論回遷安置優(yōu)先權(quán)的司法解釋完善

李建華 王國柱

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228;吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130012)

論回遷安置優(yōu)先權(quán)的司法解釋完善

李建華 王國柱

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228;吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130012)

最高人民法院通過司法解釋賦予被征收人的回遷安置優(yōu)先權(quán)，在保護被征收人利益方面具有正當(dāng)性，但也存在“事后救濟”等弊端，可能造成對第三人的侵害，并與《物權(quán)法》中的物權(quán)變動規(guī)則相沖突。建議最高人民法院通過有關(guān)《物權(quán)法》實施的司法解釋，進一步明確回遷安置優(yōu)先權(quán)的適用條件，確保其內(nèi)容與《物權(quán)法》規(guī)定的和諧一致，并通過預(yù)告登記等制度補充其制度不足。

征收;回遷安置;優(yōu)先權(quán);預(yù)告登記

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》［法釋(2003)7號］(以下簡稱《解釋》)第7條第1款規(guī)定:“被拆遷人與拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應(yīng)予支持?！薄督忉尅返?條賦予被征收人①2011年1月21日公布并實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》第21條規(guī)定:“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。被征收人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)提供用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋，并與被征收人計算、結(jié)清被征收房屋價值與用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋價值的差價。因舊城區(qū)改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋?！痹摋l例以“征收”取代“拆遷”，“拆遷人”與“被拆遷人”的稱謂也更改為“征收人”與“被征收人”。優(yōu)先于第三人取得補償安置房屋的權(quán)利即為回遷安置優(yōu)先權(quán)。該條司法解釋確立的回遷安置優(yōu)先權(quán)對于保護被征收人的利益的確具有其正當(dāng)性和積極性，但由于該司法解釋內(nèi)容本身存在不足，尤其是該司法解釋出臺于《物權(quán)法》頒布實施之前，與《物權(quán)法》存在一定的不協(xié)調(diào)之處。對此，最高人民法院應(yīng)通過有關(guān)《物權(quán)法》實施的相關(guān)司法解釋，對該《解釋》進行完善，并確保其內(nèi)容與《物權(quán)法》規(guī)定的協(xié)調(diào)一致。本文擬對此問題予以探討。

一、回遷安置優(yōu)先權(quán)的司法解釋界定

(一)法律關(guān)系中的回遷安置優(yōu)先權(quán)

根據(jù)《解釋》第7條，如果征收人與被征收人以所有權(quán)調(diào)換形式訂立征收補償安置協(xié)議，征收人即應(yīng)當(dāng)以位置、用途特定的房屋對被征收人給予補償安置。這種補償安置一般稱之為回遷安置，廣義上的回遷安置既包括原地回遷安置，也包括異地安置。被征收人基于補償安置協(xié)議對征收人享有請求其按約定交付特定房屋的權(quán)利。如果征收人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被征收人即享有回遷安置優(yōu)先權(quán)?？梢姡督忉尅返?條規(guī)定了兩種回遷安置法律關(guān)系:一種是正常的回遷安置，征收人依約向被征收人履行交付房屋的義務(wù)，只涉及征收人和被征收人兩方當(dāng)事人;另一種是非正常的回遷安置，征收人違反協(xié)議約定，將該房屋另行出賣給第三人，涉及征收人、被征收人和第三人。本文探討的回遷安置優(yōu)先權(quán)就存在于這種非正常的回遷安置法律關(guān)系之中?；剡w安置優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生的原因包括以下方面:

1．征收人與被征收人訂立回遷安置協(xié)議?；剡w安置協(xié)議是征收人與被征收人按照所有權(quán)調(diào)換(產(chǎn)權(quán)調(diào)換)方式訂立的補償安置協(xié)議。所謂產(chǎn)權(quán)調(diào)換，是指征收人用自己建造或購買的房屋與被征收房屋進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，并按被征收房屋的評估價和調(diào)換房屋的市場價結(jié)算調(diào)換差價的行為。從雙方的權(quán)利和義務(wù)考察，征收人的義務(wù)是以自行建造或者購買的房屋交付并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于被征收人;被征收人則以放棄被征收房屋的所有權(quán)為對價，換取征收人提供的安置房屋的所有權(quán)。這種以所有權(quán)調(diào)換為內(nèi)容的協(xié)議，屬于互易合同，可以視為特殊的買賣合同，征收人相當(dāng)于出賣人，被征收人相當(dāng)于買受人。

2．在回遷安置協(xié)議訂立之后到被征收人取得房屋所有權(quán)之前存在著時間間隔。在回遷安置協(xié)議訂立之后，可能因為安置房屋尚未建成等原因，無法即時辦理所有權(quán)變更登記，被征收人取得的權(quán)利僅是請求征收人在房屋建成之時交付房屋，并向己方轉(zhuǎn)移所有權(quán)的債權(quán)?！霸谌魏我粋€所有權(quán)變動的立法模式之下，想排除時間差，并由此從根本上杜絕一物二賣現(xiàn)象是不可能的?！雹亳R新彥:《一物二賣的救濟與防范》，《法學(xué)研究》2005年第2期。由于回遷安置房屋在簽訂回遷安置協(xié)議之時多處于“待建”或者“在建”狀態(tài)，訂立合同與辦理所有權(quán)變更登記的時間間隔可能更長，發(fā)生“一物二賣”行為的可能性也就更大。

3．征收人與第三人訂立以回遷安置房屋為標的物的買賣合同。因為在回遷安置協(xié)議簽訂后，房屋建成并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于被征收人之前，征收人還是房屋的所有權(quán)人或者掌握著對待建房屋的處分權(quán)，此時征收人有可能將回遷安置房屋通過合同方式轉(zhuǎn)讓給第三人。征收人對安置房屋的另行出售屬于有權(quán)處分，在債法上，征收人與第三人訂立的買賣合同是有效的。征收人通過回遷安置協(xié)議將房屋轉(zhuǎn)讓給被征收人，又通過買賣合同將同一房屋轉(zhuǎn)讓給第三人。該“一物二賣”行為是導(dǎo)致回遷安置優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的直接原因。

4．被征收人與第三人之間產(chǎn)生權(quán)利沖突。被征收人通過回遷安置協(xié)議獲得了請求征收人交付房屋的債權(quán)，第三人通過買賣合同同樣獲得了請求征收人交付房屋的債權(quán)，這兩個債權(quán)雖然成立時間有先后之分，但效力是平等的。征收人的“一物二賣”行為導(dǎo)致了被征收人和第三人權(quán)利的沖突，沖突的解決需要賦予一方優(yōu)先于他方的權(quán)利?！督忉尅焚x予被征收人的回遷安置優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)了對被征收人的特別保護，也使得被征收人的權(quán)利變?yōu)樘貏e債權(quán)，具有了優(yōu)先性，可以對抗第三人的債權(quán)。

(二)回遷安置優(yōu)先權(quán)的屬性

優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特殊優(yōu)先權(quán)，特殊優(yōu)先權(quán)是在債務(wù)人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的優(yōu)先權(quán)，旨在保證與特定財產(chǎn)有牽連的特殊債權(quán)獲得優(yōu)先受償，以保護正常的商事交易，維護交易公平;一般優(yōu)先權(quán)是在債務(wù)人的所有財產(chǎn)上設(shè)定的優(yōu)先權(quán)，旨在解決與特定財產(chǎn)無牽連的特殊債權(quán)的優(yōu)先受償問題。②孫新強:《我國法律移植中的敗筆——優(yōu)先權(quán)》，《中國法學(xué)》2011年第1期。關(guān)于優(yōu)先權(quán)有兩種立法例:法國和日本將優(yōu)先權(quán)置于民法中規(guī)定，而德國和瑞士在民法之外對其予以規(guī)定。之所以會有這樣的區(qū)別，是因為前者認為優(yōu)先權(quán)是一項獨立的民事權(quán)利，具有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì);而后者則認為優(yōu)先權(quán)不是一項獨立的權(quán)利，而是特殊債權(quán)所特有的一種特殊效力——優(yōu)先受償效力。③徐元彪:《從國外優(yōu)先權(quán)立法例看我國物權(quán)立法對優(yōu)先權(quán)之取舍》，《廣西社會科學(xué)》2006年第11期。這兩種立法例雖然對于優(yōu)先權(quán)的獨立地位有不同的認識，但顯然都承認優(yōu)先權(quán)的附從性。④袁輝根:《拆遷補償安置協(xié)議優(yōu)先權(quán)的效力評析》，《中國房地產(chǎn)》2010年第2期。我國現(xiàn)行立法不承認優(yōu)先權(quán)是一種獨立的擔(dān)保物權(quán)。

優(yōu)先權(quán)在交易關(guān)系中發(fā)揮著平衡當(dāng)事人利益的功能，在不同的物權(quán)變動模式下優(yōu)先權(quán)所保護的側(cè)重點又有所不同。在法國和日本，由于采取了意思主義的物權(quán)變動模式，即只要出賣人和買受人就標的物的買賣達成合意，即使買受人還沒有支付價款，同時標的物仍由出賣人占有，買受人也會立即取得標的物的所有權(quán)。為了保護出賣人的債權(quán)，法律規(guī)定了出賣人的優(yōu)先權(quán)。而在德國和瑞士，由于采取了形式主義的物權(quán)變動模式，當(dāng)事人之間除了債權(quán)合意外，還需要登記或者交付才能發(fā)生所有權(quán)的變動，因此在債權(quán)合同訂立后特定公示行為完成之前，出賣人仍然是所有權(quán)人，無需賦予其優(yōu)先權(quán)。不僅如此，出賣人如果“一物二賣”，將會對買受人的利益構(gòu)成重大威脅，為了防止“一物二賣”，可以在特定情形下賦予買受人優(yōu)先權(quán)。

從性質(zhì)上看，《解釋》第7條賦予被征收人的回遷安置優(yōu)先權(quán)屬于買受人的優(yōu)先購買權(quán)。從《解釋》第7條的文義來看，一旦被征收人通過補償安置協(xié)議取得了對特定回遷房屋的請求權(quán)，被征收人即可獲得回遷安置優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)效力極強，能夠阻止任何第三人就該房屋獲得與被征收人相同的權(quán)利。

二、回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋的利弊分析

(一)《解釋》中回遷安置優(yōu)先權(quán)的正當(dāng)性分析

《解釋》第7條旨在通過設(shè)定被征收人對回遷安置房屋的優(yōu)先取得權(quán)，防止征收人將該房屋出售給第三人，導(dǎo)致被征收人無法取得房屋的所有權(quán)。筆者認為，保證被征收人取得安置房屋的所有權(quán)具有重要的法律意義和社會意義。就法律意義而言，當(dāng)事人之間訂立的合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿栏褡袷?，被征收人通過安置補償協(xié)議獲得的、對安置房屋的請求權(quán)具有正當(dāng)性和合法性，征收人違反合同約定“一物二賣”的行為應(yīng)當(dāng)受到否定性的評價;就社會意義而言，保證被征收人取得回遷安置房屋能夠有效緩解社會矛盾，實踐中，一些征收人將補償安置協(xié)議中約定的回遷安置房屋出售給第三人，導(dǎo)致被征收人無法回遷，使被征收人喪失了基本的生活住所和生產(chǎn)經(jīng)營場所，產(chǎn)生了新的城市貧民，造成被征收人集體上訪，嚴重影響社會穩(wěn)定。

(二)《解釋》中回遷安置優(yōu)先權(quán)存在的缺陷

盡管《解釋》第7條保證被征收人取得回遷房屋權(quán)利的宗旨是正當(dāng)?shù)?，但是，該回遷安置優(yōu)先權(quán)的設(shè)置也存在著重大的缺陷和弊端。

1．《解釋》對被征收人和第三人進行了有失公允的利益衡量

《解釋》第7條對被征收人和第三人的利益進行了衡量，認定被征收人的利益應(yīng)得到特殊保護，因此賦予被征收人回遷安置優(yōu)先權(quán)以對抗第三人。優(yōu)先權(quán)的設(shè)置一般是基于立法政策目標與社會價值目標的考量，只有需要法律特別保護的主體才能享有優(yōu)先權(quán)，而與買受房屋的第三人相比，被征收人并不當(dāng)然處于弱勢地位。第三人作為房屋的買受人，極有可能因為出賣人的故意隱瞞、房屋權(quán)屬信息公示制度不健全等原因，無法準確掌握房屋的權(quán)屬和交易狀況，無法獲知該房屋已經(jīng)成為回遷安置房屋的事實，而善意購買該房屋。在此情況下，第三人也是交易中的弱者。如果不考慮第三人的利益，一味地優(yōu)先保護被征收人的利益，顯然有失公允。實際上，被征收人的真正弱勢地位體現(xiàn)在征收法律關(guān)系之中，與征收人相比，被征收人處于弱勢地位，為征收人設(shè)置特定的義務(wù)和限制征收人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是保護被征收人利益的主要途徑。

2．《解釋》不恰當(dāng)?shù)夭扇　笆潞缶葷贝胧┍Ｗo被征收人的利益

《解釋》第7條將被征收人利益的保護時點置于征收人將房屋出售給第三人之后，屬于“事后補救”措施。征收人將回遷安置房屋另行出售給第三人，已經(jīng)對被征收人的利益構(gòu)成了現(xiàn)實的侵害，第三人也因為“一物二賣”加入到法律關(guān)系之中，此時賦予被征收人優(yōu)先取得權(quán)，實際上就是通過剝奪第三人的權(quán)利來保障被征收人的權(quán)利。如此保護被征收人，其負面效應(yīng)過大。筆者認為，可以采取“事前預(yù)防”的措施保護被征收人的利益，將保護被征收人利益的時點提前?？梢栽谡魇杖伺c被征收人訂立回遷安置協(xié)議的同時，將回遷安置房屋的權(quán)利狀態(tài)予以公示，這樣可以有效地預(yù)防“一物二賣”行為的發(fā)生，第三人即使購買回遷安置房屋，也很難以“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道此房屋為回遷安置房屋”進行抗辯，被征收人的回遷安置優(yōu)先權(quán)就具有較為充分的正當(dāng)性。

3．《解釋》規(guī)定的回遷安置優(yōu)先權(quán)可能與物權(quán)變動的規(guī)則相違背

根據(jù)我國立法采取的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，債權(quán)合同效力的發(fā)生只能引起債權(quán)變動的法律后果，并不直接引起物權(quán)變動;不動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的發(fā)生，必須以生效的債權(quán)合同與登記行為的完成作為條件。在房屋所有權(quán)登記尚未辦理之前，征收人仍然是房屋所有權(quán)人，有權(quán)對房屋進行處分。在不存在合同無效的情形下(如第三人與出賣人以損害先買人利益為目的，惡意串通而訂立合同)，征收人就回遷安置房屋與第三人簽訂的買賣合同也是有效合同。在兩個買賣合同均為有效的情況下，房屋所有權(quán)歸屬于先行辦理所有權(quán)登記的買受人。如果第三人先于被征收人辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，第三人就成為房屋的所有權(quán)人，被征收人就無權(quán)主張回遷安置房屋的所有權(quán)。這是物權(quán)變動的一般規(guī)則，是公示公信原則的必然要求，也是保障交易安全的應(yīng)然做法。然而，《解釋》第7條在出賣人與第三人辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的情況下，依然賦予被征收人優(yōu)先取得回遷安置房屋的權(quán)利，是違反物權(quán)變動規(guī)則的做法，破壞了公示公信原則，違反了法律保護交易安全和善意第三人的立法宗旨。

三、回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋的完善

目前，最高人民法院正在起草有關(guān)《物權(quán)法》實施的司法解釋，可以通過該司法解釋完善上述《解釋》中有關(guān)回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋的不足，并實現(xiàn)與《物權(quán)法》規(guī)定的和諧一致，以更好地實現(xiàn)回遷安置優(yōu)先權(quán)的司法價值，并促進《物權(quán)法》的實施。

(一)完善回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋規(guī)定的思路

1．明確回遷安置優(yōu)先權(quán)的適用條件

《解釋》第7條沒能正確地平衡回遷安置當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，也沒有全面考慮不同法律制度之間的協(xié)調(diào)，而是概括性地賦予被征收人回遷安置優(yōu)先權(quán)，造成了明顯的制度缺陷。筆者認為，被征收人的回遷安置優(yōu)先權(quán)并非在任何情況下都存在，即使存在回遷安置優(yōu)先權(quán)，也應(yīng)設(shè)置一定的限制條件，以保證其在實現(xiàn)制度價值的同時，不會損害第三人的權(quán)利。

(1)征收人(出賣人)與第三人訂立房屋買賣合同之后，第三人尚未取得房屋所有權(quán)之前，被征收人可以享有回遷安置優(yōu)先權(quán)。被征收人通過回遷安置協(xié)議獲得的權(quán)利和第三人通過買賣合同獲得的權(quán)利同為債權(quán)?；诠舱叩目剂亢吞貏e保護的需要，可以對其中的一種債權(quán)給予特別的保護，賦予其優(yōu)先于另一種權(quán)利的效力，但必須有充分而正當(dāng)?shù)睦碛伞１徽魇杖嗽谡魇贞P(guān)系中處于弱勢地位，被征收人能否順利取得回遷安置房屋，關(guān)系到民生、人權(quán)和社會穩(wěn)定，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以特別保護。當(dāng)被征收人的回遷安置權(quán)面臨第三人債權(quán)的挑戰(zhàn)時，怎樣才能既優(yōu)先保護被征收人的回遷安置權(quán)，又不使第三人的權(quán)利受到不應(yīng)有的損害呢?這就需要確定回遷安置優(yōu)先權(quán)行使的條件，將回遷安置優(yōu)先權(quán)限定在特定的范圍之內(nèi)。筆者認為，應(yīng)當(dāng)考慮第三人的主觀意圖，只有在第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該房屋為回遷安置房而仍然購買時，被征收人才能行使回遷安置優(yōu)先權(quán)。買受人的主觀意圖對其自身的權(quán)利義務(wù)有直接的影響，這一點也被《合同法》所承認?！逗贤ā返?50條規(guī)定:“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?51條規(guī)定:“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第一百五十條規(guī)定的義務(wù)?！笨梢?，如果買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道買賣標的物具有權(quán)利瑕疵，出賣人將就此免除擔(dān)保義務(wù)，由權(quán)利瑕疵所導(dǎo)致的后果將由買受人自行承擔(dān)。明知有權(quán)利瑕疵而購買，體現(xiàn)出買受人愿意承受法律上不利益的主觀意圖，在此情形下，被征收人行使回遷安置優(yōu)先權(quán)實屬合理，不能認為是對第三人(買受人)利益的侵犯。

(2)如果征收人(出賣人)與第三人訂立合同，并且已經(jīng)辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，取得了房屋所有權(quán)，被征收人不再享有回遷安置優(yōu)先權(quán)?！段餀?quán)法》確立了以公示為要件的物權(quán)變動規(guī)則，權(quán)利人經(jīng)過登記取得的不動產(chǎn)所有權(quán)具有極大的穩(wěn)定性和安全性，善意第三人取得的所有權(quán)得到了全面的保護，這是物權(quán)立法在保障交易安全上的巨大進步。在《物權(quán)法》頒布之后，某些可能與所有權(quán)相沖突的優(yōu)先權(quán)的效力也受到了限制，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是典型的例證。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第118條規(guī)定:“出租人出賣房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán);出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！钡捎谠摻忉屌c《物權(quán)法》的規(guī)則相沖突，造成了司法實踐上的困境，因此，該解釋從2008年12月24日起被廢止。2009年7月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第21條規(guī)定:“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”該解釋第24條規(guī)定，如果第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持。承租人優(yōu)先購買權(quán)的演變對回遷安置優(yōu)先權(quán)的完善具有重要參考價值。任何具有優(yōu)先性的債權(quán)都不能與物權(quán)變動的一般規(guī)則相沖突，否則就是舍本逐末、掛一漏萬的做法。①在目前的司法實踐中，法官正在形成對于回遷安置優(yōu)先權(quán)的正確認識。他們認為:“征收補償協(xié)議中的補償房屋未在國土部門辦理登記手續(xù)，開發(fā)商將補償房屋再出售于他人或?qū)⒃摲慨a(chǎn)用于抵押，而且辦理了登記手續(xù)。這種情況可以參照最高院關(guān)于商品房買賣的司法解釋處理，判令開發(fā)商賠償征收戶高于市場價的價款。”見高艷華、黃翔翔:《房屋拆遷糾紛在民事審判中的若干疑難問題——對徐州中院房屋拆遷安置補償合同糾紛案件的調(diào)查》，《學(xué)理論》2010年第36期。

2．完善回遷安置優(yōu)先權(quán)的配套制度

回遷安置優(yōu)先權(quán)具有兩個顯著的特點:其一，事后救濟性，回遷安置優(yōu)先權(quán)是在征收人將房屋出售給第三人以后才產(chǎn)生的權(quán)利;其二，對抗性，回遷安置優(yōu)先權(quán)屬于特殊債權(quán)，具有對抗第三人債權(quán)的效力?；剡w安置優(yōu)先權(quán)的事后救濟性導(dǎo)致權(quán)利保護的被動性，在征收人將房屋出售給第三人之后再行救濟，可能會因為第三人的善意和物權(quán)變動規(guī)則的限制，致使回遷安置優(yōu)先權(quán)無法行使;回遷安置優(yōu)先權(quán)的對抗性如果不通過公示使第三人知曉，會損害第三人的利益和交易安全。因此，回遷安置優(yōu)先權(quán)自身存在不足之處，需要其他制度加以補充。

(1)通過預(yù)告登記制度對回遷安置優(yōu)先權(quán)進行公示

預(yù)告登記是對不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)(取得權(quán))進行的登記，其目的在于限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利，從而保障該被登記的請求權(quán)的實現(xiàn)。①溫世揚:《物權(quán)法要義》，法律出版社2007年版，第26頁。預(yù)告登記制度的制度價值就在于防止“一物二賣”，是一種典型的“事前預(yù)防”措施?！段餀?quán)法》第20條第1款中規(guī)定:“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力?！比绻魇杖伺c被征收人簽訂回遷安置協(xié)議后，將被征收人對回遷安置房屋的取得權(quán)進行預(yù)告登記(也可以對“回遷安置優(yōu)先權(quán)”進行明確的預(yù)告登記)，征收人即使通過合同將該房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人也無法取得該房屋所有權(quán)。預(yù)告登記制度阻卻了第三人取得房屋所有權(quán)的可能性，也確保了被征收人取得房屋所有權(quán)的優(yōu)先性。通過“預(yù)告登記”制度進行事先預(yù)防，可以有效地保障被征收人的權(quán)利免受“一物二賣”行為的威脅，克服了單純優(yōu)先權(quán)制度“事后救濟”的弊端。另外，對回遷安置優(yōu)先權(quán)進行預(yù)告登記，避免了優(yōu)先權(quán)不以公示為要件(秘密性)所帶來的弊端，更有利于第三人知曉回遷安置房屋的交易狀況，也更容易判斷第三人是否知道該房屋為回遷安置房的主觀意圖，更有利于強化回遷安置優(yōu)先權(quán)的對抗性?！段餀?quán)法》第20條第1款中規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)債權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記?！卑凑铡段餀?quán)法》的規(guī)定，是否進行預(yù)告登記是當(dāng)事人的行為自由，法律不予強制。但考慮到征收法律關(guān)系的特殊性和被征收人利益保護的緊迫性，可以對回遷安置優(yōu)先權(quán)進行強制預(yù)告登記，以此保證回遷安置優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)。

(2)通過回遷安置前置程序保護被征收人的利益

回遷安置前置程序是指征收人必須首先對被征收人進行房屋回遷安置(也包括就近安置)，然后再進行征收。采取這種方式，有利于確保被征收人取得回遷安置房屋?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第21條規(guī)定:“因舊城區(qū)改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋?！痹摋l例對回遷安置進行了原則性的規(guī)定，在因為舊城改造而進行的征收活動中，對被征收人應(yīng)當(dāng)予以原地安置或就近安置，但并沒有規(guī)定回遷安置前置程序。

盡管目前大部分地區(qū)征收補償還在采取“先搬遷、后回遷”或“邊搬遷、邊回遷”的做法，但有的城市卻已經(jīng)先行一步，采取了“先回遷、再搬遷”的做法。這是一種政府主導(dǎo)的征收和搬遷方式。舊城改造的地塊首先由城市土地收儲中心進行土地收儲和搬遷整理，變?yōu)閮舻匾院笤俚酵恋亟灰资袌錾线M行招標、拍賣和掛牌，一改過去由房地產(chǎn)開發(fā)商自行組織搬遷的狀況。土地收儲為政府提供了大量的閑置土地，政府可以進行統(tǒng)籌規(guī)劃，可以提前建設(shè)回遷安置房屋。②2008年中國城市管理進步獎推薦案例:《長春“先回遷，再拆遷”推進棚戶區(qū)改造》，《領(lǐng)導(dǎo)決策信息》2008年第33期。回遷安置前置程序的進步意義非常明顯:一方面，回遷安置房屋已經(jīng)建成，在回遷安置協(xié)議達成后可以立即辦理過戶登記，減少了“一房二賣”發(fā)生的幾率。另一方面，回遷安置前置程序可以促進搬遷項目更好地完成，避免了被征收人因臨時安置遭受的損失，同時也減輕了政府的負擔(dān)。從保護被征收人利益的視角觀察，回遷安置前置程序和預(yù)告登記程序同為“事前預(yù)防”措施。

(二)完善回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋的條文設(shè)計建議

為了實現(xiàn)回遷安置優(yōu)先權(quán)司法解釋與《物權(quán)法》制度的協(xié)調(diào)一致，更好地發(fā)揮回遷安置優(yōu)先權(quán)的保障功能，同時保護善意第三人的權(quán)利，建議在《物權(quán)法》實施的司法解釋中對《解釋》中關(guān)于回遷安置優(yōu)先權(quán)規(guī)定的不足予以修改和完善，可設(shè)計如下若干司法解釋的條文:

1．回遷安置優(yōu)先權(quán)確認條款?；剡w安置協(xié)議是回遷安置優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，回遷安置優(yōu)先權(quán)是對被征收人享有的債權(quán)的特別保護，其性質(zhì)屬于債權(quán)優(yōu)先權(quán)，可以對抗其他的一般債權(quán)。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將回遷安置優(yōu)先權(quán)在《物權(quán)法》實施的司法解釋中予以確認。該條文設(shè)計為:“征收人與被征收人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立回遷安置協(xié)議，明確約定征收人以位置、用途特定的房屋對被征收人予以補償安置，被征收人享有優(yōu)先于其他債權(quán)人取得回遷安置房屋的權(quán)利?！?/p>

2．回遷安置優(yōu)先權(quán)預(yù)告登記條款。為了使回遷安置優(yōu)先權(quán)具有公示性，應(yīng)當(dāng)規(guī)定強制預(yù)告登記制度?！段餀?quán)法》實施的司法解釋有必要對預(yù)告登記制度予以完善和細化，應(yīng)該以此為契機，將回遷安置優(yōu)先權(quán)強制預(yù)告登記制度納入其中。該條文設(shè)計為:“征收人與被征收人訂立回遷安置協(xié)議后，征收人應(yīng)當(dāng)協(xié)助被征收人辦理回遷安置房屋預(yù)告登記，征收人不予協(xié)助的，被征收人可以單方申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)被征收人同意，處分該房屋的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力?！?/p>

3．回遷安置優(yōu)先權(quán)行使條件條款。如果征收人與被征收人按照規(guī)定辦理了預(yù)告登記，征收人未經(jīng)被征收人同意處分回遷安置房屋的，因為無法發(fā)生物權(quán)變動的效力，第三人只能取得對回遷安置房屋的債權(quán)，此時被征收人行使回遷安置優(yōu)先權(quán)當(dāng)無異議。但是，《物權(quán)法》實施的司法解釋還應(yīng)當(dāng)對沒有辦理預(yù)告登記情形下的“一房二賣”行為進行規(guī)制，并設(shè)定回遷安置優(yōu)先權(quán)的行使條件。該條文設(shè)計為:“征收人與被征收人未就回遷安置房屋辦理預(yù)告登記，征收人未經(jīng)被征收人同意，將回遷安置房屋另行出售給第三人，如果第三人尚未取得房屋所有權(quán)，并且第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該房屋為回遷安置房屋的，被征收人可以優(yōu)先于第三人取得該房屋。如果第三人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，被征收人不享有對回遷安置房屋的優(yōu)先取得權(quán)?！?/p>

通過在《物權(quán)法》實施司法解釋中規(guī)定上述條款，可以實質(zhì)性地改變《解釋》不加區(qū)分授予被征收人回遷安置優(yōu)先權(quán)的局面，使回遷安置優(yōu)先權(quán)得以在合理的范圍內(nèi)行使，并實現(xiàn)與《物權(quán)法》制度的協(xié)調(diào)一致。

D913．2

A

1003－4145［2012］06－0005－05

2012－03－05

李建華，海南大學(xué)法學(xué)院教授、吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。王國柱，吉林大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生，青島科技大學(xué)法學(xué)院講師。

本文是教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“我國民法典中私權(quán)一體化與三元結(jié)構(gòu)的立法設(shè)計”(項目編號:11YJA820038)、教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大招標項目“我國民法典中私權(quán)保護制度的立法設(shè)計”(項目編號:09JJD820010)以及吉林大學(xué)創(chuàng)新團隊建設(shè)項目“權(quán)利本位與中國民法法典化”的階段性成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)