶的切身利益，還會影響到國家的經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定。設(shè)置合理的金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度，使陷入困境的金融機構(gòu)有序退出金融市場，既是維護金融穩(wěn)健運行，保障金融有序競爭的需要，也是提高金融市場資源配置效率、增強風險意識、維護市場紀律的需要。①鄭維煒、全小蓮：《論中國金融機構(gòu)破產(chǎn)的法律制度問題——以新<企業(yè)破產(chǎn)法>第134條為視角》，載《學理論》2008年第24期。金融機構(gòu)外部風險的表現(xiàn)之一在于其資產(chǎn)包括自有資產(chǎn)和客戶財產(chǎn)，破產(chǎn)中涉及權(quán)利關(guān)系多樣、權(quán)利主體廣泛，以完善的法律適用對破產(chǎn)進行有效規(guī)制，對于規(guī)范金融機構(gòu)財產(chǎn)分配、保護權(quán)利主體利益、協(xié)調(diào)平衡經(jīng)濟關(guān)系非常重要?，F(xiàn)代破產(chǎn)法不僅包括以變價分配為目標的清算制度，還包括以企業(yè)再建為目標的重整和和解制度。嚴格的破產(chǎn)司法程序，既可以使債權(quán)人的債權(quán)請求得到公正對待，對眾多權(quán)利人形成平等保障，同時還可以對破產(chǎn)機構(gòu)實現(xiàn)資源優(yōu)化組合，利用法律的衡平性來維護金融機構(gòu)退出市場的利益和平穩(wěn)。與傳統(tǒng)的行政強制相比，對金融機構(gòu)不論是適用普通法還是特別法，不論是破產(chǎn)重組還是破產(chǎn)清算，以權(quán)威、公正和嚴格為基礎(chǔ)的司法權(quán)在金融機構(gòu)破產(chǎn)制度中的主導性作用必不可少。

其次，金融機構(gòu)破產(chǎn)的有效實施需要行政監(jiān)管的系統(tǒng)性功能參與補充。合理的金融機構(gòu)破產(chǎn)需要有完善的法律制度作為支撐，如果法律不足以適當處理問題金融機構(gòu)、穩(wěn)定金融市場和社會經(jīng)濟，則需要由行政機關(guān)強有力的主動監(jiān)管來彌補法律滯后和被動的不足，或者為破產(chǎn)法律制度的適用提供信息支持和行政幫助，或者在破產(chǎn)程序中承擔一定組織和核查責任，甚至通過監(jiān)管預先避免金融機構(gòu)出現(xiàn)信用危機而導致破產(chǎn)的發(fā)生。行政監(jiān)管為適應金融機構(gòu)的特殊性和防范市場風險而設(shè)，監(jiān)管機構(gòu)在挽救金融市場失靈時，通過消除壟斷來引入競爭和提高效率，通過把握市場的外部性，金融業(yè)的戰(zhàn)略重要性、高風險性以及公眾信心的維系性來防范和解決金融系統(tǒng)風險與危機，通過解決信息不對稱性、保護各權(quán)利人利益來防止金融濫用和金融欺詐對公眾信心進而對整個金融體系的侵蝕和動搖。①韓龍：《規(guī)制與監(jiān)管:美國金融改革方案對金融法品性的再證明——解讀美國金融改革方案之法學理念與基礎(chǔ)》，載《河北法學》2009年第11期。這種系統(tǒng)防護是對金融機構(gòu)進行規(guī)制必不可少的環(huán)節(jié)，也是法律無法全面涉及的細節(jié)層面。

我國金融機構(gòu)市場退出的法律體系不完善，司法機構(gòu)在金融機構(gòu)破產(chǎn)領(lǐng)域可適用的具體法律規(guī)制不足，司法權(quán)在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的適用效果有限。而作為一種主動的執(zhí)行權(quán)力，金融監(jiān)管機構(gòu)的行政監(jiān)管權(quán)在規(guī)范金融機構(gòu)本身的效果方面，對避免出現(xiàn)危機的表現(xiàn)，與現(xiàn)代破產(chǎn)制重在緩解企業(yè)困境、維護社會安定的目標相一致。如果在金融機構(gòu)破產(chǎn)中合理引入監(jiān)管機構(gòu)的職能參與，綜合破產(chǎn)制度和行政監(jiān)管的規(guī)范作用，運用監(jiān)管機構(gòu)在日常監(jiān)督管理、風險防范和審核執(zhí)行等方面的直接優(yōu)勢，將可以有效彌補法律的不完備，也可以促進金融機構(gòu)破產(chǎn)從行政到司法的銜接和實現(xiàn)。

二、司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的地位

《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條的規(guī)定表明我國的市場經(jīng)濟正式接納金融機構(gòu)的破產(chǎn)，并充分肯定金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，賦予中央政府起草相關(guān)破產(chǎn)條例、實施辦法的權(quán)力，賦予監(jiān)管部門處理問題銀行和問題金融機構(gòu)的職權(quán)，與現(xiàn)有的《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》等法律、法規(guī)有關(guān)金融機構(gòu)破產(chǎn)的內(nèi)容相銜接。②李曙光：《新<企業(yè)破產(chǎn)法>與金融機構(gòu)破產(chǎn)的制度設(shè)計》，載《中國金融》2007年第3期。在此基礎(chǔ)上，可以認為我國金融機構(gòu)破產(chǎn)制度呈現(xiàn)出司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)并存補充的局面。為配合上述規(guī)定的實施，以《銀行業(yè)金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》為主導的金融機構(gòu)破產(chǎn)規(guī)則正在制定中。受金融危機中銀行破產(chǎn)負面效應的影響，該條例對金融機構(gòu)破產(chǎn)的設(shè)置，將堅持以盡量避免商業(yè)銀行破產(chǎn)為原則，以行政主導的接管為主，主要引導銀行重整?；诮鹑跈C構(gòu)在金融監(jiān)管機構(gòu)管理中的相關(guān)性，國務(wù)院法制辦有意將銀行、證券、保險和其他金融機構(gòu)破產(chǎn)一并納入《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》。③唐瑋：《<破產(chǎn)條例>力避金融機構(gòu)破產(chǎn)》，載《華夏時報》財經(jīng)/銀行版，2009年6月26日。在這樣的法律框架下，合理設(shè)置司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的權(quán)力分配更顯重要，金融機構(gòu)破產(chǎn)制度的有效構(gòu)建需要明確兩者的主導功效，分析兩者在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的應有地位。

行政監(jiān)管權(quán)的適用在于對金融機構(gòu)監(jiān)管的直接全面了解和專業(yè)有效處理。金融機構(gòu)的特殊性表現(xiàn)明顯，對此極具專業(yè)性的機構(gòu)的破產(chǎn)認定和破產(chǎn)實施，需要結(jié)合金融機構(gòu)管理模式與資產(chǎn)綜合評價，非法院可以完全掌握并合理實現(xiàn)的。對于金融機構(gòu)破產(chǎn)來說，其破產(chǎn)標準的確認等一些技術(shù)性問題是一項專業(yè)性較強的工作。如果由司法機關(guān)進行確認，則需要非常高的成本，而且存在相當大的難度，但金融機構(gòu)監(jiān)管當局則可以以合理成本將其標準化。因為金融機構(gòu)監(jiān)管當局作為金融業(yè)的日常管理者，制定了眾多的監(jiān)管標準和規(guī)章制度，同時也擁有熟悉金融業(yè)務(wù)運營的專業(yè)人員以及相應的設(shè)備和設(shè)施。因此，對于破產(chǎn)標準的界定、破產(chǎn)管理人的選任和撤換、破產(chǎn)管理人的職責等專業(yè)性較強的事項，金融監(jiān)管機構(gòu)最有發(fā)言權(quán)。④劉華、許可：《不完備法律理論框架下的金融機構(gòu)破產(chǎn)立法模式》，載《金融理論與實踐》2007年第10期。金融機構(gòu)破產(chǎn)的專業(yè)性、復雜性和市場外部性使法院在行使司法權(quán)時必定受限，金融監(jiān)管機構(gòu)行政權(quán)的介入可以在技術(shù)層面和系統(tǒng)風險防范角度給予法院有利支持，同時可以結(jié)合對金融機構(gòu)已有的接管和重組措施，有效節(jié)省金融機構(gòu)破產(chǎn)成本，以政策和公權(quán)力來維護更大范圍的金融市場的穩(wěn)定。

前已有述，司法權(quán)的作用在于用公正嚴格的程序來保護各權(quán)利主體的利益和問題金融機構(gòu)的平穩(wěn)。依據(jù)《銀行業(yè)金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》訂立之初的設(shè)想，金融監(jiān)管機構(gòu)將以接管來盡量避免金融機構(gòu)的破產(chǎn)，其在整個破產(chǎn)程序中居于關(guān)鍵地位，有權(quán)在金融機構(gòu)出現(xiàn)重大經(jīng)營風險時，采取接管、托管等措施，并在金融機構(gòu)進入破產(chǎn)程序后，仍進行一定的職權(quán)管理。這種在為預防金融機構(gòu)因破產(chǎn)而帶來巨大經(jīng)濟影響的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的管理金融機構(gòu)的設(shè)想，確實會有助于金融機構(gòu)的風險緩解和經(jīng)濟穩(wěn)定，但這不應成為減弱法院在破產(chǎn)制度中行使司法權(quán)的理由。真正破產(chǎn)程序包括的重整和破產(chǎn)清算，已經(jīng)為問題金融機構(gòu)的重建和再生留下空間。對破產(chǎn)債務(wù)的管理、取回權(quán)與別除權(quán)、撤銷權(quán)與抵銷權(quán)等諸多機制的采用，更能使其公正性超于行政監(jiān)管權(quán)。重整制度的設(shè)立基礎(chǔ)，即是把清理債務(wù)與拯救企業(yè)緊密結(jié)合，并以企業(yè)拯救為首要任務(wù)；其不僅著眼于包含在企業(yè)關(guān)系中的各方當事人利益，還著眼于企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中的地位以及企業(yè)的興衰存亡對社會生活的影響；同時，重整通過實體法上的保護和程序法上的公正來共同保障企業(yè)拯救和債務(wù)清理的公平有效。⑤覃有土：《商法學》，中國政法大學出版社2007年版，第217-219頁。如果金融機構(gòu)在被接管或托管之后仍不能有效解決債權(quán)債務(wù)問題，基于對債權(quán)人的廣泛保護，沒有理由排除破產(chǎn)重整的適用而一味強調(diào)行政機關(guān)的接管。

破產(chǎn)制度是以法律為中心的制度構(gòu)建，而非是以行政權(quán)為中心的行政措施，難以想象如果以行政監(jiān)管權(quán)為主導將如何發(fā)揮法院的公平裁判功能。對比監(jiān)管型破產(chǎn)和司法型破產(chǎn)，一方面，監(jiān)管型破產(chǎn)程序在大多數(shù)場合排斥了司法權(quán)的運用；另一方面，監(jiān)管型破產(chǎn)程序本身存在的缺陷不能給利益相關(guān)人提供足夠的法律保障。實際上，如果說監(jiān)管型破產(chǎn)程序較司法型破產(chǎn)程序更快捷的話，那也是因為前者回避了司法型破產(chǎn)中不可或缺的程序要求。⑥劉華、許可：《不完備法律理論框架下的金融機構(gòu)破產(chǎn)立法模式》，載《金融理論與實踐》2007年第10期。效益與效率問題只是司法過程中考慮的一個因素，法律保障的不只是經(jīng)濟利益，還有眾多超出經(jīng)濟利益之上的平等權(quán)利。既然《企業(yè)破產(chǎn)法》已明確金融機構(gòu)如果不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以適用重整或者破產(chǎn)清算制度，那么只要金融機構(gòu)進入真正意義上的破產(chǎn)程序，行政監(jiān)管權(quán)即使功能再強大也不能排斥正當司法權(quán)的適用。行政主導的接管托管應該考慮的是與重整的銜接，對破產(chǎn)的避免應是對破產(chǎn)清算這一具體程序的畏懼而非破產(chǎn)制度整體?？隙ㄐ姓α繉ζ飘a(chǎn)過程的介入也需要將行政干預納入法定的程序和條件中去規(guī)范，嚴格意義上的金融機構(gòu)破產(chǎn)仍應以司法權(quán)為主導。

三、司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的分配

司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的權(quán)力分配，主要體現(xiàn)在金融機構(gòu)破產(chǎn)的申請和破產(chǎn)措施的適用中，即司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)出現(xiàn)沖突的環(huán)節(jié)。在此論述的權(quán)力分配將建立在嚴格意義的金融機構(gòu)破產(chǎn)之上，明確司法權(quán)的主導地位，充分發(fā)揮行政監(jiān)管權(quán)的防范和管理作用，合理統(tǒng)一兩者在金融機構(gòu)破產(chǎn)中的職責定位。

首先，在破產(chǎn)申請上，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請，金融監(jiān)管機構(gòu)是合法的申請主體。這項規(guī)定是基于金融機構(gòu)破產(chǎn)標準技術(shù)性認定和破產(chǎn)外部性的影響而設(shè)，金融監(jiān)管機構(gòu)理應以金融機構(gòu)所有信息的持有者而成為最佳申請主體。同時，該項規(guī)定也體現(xiàn)出對金融機構(gòu)破產(chǎn)前置程序的處理。目前的法律法規(guī)對商業(yè)銀行、證券公司和保險公司的破產(chǎn)申請設(shè)置了前置程序，即必須經(jīng)過國務(wù)院相關(guān)部門的批準。由此，應先由金融監(jiān)管機構(gòu)對其進行審查，決定適用接管、托管或者提出破產(chǎn)申請。當然，這項破產(chǎn)申請的規(guī)定并不排除金融機構(gòu)本身及其債權(quán)人依法提出破產(chǎn)申請的權(quán)利。①朱少平：《關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的幾個問題》，載《中國金融》2007年第9期。但法院需要注意，對于必須由金融機構(gòu)提出申請的國有金融機構(gòu)和必須經(jīng)過批準的金融機構(gòu)，應依職權(quán)對其申請進行審查，未履行批準手續(xù)的不予受理。對于破產(chǎn)標準，金融機構(gòu)的動態(tài)和負債資產(chǎn)運營不同于一般企業(yè)，對清償不能和資不抵債的認定需要有專門的符合金融機構(gòu)的標準，該統(tǒng)一標準的制定和衡量由監(jiān)管機構(gòu)主導，而對具體破產(chǎn)案件的標準認定和審核，則由法院在受理破產(chǎn)申請和審理破產(chǎn)案件債權(quán)債務(wù)時進行。在標準明確的情況下，金融機構(gòu)破產(chǎn)與接管、托管的區(qū)分就更容易界定。

其次，在破產(chǎn)措施適用中，需要考慮重整制度與行政接管的銜接，安排破產(chǎn)重整與破產(chǎn)清算中司法權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的合理配置。接管、托管是排除破產(chǎn)司法參與的行政行為，是金融監(jiān)管機構(gòu)通過對問題機構(gòu)進行內(nèi)部整合和外部救助等方式以避免其撤銷或破產(chǎn)的措施。在金融機構(gòu)出現(xiàn)或即將出現(xiàn)重大風險的初期，可以以行政監(jiān)管為主，以強有力的行政救助來維護整體金融秩序的平穩(wěn)，避免金融機構(gòu)走向必須破產(chǎn)的境地。目前《商業(yè)銀行法》、《證券法》等對金融機構(gòu)實行救助的權(quán)限規(guī)定不足，在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》時將產(chǎn)生行政重組和司法重整的同時存在。相比之下，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的重整程序是由法院主導的程序，債權(quán)人在整個程序中擁有更多的發(fā)言權(quán)，可決定重整方案。法院主導的司法程序可以為破產(chǎn)程序提供更好的保障，并且有直接的權(quán)力和確定性、終局性、完整性。②鹿朋：《金融機構(gòu)破產(chǎn)立法中的重整問題思考——以銀行為例》，載《寧波廣播電視大學學報》2008年第6卷第2期。當金融機構(gòu)出現(xiàn)無力償債或可能時，如果在行政接管初期效果不佳，可以由監(jiān)管機構(gòu)向法院提出重整申請。對于不能完全適用重整的銀行業(yè)金融機構(gòu)，可在存款保險制度建立后，由存款保險機構(gòu)代表存款人行使集體債權(quán)人權(quán)利。

在確定進入嚴格司法破產(chǎn)程序之后，將以司法權(quán)為主導進行金融機構(gòu)破產(chǎn)的實現(xiàn)。當然，行政監(jiān)管權(quán)的參與必不可少。對于破產(chǎn)重整中破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、專業(yè)性技術(shù)性事項的認定和操作，都可由監(jiān)管機構(gòu)來實施；而對破產(chǎn)財產(chǎn)的認定、分配、破產(chǎn)債權(quán)的申報、確認等涉及當事人財產(chǎn)和財產(chǎn)性實體權(quán)利的確認，以及對破產(chǎn)宣告的裁定、變更、終止等涉及程序性規(guī)則的適用時，都應由法院依一般規(guī)定加以解決。

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D922.29

A

1673―2391(2012)03―0131―03

2011—12—20

張月，女，湖北襄陽人，華中師范大學政法學院。

【責任編校：江 流】