劉 翔

（重慶市黔江區(qū)人民檢察院，重慶 黔江409000）

試論民事訴訟中公告送達制度的完善

劉 翔

（重慶市黔江區(qū)人民檢察院，重慶 黔江409000）

我國民事訴訟法對公告送達僅在適用情形、公告期限及后果方面作了簡單的規(guī)定，存在一些缺陷和不足，由此給公告送達留下了被濫用的可能性，事實上也造成了公告送達在實踐中被異化適用的現(xiàn)象，因而有必要對公告送達進行立法完善。

民事；公告送達；適用

一、民事訴訟中公告送達的現(xiàn)狀

民事訴訟中的公告送達，是指法院以登報、張貼公告等辦法將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過一定時間，法律上即視為送達的方式。

公告送達是法院送達訴訟文書的主要方式之一，是為了有效保護當(dāng)事人權(quán)利而根據(jù)公平原則設(shè)定的法定送達方式，具有很高的實踐、應(yīng)用價值。但近年來，由于客觀上經(jīng)濟的發(fā)展和流動人口的增加，及主觀上一些法院片面追求審判“高效率”，造成誤用、濫用公告送達的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，在實踐中大多庭審最終為缺席審理、缺席判決，嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，很大程度上直接影響了審判結(jié)果的公正性，因公告送達引起的當(dāng)事人到檢察機關(guān)申訴案件的數(shù)量也不斷增加。

二、民事訴訟中適用公告送達的情形及立法缺陷

公告送達作為的一種特殊的送達方式，其立足于已經(jīng)窮盡其他一切可能送達方法后才允許使用，屬于民事訴訟送達中補充性的救濟程序，是整個送達程序體系中的最后一道防護。就現(xiàn)行民事訴訟法而言，公告送達僅能適用于，“受送達人下落不明”和“適用其他送達方式無法送達”兩種情形。

關(guān)于“受送達人下落不明”的情形。最高人民法院在司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第26條中對“下落不明”的定義作出規(guī)定：“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。”隨著社會的發(fā)展，上述解釋已不能滿足司法實踐的需求。因為“下落不明”在法律層面上屬于模糊語言，在實務(wù)中操作不便，并可能引發(fā)爭議，應(yīng)進一步明確。而將“下落不明”僅僅解釋為“公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況”，仍然不具有明確的可操作性。

關(guān)于“適用其他送達方式無法送達”的情形，可有兩種理解：一是只要采用過其他送達方式中的一種或若干種而無法實現(xiàn)送達的，即可適用公告送達方式；二是必須采用過法律明文列舉的直接送達、委托送達、郵寄送達、留置送達等幾種方式后仍無法送達的，才可適用公告送達。第一種理解對司法實務(wù)而言，顯得更為機動和靈活，第二種理解雖更能體現(xiàn)程序公正，卻勢必會增加訴訟的程序環(huán)節(jié)和延長訴訟周期。

三、公告送達的適用異化及其危害

由于法律對公告送達的適用情形存在立法缺陷，使公告送達存在被濫用的可能，因而實踐中對公告送達的適用存在著較為嚴(yán)重的異化現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.公告送達的適用率畸高。就立法本意而言，法院對公告送達方式必須慎用。然而，公告送達在實踐中的適用狀況卻明顯背離立法意圖。在對重慶市某中級人民法院近幾年來的公告送達情況調(diào)查后得知，該院在送達起訴狀副本、起訴通知書時采用公告送達的比例逐年上升，最高一年占到案件總數(shù)的10.6%。而送達判決書采用公告送達的比例不僅逐年上升，且更高于送達起訴狀副本、起訴通知書的比例，最高一年達到了總數(shù)的23.2%，接近四分之一。另據(jù)調(diào)查，公告送達的案件中，僅10%的受送達人通過自己看報或者他人看報后告知而得知訴訟權(quán)利。由此可見，公告送達的適用率過高，并呈上升趨勢，不利于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

2.公告送達的錯誤適用較為常見。錯誤適用，是指在不符合法定適用條件的情形下適用了公告送達。具體實踐中錯誤適用公告送達，一般是由法院自身原因?qū)е碌腻e誤適用，表現(xiàn)在法院對被送達人是否處于下落不明狀態(tài)缺乏嚴(yán)格的審查。例如，部分案件僅通過電話方式不能聯(lián)系到受送達人后，法官即直接詢問另一方當(dāng)事人是否愿意公告送達。另一方當(dāng)事人為早日完結(jié)訴訟，當(dāng)然同意公告送達并爽快提供費用。因此，部分案件在并沒有窮盡一般送達方式時就直接適用了公告送達，且無據(jù)可查。另外，也可能由于原告的不誠信，告知法院虛假錯誤地址而導(dǎo)致法院無法送達而錯誤適用公告送達。

公告送達客觀上極易損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，所以只能作為一種慎用的特殊送達方式。在公告送達的情形下，受送達人大多是在不知其被起訴及未能行使訴訟權(quán)利的情況下接受法院判決的，從這個意義上說，公告送達如果被異化適用，勢必對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重的損害。首先，公告送達的異化適用直接侵害了受送達當(dāng)事人的程序權(quán)利，導(dǎo)致受送達的當(dāng)事人因沒有參加訴訟而無法行使其訴訟權(quán)利，其知情權(quán)、舉證權(quán)、聽審權(quán)、答辯權(quán)、質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利也受到嚴(yán)重侵害；其次，公告送達的異化適用易造成錯誤判決。在公告送達的大多數(shù)案件中，公告方式和范圍的局限性都決定了多數(shù)受送達人最終并不知曉公告送達中所傳遞的訴訟信息而無法參加訴訟，因而決定了此類案件往往實行的是缺席審理和缺席判決。

四、我國民事訴訟公告送達的立法完善

公告送達在實踐中之所以被異化適用，其根本原因在于立法的缺陷與不足。因此，欲削減這種異化適用現(xiàn)象，應(yīng)從立法上對公告送達進行必要的完善。

（一）完善公告送達的適用情形

一方面，更加明確具體規(guī)定當(dāng)事人下落不明的情形，即原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告下落不明的舉證責(zé)任，同時法院應(yīng)對有關(guān)證據(jù)材料進行嚴(yán)格審查。如果原告提供的關(guān)于被告下落不明的證據(jù)材料屬于偽造，應(yīng)依照妨害民事訴訟的強制措施對原告進行處理。在特殊情況下，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查收集一方當(dāng)事人是否處于下落不明狀態(tài)的證據(jù)，以保證公告送達的正確適用。另一方面，如果當(dāng)事人雖非處于下落不明狀態(tài)，但用其他方式確實無法送達的情形，立法也應(yīng)有一定的原則性要求，即法院應(yīng)在窮盡一切可能的聯(lián)系方式后，仍然無法聯(lián)系到受送達人本人，且通過其他方式也無法得知其去向時，才可適用公告送達，同時要對送達過程進行詳細記錄。在現(xiàn)代社會，登記住所地?zé)o法找到受送達人，并不意味著其去向不明，通過其他聯(lián)系方式仍可和受送達人取得聯(lián)系；即使確實無法聯(lián)系到受送達人本人，也可通過其親戚朋友或單位得知受送達人的去向信息。鑒于公告送達客觀上較易侵害受送達人的程序權(quán)利，盡可能地查明受送達人的去向是必要的，其應(yīng)為適用公告送達的原則性要求，以盡可能避免公告送達被濫用。

（二）明確規(guī)定對適用公告送達情形的審查程序

我國民事訴訟法應(yīng)迫切完善對適用公告送達情形的審查程序。1.如一方當(dāng)事人主張另一方當(dāng)事人下落不明的事實，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但在特殊情況下或需要時，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集一方當(dāng)事人是否處于下落不明狀態(tài)或處于適用其他一般送達方式均無法送達之情況的證據(jù)。2.法院應(yīng)對一方當(dāng)事人提交的有關(guān)證據(jù)材料進行嚴(yán)格審查。如果該當(dāng)事人提供的關(guān)于另一方當(dāng)事人下落不明的證據(jù)材料屬虛假偽造的，應(yīng)對其定性為妨害民事訴訟行為進行處理。3.對證明一方當(dāng)事人下落不明的證據(jù)作出明確規(guī)定。如原則上應(yīng)當(dāng)且只能依據(jù)法院作出的公民宣告失蹤的生效判決書、公安機關(guān)出具的死亡證明等。4.對于當(dāng)事人是否處于下落不明狀態(tài)，法院應(yīng)組成合議庭對當(dāng)事人提供的證據(jù)進行審查，并根據(jù)需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)，最終以裁定形式裁判是否適用公告送達。5.對適用其他方式無法送達而需要適用公告送達的情形，法院同樣應(yīng)進行有關(guān)審查，并就已經(jīng)窮盡一切可能聯(lián)系方式的行為記入卷宗和進行說明后，才能裁定適用公告送達。6.原則上任何一個民事案件的每一次公告送達都應(yīng)單獨裁定，而不是作出一次裁定后，全案的文書都理所應(yīng)當(dāng)適用公告送達。只有具備足夠證據(jù)證明受送達人依然下落不明且用其他送達方式無法送達時，才可依照前次裁定繼續(xù)適用公告送達。7.裁定適用公告送達所依據(jù)的所有證據(jù)材料和其他有關(guān)的訴訟資料以及公告送達裁定書等，都必須歸卷存檔，以備查閱。

（三）完善公告送達的異議與補救制度

對公告送達的異議，是指在公告送達的過程中，受送達當(dāng)事人出現(xiàn)，并有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在訴狀中向法院提供了其虛假錯誤地址或者法院適用公告送達前未窮盡其他一切送達形式，其向作出適用公告送達裁定的法院提出質(zhì)疑并請求更改送達方式而提出的異議。

對公告送達的補救，是指法院已經(jīng)進行公告送達，經(jīng)過缺席審理并做出缺席判決后，公告送達的受送達當(dāng)事人出現(xiàn)，并有證據(jù)證明對方當(dāng)事人向法院提供其虛假錯誤地址或適用公告送達前未窮盡其他一切送達方式，其有權(quán)獲得程序上的救濟。若缺席判決后尚在上訴期內(nèi)的，應(yīng)允許受送達人以公告送達違法為由提起上訴，上級人民法院經(jīng)查證屬實的，應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。若判決書已生效，應(yīng)允許受送達人將公告送達錯誤作為其到法院申請再審或到檢察機關(guān)申訴的法定事由。

D925.1

A

1673―2391(2012)09―0126―02

2012—07—05

劉翔，男，重慶沙坪壩人，重慶市黔江區(qū)人民檢察院。

【責(zé)任編校：王 歡】