王 瑩

(西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610041)

論我國城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)
——基于公民權(quán)利救濟的考察

王 瑩

(西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610041)

隨著我國西部大開發(fā)戰(zhàn)略的不斷推進，西部各省在基礎(chǔ)設(shè)施以及各類加工業(yè)、服務(wù)業(yè)上進行了大規(guī)模投資，伴隨著這種資金和物資的流動必然會促進人口的流動，作為我國一些重要少數(shù)族群的聚居地，西部地區(qū)越來越多的少數(shù)民族流動人口從農(nóng)村走向城市。但是這些城市少數(shù)民族流動人口的養(yǎng)老保險權(quán)、失業(yè)保險權(quán)、醫(yī)療保險權(quán)、工傷保險權(quán)、生育保險權(quán)等社會保險權(quán)常常得不到實現(xiàn)?；诠駲?quán)利救濟的考察我們得知，要真正實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)方面的“主觀權(quán)利”，必須運用權(quán)利救濟規(guī)范和機制，以保證其“客觀法”權(quán)利的實現(xiàn)。

城市流動少數(shù)民族人口；社會保險權(quán)；權(quán)利救濟

公平、公正是人類社會追求的永恒價值，是現(xiàn)代社會制度設(shè)計的重要價值理念和依據(jù)。但在市場經(jīng)濟條件下，市場對效率的最大追求必然會損害社會公平，導(dǎo)致一部分人的生存和發(fā)展危機，這就要求在市場之外能有一種權(quán)利的實現(xiàn)來彌補市場的這種缺陷，實現(xiàn)社會的公平，這種權(quán)利便是社會保險權(quán)。作為社會保障權(quán)的主要內(nèi)容，社會保險權(quán)實際上就是國家對國民收入進行再分配的一種權(quán)利形式，是國民收入在不同社會成員之間的轉(zhuǎn)移。本文將從我國城市少數(shù)民族流動人口及其社會保險權(quán)的概念出發(fā)，通過對其社會保險權(quán)的實現(xiàn)狀況的分析，探析對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的權(quán)利救濟之道。

一、我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的界定

“城市少數(shù)流動民族人口”是在我國特有的以城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的戶籍管理制度的背景下產(chǎn)生的。在此概念下，“流動”指的是少數(shù)民族人口從傳統(tǒng)的聚居地或世居地流入城市的社會流動。從廣義上看，這種社會流動不僅包括職業(yè)的流動和遷移，而且還包括宗教信仰的改變、結(jié)婚、收入的增加、失業(yè)及政治聯(lián)盟的變化[1]。根據(jù)我國大雜居、小聚居的少數(shù)民族分布特點，城市中的少數(shù)民族人口并非由少數(shù)民族流動人口單獨組成，同時還存在著一些世代居住的少數(shù)民族人口和新進少數(shù)民族人口。相較于后兩種城市少數(shù)民族，城市少數(shù)民族流動人口最顯著的特點就是不具備居住城市的本地戶籍，而在城市中世代居住的世居少數(shù)民族以及在城市中剛剛落戶的新進少數(shù)民族則具有當?shù)貞艏?。因此，我們可以歸納出，城市少數(shù)民族流動人口是特指那些“非當?shù)爻鞘袘艏?，但在當?shù)貜氖赂鞣N工作和活動的少數(shù)民族人口”[2]。

近些年來，隨著我國西部大開發(fā)戰(zhàn)略的不斷推進，西部各省在基礎(chǔ)設(shè)施以及各類加工業(yè)、服務(wù)業(yè)上進行了大規(guī)模投資，越來越多的少數(shù)民族流動人口在這種新的經(jīng)濟契機下從農(nóng)村走向城市。但是他們在城市中所從事的職業(yè)往往是社會層次比較低且多為暫時性的，即使那些在當?shù)爻鞘杏泄潭üぷ鞯牧鲃由贁?shù)民族，也往往因為不具有當?shù)爻鞘袘艏艿讲还觥３鞘猩贁?shù)民族流動人口的這種弱勢群體地位，使他們常常有許多權(quán)利難以得到實現(xiàn)，尤其是在醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險等社會保險方面的權(quán)利得不到保障。作為社會保障權(quán)這一基本人權(quán)的核心權(quán)利，社會保險權(quán)理應(yīng)為生活在這個國家的每一位公民所享有。早在1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第25條第1款就規(guī)定：“人人有權(quán)享受其本人及其家屬所需的生活水平，舉凡衣、食、住、醫(yī)療及必要的社會服務(wù)均包括在內(nèi)，于失業(yè)、患病、殘疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力喪失時，有權(quán)享受保障?！睆倪@種基本人權(quán)意義上來理解，城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)是城市中的少數(shù)民族流動人口在城市的生存、發(fā)展過程中，從國家和社會平等地獲得物質(zhì)幫助和其他形式的服務(wù)，以滿足其維持基本生存、提高生活質(zhì)量乃至享受社會普遍福利之需要的權(quán)利[3]。

二、我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的實現(xiàn)

在現(xiàn)代憲法理論中，作為憲法規(guī)定的基本權(quán)利應(yīng)具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重屬性，社會保險權(quán)作為一項公民基本權(quán)利同樣也具有雙重屬性。其中，“主觀權(quán)利”賦予公民對于國家的請求權(quán)，并要求其進行司法權(quán)干預(yù)；“客觀法”則使國家承擔(dān)起及時通過立法、行政及司法活動來實現(xiàn)公民基本權(quán)利規(guī)范所體現(xiàn)價值的義務(wù)[4]。城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)必須有國家的積極配合和主動作為，但是國家往往會限于經(jīng)濟發(fā)展水平、制度體制等原因無法滿足其所有內(nèi)容的權(quán)利要求，由此作為“主觀權(quán)利”社會保險權(quán)所受到的救濟也是有限的，“客觀法”也因此不能得到一一實現(xiàn)。

(一)我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)客觀法的實現(xiàn)

目前，我國對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的法律保障主要是通過宣示性條規(guī)、制度性保障條款、委托立法等客觀法制定形式來實現(xiàn)的，其中委托立法是實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)客觀法的主要形式。對于宣示性條款和制度條款來說，還并沒有專門針對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的規(guī)定，因此在其具體適用過程中面臨諸多問題，但這些客觀法所彰顯的理念價值以及提供的具體的制度性保障卻是實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)必不可少的。

在宣示性條款方面，1966年聯(lián)合國大會通過的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》第9條就規(guī)定:“本盟約締約國確認人人享有社會保障,包括社會保險。”城市少數(shù)民族流動人口作為社會成員之一，理應(yīng)平等地享有社會保險權(quán)；在制度性保障條款方面，《中華人民共和國社會保險法》是我國實現(xiàn)社會保險權(quán)的第一部制度性法律，這部客觀法的頒布對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的實現(xiàn)具有重大意義，尤其是該法第9條“進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照本法規(guī)定參加社會保險”，以及第96條“征收農(nóng)村集體所有的土地，應(yīng)當足額安排被征地農(nóng)民的社會保險費，按照國務(wù)院規(guī)定將被征地農(nóng)民納入相應(yīng)的社會保險制度”的規(guī)定，為那些在城市中務(wù)工的少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的實現(xiàn)提供了重要的保障；在委托立法方面，一些少數(shù)民族流動人口數(shù)量較多的城市逐漸開始重視以法規(guī)、行政規(guī)章或規(guī)范性文件的形式保障其合法權(quán)益，如濟南市下發(fā)了《關(guān)于加強少數(shù)民族人口工作的意見》，武漢市制定了《關(guān)于加強對進入本市經(jīng)商的邊疆少數(shù)民族人員管理工作的通知》等。通過上述分析我們得知，宣示性條款和制度性條款是實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)所必不可少的條件，但面對復(fù)雜多變的立法情形很難掌握足夠詳細的信息來制定符合實際需要的法律，因此對于城市流動人口社會保險權(quán)這類專業(yè)性和實踐性問題來說，立法機關(guān)委托其他有立法權(quán)的機關(guān)制定部門規(guī)章和地方法規(guī)或其他規(guī)范性法律文件應(yīng)是更符合社會發(fā)展的實際需要的。

(二)我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)主觀權(quán)利的實現(xiàn)

我們在此探討的城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)是與客觀法相應(yīng)的，包括失業(yè)保險權(quán)、醫(yī)療保險權(quán)、工傷保險權(quán)、養(yǎng)老保險權(quán)、生育保險權(quán)等在內(nèi)的一組主觀權(quán)利。但是與客觀法相應(yīng)并不意味著要局限于客觀法，作為主觀權(quán)利的社會保險權(quán)雖然不能與客觀法所彰顯的公民權(quán)利相分離，但也不能局限于客觀法，而是要在依照客觀法主張主觀權(quán)利的同時，不斷地提出新的主觀權(quán)利以完善客觀法。

從宏觀上來分析，城市少數(shù)民族流動人口雖然已經(jīng)有一部分參與了城市社會保險中的某些項目，但主要是一些醫(yī)療保險和生育保險方面的社會保險項目，并且多數(shù)情況下是在國家政策的扶持下參保的。城市少數(shù)民族流動人口參加各項社會保險的比例仍然比較低，社會保險權(quán)的實現(xiàn)情況仍然不容樂觀，其實現(xiàn)過程也往往不如客觀法所彰顯的那樣順利，尤其是在養(yǎng)老保險權(quán)方面，目前我國基本養(yǎng)老體制仍然沒有接納城市流動少數(shù)民族人口。這主要是因為我國的養(yǎng)老保險制度是在縣級統(tǒng)籌的基礎(chǔ)上發(fā)展起來，并以城鎮(zhèn)企業(yè)職工為重點的，而城市少數(shù)民族流動人口持有的多是農(nóng)村戶口，因此被城市養(yǎng)老保險制度排斥在外也不足為奇；在生育保險權(quán)方面，我國已將生育保險制度的實施范圍由國有企業(yè)擴展到所有城鎮(zhèn)企業(yè)的各類職工[5]，但由于我國城市少數(shù)民族流動人口中的女性同胞只占少數(shù)，相關(guān)執(zhí)法部門對城市流動少數(shù)民族女同胞的生育保險權(quán)并未給予充分重視，在執(zhí)法上沒有將其權(quán)利落到實處；在失業(yè)保險權(quán)方面，根據(jù)我國《失業(yè)保險條例》的具體規(guī)定，對失業(yè)保險權(quán)的保障多是針對城鎮(zhèn)的職工而設(shè)定的，那些不具備城鎮(zhèn)戶籍的城市少數(shù)民族流動人口則被排除在外，不享有國家的失業(yè)保障政策。目前，我國城市少數(shù)民族流動人口在城市中就業(yè)無崗的現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍，再加上這種失業(yè)無保、低保無份的法律保護的漏洞，成為城市少數(shù)民族流動人口在城市求得生存的最大障礙；在工傷保險權(quán)方面，雖然在立法上對城市少數(shù)民族流動人口是平等保護的，不存在對城市少數(shù)民族流動人口的歧視，但在具體的法律執(zhí)行過程中，存在一些用人單位有法不依的問題，在與城市流動少數(shù)民族人口訂立勞動合同時常常規(guī)避責(zé)任。由于城市流動少數(shù)民族人口本身缺乏工傷保險權(quán)的維權(quán)意識，因此當其權(quán)利遭受侵犯時也只是一味地忍受，對其工傷保險權(quán)進行保護的法律往往形同虛設(shè)，能體現(xiàn)其價值的時候少之又少；在醫(yī)療保險權(quán)方面，隨著我國全民醫(yī)保制度的推行，城市流動少數(shù)民族人口的權(quán)利實現(xiàn)情況在近兩年得到了很大改善：我國在2009年推進了全國性的全民醫(yī)保方案，在2010年完成了從制度設(shè)計到實際操作的全部過程，醫(yī)保制度覆蓋全國13億人口，基本實現(xiàn)了全民醫(yī)保。在以前處于醫(yī)保制度“真空地帶”的城市少數(shù)民族流動人口，在此次醫(yī)保制度改革中也被覆蓋了，真正實現(xiàn)了醫(yī)療保障權(quán)。

三、我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的權(quán)利救濟

“無救濟就無權(quán)利”，憲法對社會保險權(quán)的確認以及普通法對社會保險權(quán)的實現(xiàn)中具體問題的規(guī)定，使得城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)由“應(yīng)有權(quán)利”轉(zhuǎn)換為了“法定權(quán)利”。但是，權(quán)利的實現(xiàn)并非如紙上的法律所標榜的那樣順利，在實現(xiàn)過程中將會受到社會不同方面的侵害和阻礙，面臨各種實施困境。為消除這些侵害和阻礙，解除實施困境，使“客觀法”所主張的社會保險權(quán)能夠真正轉(zhuǎn)化為城市流動少數(shù)民族人口的“主觀權(quán)利”，實現(xiàn)權(quán)利的救濟是不可或缺的。如果沒有相應(yīng)的救濟，僅僅依靠正義的呼喚或法律的一紙規(guī)定，權(quán)利規(guī)范所作用的對象和追求的價值以及權(quán)利行使導(dǎo)致的秩序狀態(tài)永遠不可能實現(xiàn)。

(一)我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的立法救濟

立法救濟是指立法機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對侵害公民權(quán)利的行為以法律、法規(guī)形式或以審查的形式所進行的救濟。通過法律、法規(guī)的形式進行的救濟是一種主動的、靜態(tài)的救濟；通過審查方式所進行的是被動的、動態(tài)的救濟[6]74。從現(xiàn)實情況來分析，由于立法救濟是將道德權(quán)利向法定人權(quán)進行轉(zhuǎn)化，因此更多地表現(xiàn)為一種道德權(quán)利被頻繁侵害后主動的法律救濟形式，只有少量的是對抽象行政行為的審查。目前在我國專門針對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的立法救濟已經(jīng)大量存在，但由于我國主要秉承的是大陸法系的權(quán)利法定原則，因此對于城市少數(shù)民族流動人口來說并無直接對道德權(quán)利救濟的現(xiàn)實案例。同時，我們也應(yīng)注意，平等的權(quán)利理念是潛在道德權(quán)利的重要保障，例如在我國改革戶籍管理制度之前，法律法規(guī)對社會保險權(quán)的規(guī)定往往只適用于城鎮(zhèn)居民，來自農(nóng)村的少數(shù)民族流動人口享受不到應(yīng)有的權(quán)利。然而在權(quán)利平等觀念的影響下，國家和一些地方對此予以重視并實施了立法救濟，規(guī)定城市少數(shù)民族流動人口同城鎮(zhèn)居民一樣平等地享有社會保險權(quán)。在對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的救濟過程中，這種基于潛在的道德權(quán)利保護理念而施以立法救濟的案例是屢見不鮮的，但是我們也不能忽視另一種立法救濟的形式即對抽象行政行為的審查。這種立法救濟的形式在社會保險法的新舊法交替之時起到的關(guān)鍵作用是我們是不可忽視的：對于城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的保護，已經(jīng)納入了新的社會保險法的保障體系之下，但由于在新的框架式法律之下存在的仍多是舊的行政法規(guī)和規(guī)章，因此并未將新法的立法精神真正體現(xiàn)。在這種形勢下，我們可以借助立法救濟對這些阻礙新法實施的抽象行政行為進行審查，通過動態(tài)的立法救濟來實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)。

(二)我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的司法救濟

司法救濟是指司法機關(guān)按照法定的權(quán)限和程序，通過對具體案件的當事人之間權(quán)利義務(wù)的判斷來對權(quán)利受損害者的權(quán)利進行補救的機制[6]。城市少數(shù)民族流動人口在社會保險權(quán)遭受到侵害之時，可以通過行政復(fù)議、仲裁、訴訟等方式尋求法律的保護和救濟，這種司法上的救濟是其社會保險權(quán)實現(xiàn)的“最后一道防線”。目前我國對于社會保險權(quán)司法救濟的規(guī)定仍然不盡完整，但是關(guān)于社會保險權(quán)的法律適用框架是較為明確的。我們一般按照爭議產(chǎn)生的不同將其分為兩類，一類是勞動者與用人單位之間發(fā)生的社會保險爭議，我們按照勞動爭議處理方式進行調(diào)解、仲裁和民事訴訟；另一類是公民、法人或者其他組織與社會保險管理機構(gòu)之間發(fā)生的社會保險爭議，我們按照行政爭議處理方式適用行政復(fù)議和行政訴訟。對于城市中的流動少數(shù)民族流動人口來說，以上這兩種方式都是實現(xiàn)社會保險權(quán)司法救濟的有效方式，但根據(jù)現(xiàn)實情況來分析，大多采用第一種方式即勞動爭議的解決形式來進行社會保險權(quán)的司法救濟。城市流動少數(shù)民族人口對社會保險權(quán)進行司法救濟的程序選擇是比較容易接受的，只要根據(jù)爭議雙方當事人的不同便可決定適用哪種爭議解決方式，但是在這些爭議解決過程中遇到的問題卻是不容易克服的，這就需要我們結(jié)合少數(shù)民族流動人口的生存條件來解決，例如進行訴訟費用的減免、適用簡易程序等。

(三)我國城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)的行政救濟

行政救濟是指行政機關(guān)管理相對人在其合法權(quán)益受到行政機關(guān)的違法失職行為侵犯后依法提出申訴，由有監(jiān)督權(quán)的行政機關(guān)按法定程序?qū)ζ溆枰跃葷囊环N法律制度[7]。對城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)所進行的行政救濟具有補救與控權(quán)的雙重屬性。首先，基于城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)而產(chǎn)生的行政救濟，對于少數(shù)民族流動人口本身以及國家機關(guān)而言是一種法律的補救，不像司法救濟那樣追求一種法律制裁。行政救濟的實質(zhì)目的是要消除行政行為給城市少數(shù)民族流動人口造成的諸多不利后果，使遭受到侵害的城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)能夠恢復(fù)原態(tài)，并且要對給其所造成的物質(zhì)和精神損失進行補償。因此對于行政救濟我們首先要強調(diào)其補濟性；其次，行政救濟反映的是行政機關(guān)權(quán)限與相對人權(quán)利的對等關(guān)系，對于城市少數(shù)民族流動人口的社會保險權(quán)行政救濟即是通過對行政權(quán)的控制來保障城市少數(shù)民族流動人口社會保險方面的權(quán)利。在這點上與一般意義的救濟存在著根本上的差異。一般意義的救濟并非由于行政行為的違法、不當或合法行為造成的不利后果所引起，而更多的是公民因自然災(zāi)害、家庭變故、年老體弱等自然、生理或人際關(guān)系所導(dǎo)致的[6]76，在這兩種情況下政府以物質(zhì)幫助表現(xiàn)出來的活動是不具有法律后果的。而在此我們所講的對于城市少數(shù)民族流動人口的行政救濟，政府要承擔(dān)起重要法律責(zé)任，為實現(xiàn)城市少數(shù)民族流動人口社會保險權(quán)作出權(quán)力的讓步。

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[責(zé)任編輯迪爾]

D922.5

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1000-2359(2012)02-0100-04

西南民族大學(xué)創(chuàng)新型科研項目(CX201112)

2011-12-08