許 雄

(海南省人民政府辦公廳，海南 ?？?570204)

在地理標志與普通商標發(fā)生的權利沖突中，基于促進地區(qū)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展、保護農(nóng)民利益和傳統(tǒng)歷史文化的終極目的，對地理標志應采用有限優(yōu)先保護的原則。

一、地理標志創(chuàng)造的背景和前提

地理標志既是產(chǎn)地標記，也是質量標志，是一種商業(yè)標志類型的知識產(chǎn)權。根據(jù)Trips協(xié)議規(guī)定，地理標志是指這樣一種標記：其標示出某種商品來源于本協(xié)議某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關聯(lián)。[1]我國《商標法》第十六條對地理標志定義為：“標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志?！焙唵窝灾乩順酥局饕怯缮唐返脑a(chǎn)地名稱構成的。[2]例如，“安吉白茶”，就表示源產(chǎn)于浙江省安吉縣的白茶；“章丘大蔥”則是指源產(chǎn)于山東省章丘市的大蔥；“圖斯卡尼亞橄欖油”表示源產(chǎn)于意大利圖斯卡尼亞地區(qū)的橄欖油。地理標志向消費者傳達了產(chǎn)品來源地的信息，蘊含了產(chǎn)品產(chǎn)地的信譽，并保證了產(chǎn)品的質量和特征。產(chǎn)品的質量和特征歸結到底是由當?shù)靥囟ǖ牡乩憝h(huán)境、人文條件和歷史傳統(tǒng)決定的，一旦失去這些形成因素，產(chǎn)品也就喪失了固有的品質和特征。同時，由于農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)往往依賴氣候條件和地理環(huán)境，因此地理標志往往成為地區(qū)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品開拓新市場、發(fā)展地區(qū)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的知識產(chǎn)權工具，成為發(fā)展產(chǎn)品品牌和獲取較高產(chǎn)品附加值的手段。截至2011年底，地理標志注冊及初步審定總量達到1381件(其中外國在華注冊地理標志達38件)。[3]對于礦產(chǎn)品、工業(yè)品的地理標志申請，一般認為，該類產(chǎn)品僅僅是開采問題，缺乏與地理來源的關聯(lián)性，不應納入地理標志的保護范圍。[4]

根據(jù)地理標志的概念和保護旨趣，其形成或創(chuàng)造，必須倚靠地理環(huán)境、歷史文化的背景；或者說其創(chuàng)造過程既是一種地理因素的特質反映，也是一種特定區(qū)域歷史人文的積淀。中國幅員遼闊，地理環(huán)境、氣候環(huán)境的多樣性，以及悠久的農(nóng)耕文明歷史，決定中國存在眾多的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品。地理標志是產(chǎn)品地名權利化的結果，中國農(nóng)產(chǎn)品的多樣以及產(chǎn)地名稱的眾多，決定了地理標志多個存在的可能性。當然，這種多個存在的可能性，或者說存在許多產(chǎn)品地名獲得地理標志權利的可能性是針對其他國家和地區(qū)而言的，而不是針對普通商標而言的。

產(chǎn)品地名是客觀存在，是一種歷史文化的存在，但并不意味著每個產(chǎn)地名稱都可能成為知識產(chǎn)權法意義上的地理標志。產(chǎn)品地名必須具備以下前提條件方可能成為地理標志，受到法律的保護：第一，該產(chǎn)地產(chǎn)有某種特定品質、信譽或者其他特征的產(chǎn)品，即日常生活中所指的地方特產(chǎn)；第二，該產(chǎn)品的特定質量、信譽和特征由本地獨特的地理環(huán)境或人文因素形成；第三，除本地區(qū)的產(chǎn)品外，其他地區(qū)的同類產(chǎn)品不具有以上特定質量、信譽和特征；第四，由當?shù)啬骋唤M織依法向國家工商行政管理部門申請。由此可見，地理標志權利的獲得必須是有前提條件的，只有在法律條件具備的情況下，方能將本已客觀存在的僅具地理意義的產(chǎn)品地名上升或者轉變?yōu)橹R產(chǎn)權法律意義上的地理標志，從而發(fā)揮其提升產(chǎn)品附加值的經(jīng)濟功效。這種權利形成所必須的背景和前提，正是地理標志與普通商標的重大區(qū)別，筆者將其稱為地理標志創(chuàng)造的限制性。

二、地理標志創(chuàng)造限制性的具體表現(xiàn)

(一)地理標志構成的限制性。地理標志的構成是指地理標志圖樣，構成之限制性的實質是商標顯著性的限定。普通商標以滿足顯著性要求為標準，以表明商品或服務來源于特定的生產(chǎn)者、制造者或者服務的提供者，從而區(qū)別該商品或服務與他人的商品或服務。普通商標的構成可以是文字、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。地理標志的構成雖不以顯著性為構成要件，卻有著十分明顯的限定。其一般由產(chǎn)品產(chǎn)地名稱構成，可以是行政劃分的區(qū)域名稱，也可以是跨行政區(qū)劃的傳統(tǒng)地理名稱。即使不是由產(chǎn)地地名構成，也僅由能夠標示某商品來源于該地區(qū)的其他可視性標志構成。例如，美國注冊的愛達荷州(Idaho)馬鈴薯(Idaho Potatoes)證明商標，就是由“Idaho”文字和該州的地理輪廓圖形共同構成的。[5]任意性創(chuàng)造的圖形、文字、顏色或其組合形式雖然具有普通商標意義上的顯著性，符合普通商標構成的形式要求，但因其不能指明產(chǎn)品產(chǎn)地而不能構成地理標志。

(二)地理標志注冊的限制性。地理標志的注冊存在限制性前提條件，包括注冊產(chǎn)品的品質要求、申請注冊材料以及申請主體的條件。產(chǎn)品的特定品質必須由當?shù)靥囟ǖ牡乩憝h(huán)境和人文因素決定，若離開當?shù)兀筒豢赡苌a(chǎn)出具有該特定品質的產(chǎn)品。在地理標志的商標注冊過程中，申請主體必須提交產(chǎn)品品質標準、相關管理規(guī)則和產(chǎn)品檢驗監(jiān)督制度的相關資料。同時，地理標志申請注冊人也存在限制性。申請人必須滿足注冊主體條件，必須是對地理標志標示商品的特定品質具有監(jiān)督能力的組織，可以是社團協(xié)會、行業(yè)團體等組織，而不能是某個商品的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者。

(三)地理標志創(chuàng)造數(shù)量的限制性。普通商標因其標志圖樣的構成可以任意性創(chuàng)造，所以其數(shù)量可以是無窮多種，存在無限多樣的可能性。但由于地理標志的構成存在地域性或地區(qū)性，必須倚賴某一產(chǎn)地名稱而存在，因此其構成受到很大的限制，數(shù)量往往也是有限的。中國雖然地大物博，但農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)區(qū)數(shù)量總是有限的。同時，某一地區(qū)由于地理條件的限制，往往只有一種較為知名、質量較優(yōu)、信譽較好或特征較為突出的農(nóng)產(chǎn)品，即每一個產(chǎn)品地名往往只能對應一種產(chǎn)品。綜合所述地理標志創(chuàng)造的非任意性特征和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點，我們可以得知，地理標志的總數(shù)量受到自然資源的數(shù)量限制。

(四)地理標志使用范圍的限制性。地理標志的使用是地理標志信譽的再次凝結和創(chuàng)造，在這二度創(chuàng)造的過程中，地理標志也顯示了限制性特質。地理標志僅能使用于商品，而不能標示某種服務的提供。同時，其所標示的商品也僅僅限定于農(nóng)產(chǎn)品或者地方手工藝產(chǎn)品，并以農(nóng)業(yè)產(chǎn)品為主。由于農(nóng)產(chǎn)品無法像工業(yè)產(chǎn)品一樣進行流水作業(yè)和大規(guī)模機械化生產(chǎn)，其產(chǎn)品數(shù)量在很大程度上倚靠當?shù)氐乃梁蜌夂?、甚至是季?jié)天氣的變化。在保證產(chǎn)品特定品質的前提下，在一定時間內(nèi)產(chǎn)品產(chǎn)量總是保持在一定的水平上，不可能有超大規(guī)模的產(chǎn)出。產(chǎn)品的產(chǎn)量決定了該地理標志的使用數(shù)量，因此，地理標志在農(nóng)業(yè)產(chǎn)品上的使用存在很大的限制性。不尊重農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)律，只重視產(chǎn)量而忽視產(chǎn)品質量，必將導致地理標志品牌效應的弱化。因此，為獲得農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的最大利益，應當努力提高地理標志的知名度，提升品牌的附加值，而不是一味通過不受控制地提高產(chǎn)量來增加農(nóng)民收入。

(五)地理標志所涉及利益的限制性。由于地理標志使用范圍主要限定于農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，因此其所涉及利益往往限定于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和農(nóng)民利益。在倡導知識經(jīng)濟、信息經(jīng)濟的現(xiàn)代，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟仍然是經(jīng)濟形態(tài)的基礎。我國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和農(nóng)民仍然是我國經(jīng)濟根本和國民的主體。在知識主導經(jīng)濟的形勢下，對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟采用新的促進模式或保護策略，成為了新世紀經(jīng)濟發(fā)展的一個新課題。知識產(chǎn)權法本身是工業(yè)經(jīng)濟的產(chǎn)物，但隨著工業(yè)和農(nóng)業(yè)兩種經(jīng)濟形態(tài)的一定程度上的融合，加之知識產(chǎn)權法自身體系的獨立發(fā)展，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在該法律體系中獲得了一定的體現(xiàn)。這種體現(xiàn)主要集中在商標法中對地理標志的規(guī)定，用知識產(chǎn)權法律保護的方法對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟提供促進的新手段。在此，地理標志制度成為法律制度上層建筑與經(jīng)濟基礎的契合，成為最與農(nóng)業(yè)和農(nóng)民利益密切相關的知識產(chǎn)權。農(nóng)民利益是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的集中反映，保護地理標志最為直接的就是保護了產(chǎn)品產(chǎn)地的農(nóng)民整體利益，一般不涉及工業(yè)工人或其他產(chǎn)業(yè)群體的利益。這種對農(nóng)民利益的趨向，實質是一種利益的平衡。利益平衡是一種價值判斷，是知識產(chǎn)權法價值取向的內(nèi)在要求。[6]地理標志所標示的地區(qū)內(nèi)的產(chǎn)品的生產(chǎn)者，無疑是保護的最大受益者。除某一產(chǎn)品產(chǎn)地的農(nóng)民外，其他地區(qū)的農(nóng)民并不享受地理標志的保護，并且受到不能使用該地理標志的限制。也就是說，地理標志的使用存在地區(qū)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟或地區(qū)農(nóng)民利益的限制。

(六)地理標志使用主體的限制性。地理標志是專門用于標示商品地理來源的標記，地理標志的使用者是一定的地理范圍內(nèi)的特定商品的生產(chǎn)者。[7]我國采用商標法保護地理標志的立法模式，地理標志可以通過證明商標或集體商標的形式申請注冊。為確保證明商標所有人的中立和客觀性，商標所有人必須嚴格遵守“所有人不能使用規(guī)則”，違反這一規(guī)則將導致證明商標無效。[8]使用該證明商標的主體必須是該地區(qū)特定產(chǎn)品的生產(chǎn)者，而且必須具備符合該證明商標相關使用管理規(guī)則的條件、并簽訂使用合同。在以集體商標保護地理標志的情形下，一經(jīng)注冊，其集體組織所屬成員按照該集體商標的使用管理規(guī)則履行必要手續(xù)后，均可使用該集體商標。集體商標注冊人不得許可非集體成員使用。該集體的成員也限定該地區(qū)特定產(chǎn)品的生產(chǎn)者。因此，無論是以證明商標還是以集體商標作為地理標志保護的形態(tài)，其使用主體范圍總是受到限定的。

三、地理標志創(chuàng)造限制性的原因分析

地理標志創(chuàng)造存在限制性，在經(jīng)濟基礎意義上講，是地區(qū)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟不同于工業(yè)經(jīng)濟的特點所決定的；從法律制度構建上講，是由地理標志的法律性質、制度設立的宗旨和目的所決定的。具體而言，這些決定因素包括：1.地理標志的法律性質。地理標志是專門用于標示商品地理來源的標志，屬于知識產(chǎn)權商業(yè)標記中的一種。一般而言，知識產(chǎn)權分為兩種類型，一類是智力創(chuàng)造性成果的權利，另一類是識別性標記的權利。[9]智力創(chuàng)造性成果是人類智慧的外在表現(xiàn)，人類智慧是無窮盡的、其外化形式的樣態(tài)和數(shù)量也是無限的，因此這類知識產(chǎn)權的創(chuàng)造也是無限的。地理標志是識別性標記的一種，普通商標構成識別性標記的主體，無論從可視性外觀的構成要素還是從使用普通商標的商品種類數(shù)量、使用主體上，普通商標的創(chuàng)造除法律禁止之規(guī)定之外，是沒有受到限制的。也就是說，普通商標可以呈無限多樣。地理標志在我國商標法保護的框架中，是以注冊商標和集體商標的形式作為保護對象的，但從本質上講，其創(chuàng)造的過程與普通商標存在根本區(qū)別。這一創(chuàng)造的本質區(qū)別又是源自與二者法律性質的不同，即地理標志標示商品的地理來源與普通商標標示商品的提供者之間的差異。2.地理標志的自身功能和目的。地理標志的功能和目的在于整合地區(qū)農(nóng)業(yè)資源，將分散農(nóng)業(yè)形成整體優(yōu)勢，從而使得地區(qū)內(nèi)部的農(nóng)業(yè)人口分享地理自然環(huán)境、歷史傳統(tǒng)工藝。普通商標所對應的經(jīng)濟形態(tài)是工業(yè)經(jīng)濟，而地理標志對應的是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟形態(tài)。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與工業(yè)經(jīng)濟最大的不同就在于生產(chǎn)方式的不同。在工業(yè)經(jīng)濟模式中，生產(chǎn)者可以通過資金、資源和機械設備投入的規(guī)模化，獲得大量同一品質的工業(yè)產(chǎn)品。雖然農(nóng)業(yè)也有工業(yè)化生產(chǎn)的趨勢，但是因農(nóng)作物生長的多樣性和變異性，再加上中國農(nóng)業(yè)分散性的特征，地理標志所保護的地區(qū)獨特品質產(chǎn)品不可能規(guī)?；a(chǎn)，多種因素的結合也促成了地理標志限制性的形成。3.土地的稀缺性、自然資源的有限性。地理標志制度是與土地、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民利益緊密相關的知識產(chǎn)權制度。土地、農(nóng)產(chǎn)品和自然資源是設立地理標志制度的依據(jù)和經(jīng)濟基礎。雖然整體上說中國地大物博，但是對某一特定地區(qū)而言，農(nóng)業(yè)土地和自然資源是有限的。從這一點來看，對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟實施地理標志保護策略，一方面要從法律制度上積極推行，另一方面也要嚴格保護有限的農(nóng)業(yè)土地和自然資源。

四、地理標志有限優(yōu)先保護原則

地理標志有限優(yōu)先保護原則，是地理標志創(chuàng)造的限制性產(chǎn)生的法理效果和法律訴求。有限優(yōu)先保護，是指地理標志與普通商標權利發(fā)生矛盾時，在滿足特定的條件下優(yōu)先保護地理標志權利。地理標志創(chuàng)造的限制性導致地理標志相對于普通商標的稀缺性。因為具有稀缺的特性，地理標志在權利化過程中，即在批準注冊之時，便具有相當?shù)娘@著性，享有比普通商標更高的知名度，因此，地理標志理應受到類似馳名商標的保護。同時，由于地理標志的利益主體往往限制于農(nóng)民，利益范圍限于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，在以農(nóng)業(yè)和農(nóng)民為經(jīng)濟基礎和國民主體的中國，從政策傾斜角度上考慮，也有必要賦予地理標志更多的優(yōu)先保護。正是如此，保護地理標志是發(fā)展農(nóng)業(yè)、維護農(nóng)民利益的方法和策略，而有限優(yōu)先保護地理標志，又是這一策略實施的重要技巧和原則。

在普通商標與地理標志發(fā)生沖突的情況下，有條件地優(yōu)先保護地理標志。在地理標志商標法保護的模式下，地理標志權利雖屬于商標權利，但從其性質而言，地理標志與商標是兩種不同類型的識別性標記。當不同的當事人對同一標記分別提出商標和地理標志的權利主張時，商標和地理標志就會發(fā)生矛盾和沖突。大體而言，商標與地理標志的沖突有以下三種情況[10]：(1)不同的當事人將同一標記分別作為商標和地理標志用于相同的產(chǎn)品或商品上；(2)不同的當事人將同一標記分別作為商標和地理標志用在不同的商品上，該標記作為商標而馳名，或者作為地理標志而知名；(3)由地理名稱構成的商標(該地理名稱并非使用該商標之產(chǎn)品的產(chǎn)地名稱)已經(jīng)存在很長時間且已經(jīng)馳名，但商標權人并不知道有一個與該名稱同名之地區(qū)的存在。前二種情形是商標與現(xiàn)實客觀存在的地理標志的沖突，第三種情形是商標與潛在地理標志的沖突(即與尚未權利化的產(chǎn)品地名發(fā)生沖突)，并未實際發(fā)生。按照目前地理標志保護適用商標法的規(guī)定，在地理標志與商標發(fā)生沖突時，適用商標法上的“在先原則”。在先原則將地理標志放置于與普通商標平等保護的地位上，根據(jù)申請注冊的時間確定在先權利，在先權利受保護而否定在后權利。這種以權利平等為法律基礎建立的“在先原則”保護方式忽略了地理標志的特性，即其創(chuàng)造的限制性以及由限制性導致的相對于普通商標的稀缺性。筆者認為，商標法應該采取地理標志有限優(yōu)先保護的原則，其法律基礎是地理標志創(chuàng)造的限制性，這也符合農(nóng)業(yè)經(jīng)濟政策傾斜的策略需求。適用有限優(yōu)先保護原則體現(xiàn)為以下兩個方面：

(一)類似馳名商標保護。地理標志創(chuàng)造的限制性決定了其相對于普通商標的稀缺性，在其申請注冊過程中，必須接受地理標志所標示商品的特定品質、信譽或者其他特征的實質審查。一旦核準注冊即表明該地理標志具備了相應的知名度，具備了得到類似馳名商標保護的理論支持。對馳名商標保護的相關規(guī)定和措施，完全可以適用于地理標志保護之上。同樣以商標形式保護地理標志的美國，在對葡萄酒地理標志的保護上，也采取了優(yōu)先于普通商標的保護形式。我國商標法對此沒有規(guī)定，不能不說是一種遺憾。將地理標志類比馳名商標，使之獲得跨類保護和其他相應保護措施，不但具有法理依據(jù)和可供借鑒的外國經(jīng)驗，而且也是農(nóng)業(yè)保護政策的體現(xiàn)和反映。

(二)允許在后地理標志與商標共存。與美國相比，地理標志的優(yōu)先保護在歐共體法律體系中表現(xiàn)得更為明顯。根據(jù)歐共體1493/1999號條例，如果在先使用的商標和在后獲得注冊的葡萄酒地理標志具有令人混淆的相似性，那么該商標就應停止使用。[11]無論在先商標權利的取得是否基于善意，都必須給予注銷和禁止使用。對我國而言，這種無需滿足任何前提條件優(yōu)先保護的做法無疑是不可取的。地理標志的權利實質是商標權利，是知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權法是民法的特別法，因此，對地理標志權利保護必須符合民法基本原理，例如誠實信用原則等。在這種情形下應當采取有限優(yōu)先保護原則，在滿足民法基本原則的前提下優(yōu)先保護地理標志。地理標志是地理名稱和地區(qū)產(chǎn)品的客觀再現(xiàn)和反映，注冊申請人并無制造混淆或搭便車的故意。因此，應當允許在后地理標志進行注冊。同時，承認在先商標即存之事實及其權益，允許在后地理標志與在先商標并存。除非在先商標具有的聲譽、知名度足以使在后地理標志的注冊導致消費者的誤認，或者說在先商標已經(jīng)成為馳名商標，在這種情況下，在后地理標志方不得注冊。

[1]鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社，2001年版，第88頁。

[2]世界知識產(chǎn)權組織網(wǎng)站：http://www.wipo.int/about-ip/en/geographical_ind.html。Mostcommonly,ageographical indication consists of the name of the place of origin of the goods.

[3]《2011年中國商標戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》，中國商標網(wǎng)，http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/201205/P020120831490324620644.pdf

[4]國家工商總局商標局：“地理標志保護需注意的問題”，中華商標，2004年10月。

[5][澳]布拉德 (謝爾曼、 [英]萊昂內(nèi)爾 (本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進——英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社，2006年版，第234頁。

[6]馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社，2006年版，第3頁。

[7]張玉敏：《中國歐盟知識產(chǎn)權法比較研究》，法律出版社，2005年版，第158頁。

[8]王笑冰：《論地理標志的法律保護》，中國人民大學出版社，2006年出版，第149頁。

[9]劉春田：《知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社，2000年版，第14頁。

[10]See Bernard O’Connor,Geographical Indications in National and International Law,p.61轉引自王笑冰：《論地理標志的法律保護》，中國人民大學出版社，2006年版，第168頁。

[11]Article.47 (1)and (2)(e)of Regulation 1493/1999 and paragraph F of AnnexⅦand paragraph H of AnnexⅧto the Regulation.