汪全勝 張 鵬

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法律文本中“法的原則”條款的設(shè)置論析

汪全勝 張 鵬

法的原則條款一般規(guī)定在法的總則中，構(gòu)成了該法規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的基本準(zhǔn)則或原理的條款。它的價(jià)值在于確保法的規(guī)則的正當(dāng)性、指導(dǎo)法律解釋、判斷法律沖突以及進(jìn)行法律的漏洞補(bǔ)充；其設(shè)定依據(jù)不僅在于它所調(diào)整的對(duì)象的性質(zhì)與種類,而且要求與憲法的原則與規(guī)定為基礎(chǔ)。法的原則條款在司法適用過(guò)程中須嚴(yán)格遵守一定的條件與程序，即在規(guī)則不能的情況下，通過(guò)將法的原則具體化而引申為能夠裁判案件的具體規(guī)則。我國(guó)法的原則條款設(shè)置在結(jié)構(gòu)技術(shù)以及語(yǔ)言表達(dá)技術(shù)上需進(jìn)一步改進(jìn)與完善。

法的原則； 法的規(guī)則； 設(shè)置依據(jù)； 設(shè)置技術(shù)

法構(gòu)成的基本要素有法的概念、法的原則與法的規(guī)則，當(dāng)然，在數(shù)量上法律規(guī)則占絕對(duì)多數(shù)①?gòu)埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》， 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第49頁(yè)。。但考察法的發(fā)展歷史可以看出，近現(xiàn)代以前的觀點(diǎn)如分析法學(xué)派認(rèn)為，法的要素構(gòu)成就只是法的規(guī)則即“命令”規(guī)則。法的原則作為法的構(gòu)成要素，應(yīng)該是近現(xiàn)代以后隨著立法技術(shù)的進(jìn)步而產(chǎn)生的一種結(jié)果，有學(xué)者以民法典原則的確立為例來(lái)說(shuō)明，“在古代及近代的成文法里，都只有法律規(guī)則，但是法律規(guī)則由于其明確性、具體性，調(diào)整的范圍有限，無(wú)法有效應(yīng)對(duì)社會(huì)中層出不窮的新情況，作為一種立法技術(shù)的改進(jìn)，現(xiàn)代民法典為了克服成文法之局限性，在民法典里加入具有模糊性的法律原則，并賦予法官自由裁量權(quán)，以此來(lái)擴(kuò)大法律的涵蓋范圍。”②徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，第352頁(yè)。在現(xiàn)代中國(guó)，不僅是民法通則，其他部門法中也都有“法的原則”條款，而且是法律文本中不可缺少的條款，通常置于法的總則結(jié)構(gòu)中。從法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化角度來(lái)看，法的原則條款設(shè)置的規(guī)范化是法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化的組成要素，也是法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化的表現(xiàn)。

一、法的原則范疇及法的原則條款

法的原則在法律文本中就呈現(xiàn)為“法的原則”條款，就成為部門法立法的原則。那么法的原則與法的指導(dǎo)思想有什么區(qū)別呢？周旺生認(rèn)為：“立法指導(dǎo)思想是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要的理論根據(jù)，是為立法活動(dòng)指明方向的理性認(rèn)識(shí)。它反映立法主體根據(jù)什么思想、理論立法和立什么樣的法，是執(zhí)政者的意識(shí)在立法上的集中體現(xiàn)”，而“立法基本原則是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)。它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過(guò)程中特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識(shí)和立法制度的重要反映”。這兩者的關(guān)系可概括為：“立法指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則，立法基本原則是規(guī)范化、具體化的主要的立法指導(dǎo)思想。立法指導(dǎo)思想要通過(guò)立法基本原則等來(lái)體現(xiàn)和具體化，立法基本原則須根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來(lái)確定，兩者緊相關(guān)聯(lián)?！?周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第66頁(yè)。立法主體在制定任何一個(gè)部門法時(shí)，都受一定的立法指導(dǎo)思想來(lái)指導(dǎo)，但在法律文本中不需要將立法指導(dǎo)思想確定下來(lái)，而是通過(guò)法律原則、法律規(guī)則等來(lái)具體體現(xiàn)。

除了法的原則與法的指導(dǎo)思想有一定關(guān)聯(lián)外，法的原則與法的價(jià)值也有一定的聯(lián)系。任何法都要堅(jiān)持一定的基本價(jià)值，“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值，在這些價(jià)值中，較為重要的是自由、安全和平等等”*[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，北京：華夏出版社，1987年，“前言”第1頁(yè)。。法的價(jià)值是任何法都具有的、內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)與尺度，它是通過(guò)法的作用而體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果，而法的作用則是離不開法的各要素的功能，可以說(shuō)是法的要素包括法的原則發(fā)揮作用的結(jié)果。但法的原則，在現(xiàn)代立法實(shí)踐中，一般是通過(guò)具體的條款表現(xiàn)出來(lái)的法的內(nèi)容性規(guī)定。

法的原則條款一般是指部門法中以具體條文明確“法的原則”內(nèi)容的規(guī)定，可以說(shuō)法的原則在法律文本中就是指部門法原則。法的原則條款在法律文本中有的呈現(xiàn)出幾個(gè)條款的規(guī)定，如《立法法》第三、四、五、六條分別規(guī)定了《立法法》的四項(xiàng)原則：憲法原則、法治原則、民主原則與科學(xué)原則；也有的將法的原則表述為一個(gè)完整的法條，如《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”。因此，法的原則條款在法律文本中有不同的規(guī)定方式。

同時(shí)，我們這里講的法的原則條款是指法律文本中法的總則中規(guī)定的法的原則內(nèi)容，而不是法的分則中規(guī)定的某一種行為原則的內(nèi)容，比如《行政處罰法》第四條規(guī)定的“行政處罰遵循公正、公開的原則。”這是行政處罰法的基本原則，但涉及行政處罰某一具體環(huán)節(jié)或行為，也有法的原則的規(guī)定，如《行政處罰法》第四十六條規(guī)定：“作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離”。這也是一項(xiàng)原則，即罰繳分離原則，但這個(gè)原則是行政處罰執(zhí)行階段所遵守的一個(gè)原則，它不能構(gòu)成《行政處罰法》的基本原則。

二、法的原則條款設(shè)置的價(jià)值與功能

(一)法的原則是部門法規(guī)則形成的基礎(chǔ)與本源，是法的規(guī)則正當(dāng)性的根據(jù)

“法律原則貫穿所在法律的具體規(guī)定之中，對(duì)其他所有的法律規(guī)范都具有統(tǒng)攝功能”，“在法律原則基礎(chǔ)上制定更加細(xì)密、具體的法律規(guī)則，以貫徹法律原則的內(nèi)容，就是任何法律的制定、乃至司法活動(dòng)都必須關(guān)注的問題”。*謝暉、陳金釗：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2005年，第69頁(yè)。實(shí)際上，在一個(gè)具體的部門法立法中，法的原則是法的規(guī)則形成的基礎(chǔ)與本源，法的規(guī)則是實(shí)現(xiàn)法的原則的具體化的、可操作性的規(guī)定，法的規(guī)則是法的原則的展開，沒有明確的法的規(guī)則，則法的原則難以實(shí)現(xiàn)其功能，如我國(guó)《憲法》第三十三條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，這種憲法原則顯然對(duì)與之相關(guān)的法律規(guī)范如《憲法》第四十八條“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”具有指導(dǎo)意義。

同樣，法的規(guī)則制定離不開法的原則，是法的規(guī)則正當(dāng)性的根據(jù)。任何一部法律主要是法的規(guī)則所組成的有機(jī)統(tǒng)一的體系，這些法的規(guī)則體系必須統(tǒng)一于法的原則之下?！按_定某一原則、政策或政治道德準(zhǔn)則是制定法及判例所蘊(yùn)含的，其標(biāo)準(zhǔn)是該原則、政策或政治道德準(zhǔn)則構(gòu)成了最完善的法律理論的一部分，這個(gè)理論又能證明已確立的制定法及判例中的具體法律規(guī)則是正當(dāng)?shù)??！?劉星：《法律是什么》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第123頁(yè)。

(二)法的原則對(duì)部門法規(guī)則的解釋發(fā)揮指導(dǎo)作用

法律解釋是法律實(shí)施與實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，“為了將抽象的普遍性規(guī)則適用于具體的事實(shí)、關(guān)系和行為，就必須對(duì)法律進(jìn)行解釋。在這一過(guò)程中，原則就構(gòu)成了理解法律的指南，尤其當(dāng)法律的含義存在著作出復(fù)數(shù)解釋的可能時(shí)，原則就成為在各種可能的解釋中進(jìn)行取舍的主要依據(jù)?！?朱景文主編：《法理學(xué)》，第152頁(yè)。安·塞德曼也認(rèn)為：“一般原則條款可以用清楚的字詞闡明法案的目的，這有助于解釋法律?！?[美]安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼、那林·阿比斯卡：《立法學(xué)理論與實(shí)踐》，劉國(guó)福、曹培等譯，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2008年，第418頁(yè)。也就是說(shuō)，能夠明確闡明法案的目的的法的原則條款，對(duì)法的規(guī)則有明確的指導(dǎo)作用。“法律原則或者法律原理是法律秩序的‘內(nèi)部體系’，在實(shí)踐中常常被用以糾正被適用者認(rèn)為不盡如人意的法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，校正不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范的含義……，例如，民法上的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等原則，行政法上的正當(dāng)程序、信賴保護(hù)等原則，均可以在解釋具體規(guī)范時(shí)作為依據(jù)。”*孔祥?。骸斗山忉尫椒ㄅc判解研究》，北京：人民法院出版社，2004年，第392頁(yè)。

(三)法的原則是法的規(guī)則沖突的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

由于立法技術(shù)或立法者認(rèn)識(shí)等的因素的影響，法的規(guī)則體系并不總是協(xié)調(diào)一致的，而且規(guī)則與事物的本質(zhì)之間也不總是絕對(duì)對(duì)應(yīng)的，如果總是依據(jù)法律規(guī)則來(lái)辦事，就會(huì)不可避免地遇到法律規(guī)則之間的沖突，這種法律規(guī)則之間的沖突有的可能出現(xiàn)在同一個(gè)部門法中，也有的可能出現(xiàn)在不同的部門法中。

司法實(shí)踐中規(guī)則沖突有兩種形態(tài)：一種是顯性的規(guī)則沖突，即針對(duì)某一糾紛，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律規(guī)則可以適用，且適用的結(jié)果不一致；另一種是隱性的規(guī)則沖突，即對(duì)于某一糾紛法官適用于一規(guī)則，但同時(shí)與該事實(shí)類似的另一事實(shí)，卻因適用另一規(guī)則而導(dǎo)致完全不同的法律后果，也可稱之為類比的規(guī)則沖突*李克誠(chéng)、劉思萱：《論法律原則在我國(guó)司法裁判中的適用——以〈最高人民法院公報(bào)〉案例為范本的研究》，《法律適用》2008年第3期。。

當(dāng)法律規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，首先利用現(xiàn)有的解決規(guī)則的準(zhǔn)則如上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法。當(dāng)以上解決沖突的準(zhǔn)則都不適用時(shí)，就得考慮利用法的原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行選擇，這種選擇并沒有統(tǒng)一的模式，而更多的是結(jié)合個(gè)案對(duì)法的原則價(jià)值的分量。這種分量必須考慮：(1)應(yīng)受保護(hù)的法益的實(shí)現(xiàn)程度；(2)假使某條原則或某種利益必須做出讓步，那么考量其受損害的程度如何；(3)損害如何最小化，以貫徹權(quán)衡之際的比例原則——為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越達(dá)此目的所必要的程度*[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務(wù)印書館，1984年，第279、285、286頁(yè)。。

(四)法的原則可以進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充

由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性和變動(dòng)性，立法者對(duì)應(yīng)納入法律調(diào)整范圍的事項(xiàng)一時(shí)難以作出細(xì)致的規(guī)定，也可能因缺乏預(yù)見而未作規(guī)定，還可能因思慮不周而導(dǎo)致已有的規(guī)定在某些情況下不能合理地適用，否則即違反了法律的目的*朱景文主編：《法理學(xué)》，第152頁(yè)。。如此，法律出現(xiàn)漏洞不可避免。那么，對(duì)于法律漏洞的填補(bǔ)，有很多工具可以使用，如：“類推、反向類推、目的性限縮、‘事物的本質(zhì)’/法律概念或者機(jī)構(gòu)的‘本質(zhì)’、自由的(‘創(chuàng)造性的’)的法官造法”。*[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第381頁(yè)。但是法的原則作為“法源”，就必須對(duì)其“進(jìn)行具體化的操作，即要從原則中引申出更為具體的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)?！?孔祥俊：《法律方法論》(第三卷)，北京：人民法院出版社，2006年，第1496頁(yè)。要使抽象的法律原則不斷具體化，并最終適用于具體的案件事實(shí)，就是要求這一推導(dǎo)過(guò)程逐漸降低這種抽象程度和不確定程度，提高解釋結(jié)論和案件事實(shí)相連接的關(guān)聯(lián)度和緊密性。例如，在先占的案件中，法官運(yùn)用《物權(quán)法》中的物盡其用原則來(lái)填補(bǔ)漏洞，就必須確立具體的規(guī)則，如確定先占無(wú)主物的人取得該物的所有權(quán)的規(guī)則*王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角》，北京：法律出版社，2009年，第596頁(yè)。。

三、法的原則條款的設(shè)置依據(jù)

現(xiàn)行的法律文本基本上都確立一條或幾條的法的原則條款。我們要問，為什么某個(gè)或某些原則被確立為法的原則，這些法的原則的確立是由什么決定的？“法的原則的確立，有著一定的客觀依據(jù)，不是立法者隨意決定的。雖然某具體法律文件或法典中寫明的法的原則系立法者主觀所為，但立法者所以這樣規(guī)定，是有客觀依據(jù)的，是基于立法者對(duì)一定客觀依據(jù)的把握和理解。如果他們對(duì)一定客觀依據(jù)把握和理解全面、正確，則所規(guī)定的法的原則便正確、恰當(dāng)；否則，法律中所規(guī)定的原則便會(huì)偏離該法律所應(yīng)當(dāng)加以貫徹的原則。”*漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1993年，第135頁(yè)。那么法的原則條款設(shè)置的客觀依據(jù)有哪些呢，主要有兩類：

(一)法的基本任務(wù)以及調(diào)整對(duì)象的種類和性質(zhì)是法的原則條款確立的事實(shí)依據(jù)

法的基本任務(wù)是立法者意圖通過(guò)立法所實(shí)現(xiàn)的任務(wù)或目標(biāo)。任何法都不是憑空制定的，都有一定的立法目的或目標(biāo)。通常在法的總則中第一條，立法者就會(huì)開宗明義地闡明本法的目的或任務(wù)，如《公務(wù)員法》第一條規(guī)定了該法的立法目的：“為了規(guī)范公務(wù)員的管理，保障公務(wù)員的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)公務(wù)員的監(jiān)督,建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍，促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能，根據(jù)憲法，制定本法”?！端幤饭芾矸ā返谝粭l規(guī)定：“為加強(qiáng)藥品監(jiān)督管理，保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益，特制定本法。”實(shí)際上，部門法的立法目的或任務(wù)就是確立一定的秩序，如《公務(wù)員法》就是確立公務(wù)員的規(guī)范秩序，《藥品管理法》就是確立藥品管理的秩序。然而為實(shí)現(xiàn)這種立法目的或任務(wù)，根據(jù)我國(guó)的實(shí)踐慣例，得確立法的原則的框架，然后根據(jù)立法目的或法的原則，設(shè)計(jì)具體的法律規(guī)則，從而達(dá)到法所調(diào)整的目的或任務(wù)。

法是調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系的，不同種類或性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系需要確立不同的法的原則，不論是法的一般或基本原則還是部門法的原則甚至是部門法中的局部性原則。比如民法調(diào)整的是平等主體之間的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，這種性質(zhì)的調(diào)整對(duì)象就必然決定了平等主體之間處理關(guān)系的基本原則就是自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等；行政法調(diào)整的是國(guó)家行政管理關(guān)系，是國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)及其人員在與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政管理與被管理的關(guān)系，這種關(guān)系的性質(zhì)是主體之間關(guān)系是不平等的，存在著“命令與服從”、“管理與隸屬”這樣的關(guān)系，但又確保行政管理機(jī)關(guān)及其人員以及行政相對(duì)人的權(quán)利與利益，從而就決定了行政法必須要確立“依法行政”、“職權(quán)法定”、“合理行政”等原則。我國(guó)刑法的任務(wù)是通過(guò)懲罰犯罪、保護(hù)人民來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序，它調(diào)整的是犯罪與刑罰的關(guān)系，“在兼顧保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)秩序的目的之下，刑法追求的目標(biāo)是法律的公正平等的適用，不僅要對(duì)被告人和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，還要保護(hù)遭受犯罪侵害的被害人的權(quán)利”*黎宏：《刑法的機(jī)能和我國(guó)刑法的任務(wù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。。如此，刑法必須確立“罪刑法定”、“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。由于同一部門法有著同一的任務(wù)和調(diào)整對(duì)象，所以，同一部門法有著同一的調(diào)整原則。由于同一部門法當(dāng)中的不同種類(分支)法律規(guī)范在其各自的任務(wù)與調(diào)整對(duì)象種類性質(zhì)上有特殊性，所以，形成同一部門法之中的各局部性原則。由于人類社會(huì)各不同國(guó)家、不同歷史時(shí)期或國(guó)家所屬的不同歷史類型，它們的法所擔(dān)負(fù)的基本任務(wù)有基本共同點(diǎn)，法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系也有基本共同點(diǎn)，所以，法的原則也基本上相同。由于這些法在任務(wù)和所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)上，畢竟有所差別，所以形成各國(guó)法的特有原則*漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，第136頁(yè)。。

(二)憲法規(guī)定及原則是部門法原則條款設(shè)立的法律依據(jù)

憲法是其他部門法制定的基礎(chǔ)和依據(jù)，在我國(guó)的各部門法的“立法根據(jù)”條款中，都明確了這樣的原則“根據(jù)憲法，制定本法”。如《立法法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范立法活動(dòng)……根據(jù)憲法，制定本法。” 《刑法》第一條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！碑?dāng)然在一些情況下，有的部門法能夠從憲法規(guī)定中找到明確而直接的根據(jù)。如《憲法》第三十一條規(guī)定：“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！痹摋l就是我國(guó)香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法制定的直接依據(jù)。當(dāng)然，在某種情況下，我們看到雖然在部門法的“立法根據(jù)”條款中明確了“根據(jù)憲法，制定本法”，但在憲法的具體規(guī)定中難以找到對(duì)應(yīng)的法律條文的規(guī)定，這就意味著部門法的制定“根據(jù)憲法的精神、原則或價(jià)值”等來(lái)作為部門法制定的依據(jù)，不是直接依據(jù)，而是間接或隱含的依據(jù)。

但不論在憲法有直接的依據(jù)還是有間接的依據(jù)，憲法的原則是我國(guó)部門法原則條款設(shè)立的法律依據(jù)。憲法所確立的是我國(guó)法律的基本原則，各部門法所確立的是具體法律原則，基本法律原則是具體法律原則的根據(jù)與基礎(chǔ)，而具體法律原則是基本法律原則的具體化、部門化。比如民法的基本原則就是與憲法的有關(guān)原則有直接或間接的關(guān)系。“其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致,只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內(nèi)涵更寬泛。其余的原則如公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等是專屬于民法的原則,但它們與憲法中的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則之含義也是相通的”，“誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則與我國(guó)憲法第三十三條、第五十一條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則是完全契合的”。*馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，《法學(xué)》2005年第12期。

同樣我國(guó)刑法的制定不僅有憲法明確的條文依據(jù)，而且憲法確立的“保護(hù)人權(quán)原則”是刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則的基礎(chǔ)與根據(jù)?！皬谋Ｗo(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，我們必須為國(guó)家的刑罰權(quán)確立一個(gè)限度,即對(duì)刑罰權(quán)作出一個(gè)必要的限制，使之保持在合理的范圍之內(nèi)?！?徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001年，第515頁(yè)。同時(shí)，憲法也要求刑法對(duì)執(zhí)行刑法的公權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止其罪刑擅斷，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有根據(jù)代表社會(huì)契約而聯(lián)合起來(lái)的整個(gè)社會(huì)的立法者才能擁有這一權(quán)威。任何司法官員(他是社會(huì)的一部分)都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰”*[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993年，第11頁(yè)。。

因此，在設(shè)定具體部門法原則條款時(shí)要考察具體部門法的性質(zhì)、任務(wù)以及我國(guó)憲法所確立的基本原則。任何部門法所確立的“原則條款”應(yīng)能從憲法的法律規(guī)定或基本原則找到直接或間接的依據(jù)。這就是我國(guó)各部門法設(shè)定“原則條款”的法律依據(jù)即“憲法規(guī)定及原則”。

四、法的原則條款的司法適用

前文我們考察了法的原則條款的價(jià)值與功能，其中涉及到法的原則條款對(duì)法的規(guī)則的解釋指導(dǎo)作用、是法的規(guī)則沖突的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)法的漏洞補(bǔ)充等，這里所講的是法的原則條款的間接適用。

法的原則條款能不能直接適用？有學(xué)者認(rèn)為：“在司法實(shí)踐中適用法律的一般原則已司空見慣，適用法律未明文規(guī)定的一般原則也不乏其例”，“例如，行政法上的正當(dāng)程序原則就是典型的一般法律原則，在行政審判中已就經(jīng)常地用于衡量當(dāng)事人的行為，填補(bǔ)法律規(guī)定的空白”。*孔祥?。骸斗梢?guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補(bǔ)》，北京：人民法院出版社，2004年，第133頁(yè)。最高人民法院的司法解釋也對(duì)法的原則的司法適用給予了肯定與認(rèn)可。如最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]24號(hào))第七條第1款規(guī)定：“人民法院在審理域名糾紛案件中，對(duì)符合本解釋第四條規(guī)定的情形，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，可以適用民法通則第四條、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條第一款的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ?005年2月17日(2004)民三他字第10號(hào)函也采取了這種觀點(diǎn)，即：“對(duì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，使用與他人注冊(cè)商標(biāo)中的文字相同或近似的企業(yè)字號(hào)，足以使相關(guān)公眾對(duì)其商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，可以依照《民法通則》有關(guān)規(guī)定以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一、二款規(guī)定，審查是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，追究行為人的民事責(zé)任?！?/p>

但法的原則條款如何直接適用呢，也就是說(shuō)它直接適用的條件應(yīng)該是什么？有學(xué)者認(rèn)為，法的原則條款的直接適用必須符合這三個(gè)條件*舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期。：一是窮盡法律規(guī)則。二是法律原則不能徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。三是若無(wú)變更理由并經(jīng)論證，不得使用法律原則。我們認(rèn)為，法的原則條款的適用要非常慎重，必須在嚴(yán)格考察法的規(guī)則的情況下，在法的規(guī)則不能徑行適用時(shí)或者講“規(guī)則不能”情形出現(xiàn)時(shí)，才適用法的原則。關(guān)于法的規(guī)則不能情形，有四種情況：“一是由于法律規(guī)則本身屬于模糊不清或概念太抽象，造成語(yǔ)言解釋有歧義；二是如果直接嚴(yán)格適用法律規(guī)則就會(huì)導(dǎo)致不公正的法律后果；三是法律規(guī)定未作明確的規(guī)定或規(guī)定有漏洞；四是既可適用這種規(guī)則又可適用另一種規(guī)則，而這些可適用的法律規(guī)則之間存在相互沖突?！?張保生：《法律推理的理論與方法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第44頁(yè)。當(dāng)然出現(xiàn)以上情況時(shí)，如果能根據(jù)法的原則明確法的規(guī)則，則可根據(jù)該明確的法的規(guī)則來(lái)適用，如法律規(guī)則的沖突情況，如果法官能夠利用法的原則條款確定選擇適用某一規(guī)則，則舍棄另一規(guī)則；如果法的規(guī)則模糊不清或太抽象，則法官利用法的原則盡可能對(duì)該條款進(jìn)行解釋、分析與論證，使該規(guī)則明確及具體化，從而適用該規(guī)則。

正如前文我們考察的，法的原則適用還是需要對(duì)其“進(jìn)行具體化的操作，即要從原則中引申出更為具體的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)?！?孔祥俊：《法律方法論》(第三卷)，第1496頁(yè)。這個(gè)過(guò)程要有解釋、有分析、有論證，就是說(shuō)要進(jìn)行充分地說(shuō)理論證，“法律原則是需要去證成的東西?！?[美]貝勒斯：《法律原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第12頁(yè)。說(shuō)理論證的內(nèi)容一般包括：一是原則的識(shí)別，即要論證它是構(gòu)成部門法的原則條款的內(nèi)容。二是原則的適用條件：即已經(jīng)窮盡規(guī)則；同時(shí)針對(duì)個(gè)案說(shuō)明選擇所適用原則的條件，說(shuō)明是在規(guī)則模糊、規(guī)則缺失、規(guī)則沖突等何種場(chǎng)景下適用，是否有相沖突的規(guī)則或原則。三是原則的具體化過(guò)程：結(jié)合個(gè)案具體情況，說(shuō)明裁判者如何將原則與個(gè)案結(jié)合產(chǎn)生適宜于該案的價(jià)值評(píng)斷與規(guī)范*李克誠(chéng)、劉思萱：《論法律原則在我國(guó)司法裁判中的適用——以〈最高人民法院公報(bào)〉案例為范本的研究》，《法律適用》2008年第3期。。

五、法的原則條款規(guī)范化設(shè)置技術(shù)的完善

我國(guó)現(xiàn)行法律文本基本上都設(shè)置了法的原則條款，而且在立法技術(shù)上也逐漸規(guī)范。但還有一些方面需要在規(guī)范化設(shè)置上有所改進(jìn)：

第一，法的原則條款不應(yīng)缺失。法的原則條款是法的綱領(lǐng)，是規(guī)范法的規(guī)則設(shè)置的條款。從我國(guó)法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化角度來(lái)看，法的原則條款是我國(guó)法的總則的組成部分。但有一些法律法規(guī)并沒有設(shè)置法的原則條款，如《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組織法》、《國(guó)務(wù)院組織法》等。在以后法的修改中，這些法律關(guān)于缺失法的原則條款的現(xiàn)象應(yīng)該予以糾正。

第三，法的原則條款的語(yǔ)言表述盡可能準(zhǔn)確。雖然法的原則比法的規(guī)則更為抽象、宏觀，但并不是不可把握的，立法者在設(shè)計(jì)法的原則條款時(shí)，要注意法的原則條款語(yǔ)言表達(dá)的凝練，如民法的“自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用”等原則、刑法的“罪刑法定、罪刑相適應(yīng)”等原則，都是既言簡(jiǎn)意賅，又可理解與把握的。但我國(guó)有部門法中設(shè)置的法的原則條款太空泛，如《體育法》第3條規(guī)定：“國(guó)家堅(jiān)持體育為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國(guó)防建設(shè)和社會(huì)發(fā)展服務(wù)。體育事業(yè)應(yīng)當(dāng)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃。國(guó)家推進(jìn)體育管理體制改革。國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和公民興辦和支持體系事業(yè)?！边@個(gè)條款不僅空泛，更重要的是無(wú)法將其與我們所理解的法的原則聯(lián)系起來(lái)，不精練，顯得重復(fù)。

第四，法的原則條款的位置設(shè)置要科學(xué)。既然法的原則條款作為部門法整體的條款，那它就應(yīng)該放在法的總則位置。更具體一點(diǎn)，“可以確定在立法目的和依據(jù)之后”*周旺生：《立法學(xué)教程》，第523頁(yè)。?！胺稍瓌t應(yīng)當(dāng)集中表述，最好在一條中集中表述，至少是在前后相連的條款中表述，原則較多的可在條下分項(xiàng)表述。”*王臘生主編：《地方立法技術(shù)的理論與實(shí)踐》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2007年，第103頁(yè)。如果涉及部門法中某一章或某一節(jié)的“法的原則”條款，如《行政處罰法》中關(guān)于行政處罰執(zhí)行階段的“罰繳分離”原則，我們認(rèn)為應(yīng)將該條款置于本章或本節(jié)的第一條來(lái)表述。

第五，一些語(yǔ)詞的用法要規(guī)范。如我國(guó)《民法通則》第一章的章名為“基本原則”，根據(jù)一般的立法經(jīng)驗(yàn)，這第一章應(yīng)該稱之為“總則”，因?yàn)樵谠撜轮胁粌H有法的原則條款，還有立法目的條款、立法根據(jù)條款、法的適用范圍條款、法的調(diào)整對(duì)象條款等。用“基本原則”來(lái)表述法的總則的內(nèi)容不太合適，也會(huì)引起對(duì)民法基本原則的不正確理解。

[責(zé)任編輯：林舒]

OntheInclusionof“LegalPrinciple”ClausesinLegalTexts

WANG Quan-sheng ZHANG Peng

(Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China; Ludong University, Yantai 264000, P.R.China)

The legal principle clauses are usually included in the general provisions of a law and serve as the basis or the principle or the source of basic standards of the law. Such clauses are to ensure the legitimacy of rules, guide the legal interpretation of rules, judge legal conflicts and fill the loopholes of the rules. The inclusion of the legal principle should be consistent with not only the nature and category of the legal object but also the principles and provisions of the constitution. The inclusion of the legal principle clauses in the judicial process should strictly abide by certain conditions and procedures. In cases of “failing rules”, the legal principle could be made into specific rules to guide judicial practices. Efforts are required to further improve the technical structure and the wording regarding the inclusion of the legal principle clauses.

the principle of law; the rules of the law; setting basis; setting technology

本文受到2010年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”資助，同時(shí)也是國(guó)家社科基金“法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)11BFX003)的階段性成果。

汪全勝，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院教授，法學(xué)博士(威海 264209)；張鵬，魯東大學(xué)法學(xué)院講師，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院博士研究生(煙臺(tái) 264000)。