張培堯

摘要：國有股權(quán)已經(jīng)成為經(jīng)營性國有資產(chǎn)的主要形態(tài)，而實踐中通過委派國有股東代表等方式進(jìn)入企業(yè)行使股權(quán)并不能從根本上解決國有股“一股獨大”以及內(nèi)部人控制、政府行政干預(yù)過多等一系列國企頑疾。通過對國有股權(quán)信托行使方式的實證分析、歷史分析和規(guī)范分析，可以發(fā)現(xiàn)信托制度獨特的當(dāng)事人設(shè)計和利益制衡機制，以及靈活多變的經(jīng)營規(guī)則，與國有股權(quán)行使涉及的主體和利益關(guān)系具有高度的契合性。通過信托方式行使國有股權(quán)?；蛟S是當(dāng)下國有企業(yè)改革進(jìn)入“瓶頸期”后的明智之舉。

關(guān)鍵詞：國有股權(quán)；行使；信托；受托人

中圖分類號：F276.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544（2012）11-0128-05

著名法學(xué)家耶林曾言：“接受外國法律制度的問題并不是一個國家性的問題。是一個簡單明了的合目的性和需要的問題。任何人都不會從遙遠(yuǎn)的地方拿來已經(jīng)在國內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西。只有傻瓜才會因為奎寧不是在自家菜園里長出來的而拒絕服用它?！北M管我國已經(jīng)從國外引進(jìn)了信托制度并出臺了專門立法，但給筆者的感覺是。信托理念與信托制度在國內(nèi)并沒有得到應(yīng)有的重視，其功能的發(fā)揮領(lǐng)域和程度還存在相當(dāng)?shù)木窒扌浴；谛磐欣砟罴捌渲贫忍攸c，筆者認(rèn)為信托與我國的國有資產(chǎn)管理與運營存在很大的契合度，尤其在國有股權(quán)行使領(lǐng)域。

本文認(rèn)為，隨著國有企業(yè)改革和國有資產(chǎn)管理體制改革的深入發(fā)展。國有股權(quán)漸漸成為經(jīng)營性國有資產(chǎn)的主要表現(xiàn)形態(tài)，國有股權(quán)的行使方式與行使效率將直接影響改革成果的優(yōu)劣。為此，探討國有股權(quán)的行使制度實屬必要和迫切。而信托制度獨有的當(dāng)事人設(shè)計和利益制衡機制，以及靈活多變的經(jīng)營規(guī)則，與國有股權(quán)行使涉及的主體和利益關(guān)系具有高度的契合性，通過信托方式行使國有股權(quán)，或許是當(dāng)下國有企業(yè)改革進(jìn)入“瓶頸期”后的明智之舉。

一、上海磁懸浮交通項目股權(quán)信托計劃：來自實證角度的考察

不知是歷史的巧合，還是權(quán)利屬性使然。我國首次通過信托方式行使的股權(quán)屬性正是國有股權(quán)。2002年9月8日，上海國際集團(tuán)有限公司（簡稱上海國際）將其擁有的上海磁懸浮交通發(fā)展有限公司（簡稱項目公司）2億元的股權(quán)委托給上海國際信托投資有限公司（簡稱上海國投）管理和處置，設(shè)立股權(quán)信托。上海國際集團(tuán)有限公司以該股權(quán)為支持，將信托受益權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給投資者，具體操作是由上海國投將其中1.88億元股權(quán)信托的受益權(quán)分割成成千上萬份轉(zhuǎn)讓給投資者并辦理受益權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，其余0.12億元的信托受益收益仍然為上海國際所保留，區(qū)別在于1.88億元股權(quán)的信托受益權(quán)是優(yōu)先受益權(quán)。有權(quán)從信托財產(chǎn)中優(yōu)先取得信托利益。根據(jù)有關(guān)法律文件。此信托計劃期滿后上海國際承諾以歷史成本價受讓此部分股權(quán)，也就是說，投資者投資的1.88億元股權(quán)的信托受益權(quán)得到了2億元股權(quán)的資產(chǎn)支持。本次股權(quán)信托產(chǎn)品首次引入了優(yōu)先受益權(quán)和劣后受益權(quán)的概念。該信托產(chǎn)品預(yù)計年收益率為3.8%，到期后投資者可一次收回信托利益，如果項目回報達(dá)不到預(yù)期的年收益率3.8%，劣后受益權(quán)的所有者，也就是信托產(chǎn)品的購買者優(yōu)先獲得收益。但如果該項目的回報高于預(yù)期收益，則多余的收益歸上海國際所有。

本案中，上海國投作為信托的受托人，按2億元股權(quán)0.9%的年費率向信托的委托人——上海國際集團(tuán)有限公司收取信托報酬。信托期間，包括由股權(quán)產(chǎn)生的股利、利潤等在內(nèi)的財產(chǎn)也將歸入信托財產(chǎn)。廣大投資者與上海國投簽訂《磁懸浮交通項目股權(quán)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，支付價款受讓了該信托的優(yōu)先受益權(quán)，因而成為該信托計劃的優(yōu)先受益人，優(yōu)先享有該股權(quán)信托的收益。所以，投資者的資金并不直接用于工程項目的運作，而是用于受讓項目公司股權(quán)的信托受益權(quán)。信托期滿后，上海國際集團(tuán)有限公司承諾以歷史成本價收回股權(quán)，投資者取得股權(quán)信托的信托收益。

由上海磁懸浮交通項目股權(quán)信托受益權(quán)投資計劃可以看出，上海國際（即委托人）作為國有控股公司，其將國有股權(quán)直接信托給上海國投（即受托人）管理和行使，再由上海國投將其股權(quán)受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，而不是直接把國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。通過此種信托方式行使國有股權(quán)，不僅國有股的性質(zhì)沒有改變，而且避免了委托人對于受托人經(jīng)營的不當(dāng)干預(yù)，并吸引社會閑散資金投入到公共事業(yè)建設(shè)中來，可謂“一舉多得”。當(dāng)然，該種信托方式行使國有股權(quán)在當(dāng)時主要是基于融資考慮，吸引投資者通過購買股權(quán)信托受益權(quán)的方式間接支持了城市軌道交通建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而實現(xiàn)了國有資產(chǎn)的有效運轉(zhuǎn)和經(jīng)營。然而遺憾的是，該種股權(quán)行使方式只是個案，實踐中并沒有得到廣泛運用。

與此種國有控股公司直接將其國有股權(quán)委托給信托公司不同，實踐還有兩種股權(quán)信托方式也已經(jīng)出現(xiàn)，一種是職工持股信托，另一種是表決權(quán)信托。簡單的說，職工持股信托是受托人為企業(yè)職工代為持股，提高股權(quán)管理效率而研發(fā)的一種信托產(chǎn)品。企業(yè)職工作為委托人可以直接將股權(quán)委托給受托人，或者是將信托資金交付給受托人，受托人再以自己的名義將資金投資于企業(yè)股權(quán)。受托人在信托管理期間，按合同規(guī)定收取手續(xù)費，職工帳戶所有收益歸受益人。而表決權(quán)信托（Voting Trust）是指股東根據(jù)表決權(quán)信托協(xié)議將其股份（含表決權(quán)）的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個或幾個受托人，從而成為股份的“利益所有人”所成立的信托。通過表決權(quán)信托，股權(quán)中所包含的受益權(quán)和控制權(quán)實現(xiàn)了分離，從而有利于享有受益權(quán)的股東與獲得公司經(jīng)營管理控制權(quán)的受托人的功利最大化，其實質(zhì)也是通過信托方式行使公司股權(quán)，實踐證明效果良好。

二、國有股權(quán)信托行使的制度基礎(chǔ)及其優(yōu)勢：基于歷史角度的考察

眾所周知，我國當(dāng)初引入信托制度時，已經(jīng)對信托進(jìn)行了本土化操作，其與本源上的信托有所區(qū)別，如對于信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)的改良等。而要回答上述問題，筆者認(rèn)為還得從信托的本源人手，通過考察信托的制度沿革，揭示信托相較于其他市場方式的本質(zhì)特征，以及信托與國有股權(quán)之間的契合點所在，再來論證國有股權(quán)信托行使方式的合理性和制度安排。

（一）信托起源及其制度本質(zhì)特征

論及信托起源。理論界主要存在兩種學(xué)說：大陸法說和英美法說。前者認(rèn)為信托最早起源于羅馬法的信托遺贈（Fidei commissum）制度。但現(xiàn)今大多認(rèn)為信托遺贈只是一種立遺囑的技術(shù)，尚難據(jù)此斷定羅馬法業(yè)已確立信托制度。后者認(rèn)為信托起源于中世紀(jì)英國的Use制度。當(dāng)時英國正處于封建社會，封建領(lǐng)主主要通過對土地的牢固控制加強自己的統(tǒng)治，但隨著教會勢力的發(fā)展壯大，不少農(nóng)民成為教徒，他們不斷向教會捐贈自己的土地，從而使得封建領(lǐng)主與教會之間的矛盾漸漸加深。為保護(hù)封建領(lǐng)主的利益，亨利三世國王專門制定了一部《沒收法》（Statute of Mortmain），規(guī)定禁止向教會捐贈土地，未經(jīng)國王特許，任何人向教會捐贈的土地，一律沒收歸國王所有。但該法未能從根本上動搖教會和教徒之間的關(guān)系。相反，為達(dá)此目的，教徒們創(chuàng)造性運用Use制度，他們不把土地直接捐贈給教會，而是將其土地以轉(zhuǎn)讓為名移交給他人，要求受讓人為教會的利益而管理土地，并將土地產(chǎn)生的收益全部交給教會。然而，當(dāng)時的普通法只承認(rèn)土地所有者將其土地轉(zhuǎn)讓給受托人的合法性，卻并不承認(rèn)土地所有者在轉(zhuǎn)讓土地給受托人時所指定的受益人對受托人所享有的請求給付因其管理該土地所產(chǎn)生的收益的權(quán)利，受到損害的受益人在普通法院得不到任何救濟(jì)。但經(jīng)過相當(dāng)長時期的演進(jìn)，15世紀(jì)中葉開始，衡平法院（Court of Chancery）基于良心、公平、正義、衡平等原則，對于受讓人違背忠實誠信的行為，判決受讓人必須履行讓與人對其所為的指示，以保護(hù)受益人的權(quán)益。由此也就形成了信托制度最為重要的特色：信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)。即受托人對信托財產(chǎn)享有普通法上的、名義上的所有權(quán)，并因此享有信托財產(chǎn)的管理權(quán)，但他有義務(wù)（應(yīng)當(dāng)且只能）為受益人的利益而行使該所有權(quán)。而受益人則對信托財產(chǎn)享有衡平法上的、實質(zhì)上的所有權(quán)，并因此而享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)。

信托制度在英國奠基后，即在西方各國相繼興起。但與英國長期施行民事信托不同，西方各國幾乎從一開始便將信托運用于商業(yè)領(lǐng)域，甚至有些國家或地區(qū)，有以信托方式取代設(shè)立公司方式來經(jīng)營企業(yè)的趨勢。我國對信托法的繼受肇始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，1919年聚興誠銀行上海分行設(shè)立信托部，從事信托業(yè)務(wù)，可以說是中國現(xiàn)代信托業(yè)的發(fā)端。1979年10月中國國際信托投資公司宣告成立，辦理國際信托投資和金融業(yè)務(wù)，自此以后我國信托業(yè)迅速發(fā)展，到1988年信托投資公司的數(shù)量達(dá)到1000多家。2001年4月28日，《中華人民共和國信托法》正式通過，2007年3月中國銀監(jiān)會制定了新的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金計劃管理辦法》，信托業(yè)從此進(jìn)入到有法可依、有序發(fā)展的階段。

毫不夸張的說，信托以其精妙的原理結(jié)構(gòu)和靈活的制度安排征服了全世界的眾多投資者，很少有一種法律制度能像信托那樣在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生如此廣泛而又深遠(yuǎn)的影響，難怪英國法律史學(xué)家梅特蘭稱“信托制度是英美法對于世界法律制度的最大貢獻(xiàn)”。如今，商事信托由于其資產(chǎn)規(guī)模巨大而橫跨貨幣、資本、產(chǎn)業(yè)三大市場，作為一種組織形式在很多商事領(lǐng)域與公司、合伙等企業(yè)形成了強有力的競爭關(guān)系。作為一種融資理財工具，信托在當(dāng)前我國金融資本市場也發(fā)揮著重要作用，2008年末信托公司管理信托財產(chǎn)規(guī)模達(dá)到了1.2萬億元，彰顯了信托作為一種財產(chǎn)管理機制的重要制度價值和發(fā)展?jié)摿Α?/p>

筆者認(rèn)為，信托之所以取得如此大的成功，是其制度特征與功能的全面體現(xiàn)。根據(jù)信托起源及其發(fā)展沿革，本文將信托本質(zhì)特征歸結(jié)為以下幾個方面：一是信托財產(chǎn)的“雙重所有權(quán)”屬性。整個信托制度是圍繞信托財產(chǎn)展開的，尤其是當(dāng)前商事信托領(lǐng)域，歸根結(jié)底是要發(fā)揮信托制度的理財功能。最大化投資人的利益回報。而借助受托人專業(yè)技能，可以實現(xiàn)物質(zhì)資本與人力資本的完美結(jié)合，從而達(dá)到物盡其用、人盡其才的目的。二是信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與嚴(yán)格的受托人責(zé)任帶來了完善的激勵與約束機制。以公司法人制度為例，公司法的核心目標(biāo)即是在股東、公司、經(jīng)營管理人員三者之間實現(xiàn)利益制衡，而如何完善經(jīng)營管理人員的激勵與約束機制，解決“代理成本”問題，是公司法的核心任務(wù)。而在此點上，信托具有公司無于倫比的優(yōu)勢：一方面，財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果是受托人能夠像對待自有財產(chǎn)那樣對待委托人財產(chǎn)，通過機制安排解決了“注意義務(wù)”問題，這是對受托人最直接也是最有力的激勵措施；另一方面，受托人在信托制度和信托協(xié)議的雙重約束下，承擔(dān)了嚴(yán)格的信托責(zé)任，這體現(xiàn)在責(zé)任主體、歸責(zé)原則、責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任方式與責(zé)任追究程序等諸多方面，違反信托義務(wù)將會使受托人承受巨大代價。三是信托的其他特征，包括信托設(shè)計的穩(wěn)定性、破產(chǎn)隔離機制、經(jīng)營規(guī)則和利益安排的靈活性等。正是這些特征的存在。保證了以上兩方面核心特征能夠在最大程度上發(fā)揮信托的功能與作用。

（二）國有股權(quán)信托行使的優(yōu)勢分析

本文認(rèn)為，信托的制度核心主要包括三部分：一是獨立的信托財產(chǎn)；二是靈活的治理規(guī)則；三是嚴(yán)格的信托責(zé)任。這三點是信托本質(zhì)特征的集中體現(xiàn)，也是信托區(qū)別于代理、合同以及公司制度的關(guān)鍵，同時也是本文主張通過信托方式行使國有股權(quán)的優(yōu)勢所在。

首先，英國法上的傳統(tǒng)民事信托是建立在信托財產(chǎn)的“雙重所有權(quán)”基礎(chǔ)之上的，委托人享有名義上的所有權(quán)，受益人享有實質(zhì)上的所有權(quán)，而這是信托財產(chǎn)地位獨立的前提條件。由于我國沿襲大陸法系的所有權(quán)學(xué)說。不承認(rèn)雙重所有權(quán)，因此信托財產(chǎn)在交付信托后所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移在立法上并不明確，學(xué)界對此也莫衷一是。筆者認(rèn)為，在國有股權(quán)通過信托方式行使的場合，在國有股份的權(quán)利歸屬上，需要也應(yīng)當(dāng)借鑒英國法上的“雙重所有權(quán)”理論，承認(rèn)國有股東在名義上享有國有股份的法律所有權(quán)，而全體國民在根本上享有國有股份的實質(zhì)所有權(quán)，兩者是委托人與受益人的關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，信托不僅與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相分離，更是與受托人的固有財產(chǎn)相分離。在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時。受益人仍然能夠就信托財產(chǎn)保持其受益權(quán)。可以據(jù)此對抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。這一功能被人們總結(jié)為破產(chǎn)隔離機制，能夠在最大程度上保障受益人利益。更重要的是，國有股權(quán)作為信托財產(chǎn)的獨立地位，彰顯了“所有權(quán)和利益相分離”的信托理念。保證國有資產(chǎn)所有者的“授權(quán)到位”，能有效防止國資監(jiān)管機構(gòu)對受資公司的不當(dāng)干預(yù)，避免出現(xiàn)“所有者缺位”和“老板加婆婆”等問題。

其次，信托制度靈活的治理規(guī)則也使進(jìn)一步提升國有股權(quán)的行使效率成為可能。一方面。信托的受托人作為市場私法主體，其不像傳統(tǒng)國資運營機構(gòu)及其經(jīng)營管理者欠缺行使國有股權(quán)的內(nèi)在利益驅(qū)動。為了給自身爭取較好的報酬，為了在信托市場的競爭中取得競爭優(yōu)勢不被市場所淘汰，受托人必須具備專業(yè)的戰(zhàn)略投資經(jīng)驗和完善的風(fēng)險預(yù)警與控制機制。行使企業(yè)股權(quán)更加具有效率。另一方面，可以通過將國有股權(quán)分散給不同的受托人方式，有效解決國企改制中令人頭痛的“一股獨大”問題，輕松實現(xiàn)股權(quán)多元化。信托的宗旨是受托人接受信托遵循信托目的以自己的名義管理和處分信托財產(chǎn)，為受益人利益最大化而努力，而經(jīng)過股權(quán)分散后的不同受托人相互間是競爭關(guān)系，為避免被委托人或受益人“解除信托”，必然想方設(shè)法提高股權(quán)行使效率，更能夠避免國有股“一股獨大”結(jié)構(gòu)下產(chǎn)生的中小股東利益受損等問題。此外，由前文上海磁懸浮交通項目股權(quán)信托方案還可以看出，通過國有股權(quán)信托方式，國有股份還可以實現(xiàn)流通或轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)是受益權(quán)或受益證券的流通或轉(zhuǎn)讓，也是實現(xiàn)國有經(jīng)濟(jì)整體布局調(diào)整的有效途徑。

再次，信托中嚴(yán)格的受托人義務(wù)和責(zé)任制度也是國有股權(quán)信托行使方式的重大優(yōu)勢。在國有資產(chǎn)管理委托代理論或傳統(tǒng)國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營體制下，國有股權(quán)的實際行使主體只是作為國有資產(chǎn)所有者的代理人。根據(jù)代理規(guī)則，代理人的行為結(jié)果由被代理人承擔(dān)，所以國有控股公司及其經(jīng)營管理人員“干好了，是自己的；干不好，是國家的”。導(dǎo)致在行使國有股權(quán)過程中，缺乏企業(yè)管理應(yīng)有的風(fēng)險意識與責(zé)任意識；即使出現(xiàn)國有股權(quán)利益受損或其他國有資產(chǎn)流失情形，也可以“高枕無憂”。而在股權(quán)信托行使情況下，受托人承擔(dān)了嚴(yán)格的受托責(zé)任，為此各國《信托法》無一例外地將受托人義務(wù)作為立法的核心內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，只要受托人違反信托義務(wù)。就將面臨嚴(yán)厲的責(zé)任懲罰。更關(guān)鍵的是，基于受托人的市場私法主體地位，該種信托責(zé)任的內(nèi)容是以民事財產(chǎn)性賠償責(zé)任為主，而不是當(dāng)前國有企業(yè)高管及相關(guān)負(fù)責(zé)人主要是以追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任為主。這樣不僅能有效震懾國有股權(quán)行使不當(dāng)行為的發(fā)生，而且能在最大程度上挽回國有股權(quán)的利益損失。

總之，信托行使方式契合了國有股權(quán)的權(quán)利屬性，為平衡國有企業(yè)內(nèi)部“公司治理”與“政府管制”兩者間的矛盾與沖突提供了絕佳的解決思路，可以從根本上改善目前國有企業(yè)改革“瓶頸期”國有資本缺乏活力和升值空間的困境，為國有企業(yè)在市場條件下開展公平合理競爭準(zhǔn)備條件，避免陷入“國企壟斷”的尷尬局面。

三、國有股權(quán)信托行使的架構(gòu)：以受托人制度為重點

行文至此，國有股權(quán)信托行使方式的理論架構(gòu)是：隨著國有資產(chǎn)管理體制改革的深入發(fā)展，有必要通過法律的形式確定國有股權(quán)所有者與國有股權(quán)經(jīng)營者之間是信托關(guān)系，其中中央及地方各級人民代表大會作為國有股權(quán)的終極所有者是初始信托人，中央和地方各級國有控股公司（包括國有獨資和國有控股）是國有股權(quán)的受信托人，全體國民是國有股權(quán)的最終受益人。人大基于對國有控股公司的信任（Trust），將國有股權(quán)轉(zhuǎn)移給它們進(jìn)行經(jīng)營管理，經(jīng)營管理所獲利益是為了全體國民。而在當(dāng)前國有資產(chǎn)三層級管理體系下，國有股權(quán)的信托行使方式在實踐中的表現(xiàn)主要是發(fā)生國資監(jiān)管機構(gòu)與國有控股公司、國有控股公司與各種類型的信托投資公司之間，但不管哪種情形，國有股權(quán)的受益人始終不變。以上兩種信托方式的區(qū)別僅在于本源意義上的國有資產(chǎn)所有人有所區(qū)別。前者是將人大視為國有資產(chǎn)的根本所有者，而后者是將國資監(jiān)管機構(gòu)或國有控股公司即國有股東視為國有資產(chǎn)所有者。

在具體設(shè)計國有股權(quán)信托行使制度時，最為核心的制度安排是受托人制度，世界上許多國家的信托法甚至直接以受托人命名。而國有股權(quán)信托能否達(dá)到信托人設(shè)立信托的預(yù)期目的，關(guān)鍵取決于受信托人的財產(chǎn)管理能力和誠信品質(zhì)，是否選擇了合適的受托人是影響國有股權(quán)信托經(jīng)營成敗的關(guān)鍵。同時，要實現(xiàn)國有股權(quán)行使主體成為真正的市場私法主體，不受來自政府國資監(jiān)管部門的不當(dāng)行政干預(yù)，受托人仍是關(guān)鍵性因素。因此下文擬選取受托人選任、受托人變更、受托人的權(quán)利義務(wù)三個方面進(jìn)行重點分析。

（一）受托人的選任

選任制度的核心是選任條件與選任程序。對于前者，筆者認(rèn)為國有股權(quán)信托受托人必須具備兩個特定條件：一是較高的誠信紀(jì)錄和財產(chǎn)管理能力：二是市場私法主體身份。盡管我國《信托法》并未將受信托人限于信托公司，而是規(guī)定具有完全民事行為能力的自然人與法人均可作為受托人，但對于國有股權(quán)信托而言，信托公司較之其他主體具有明顯的優(yōu)勢。除此之外，信托業(yè)具有較完善的監(jiān)管體制，包括銀監(jiān)會監(jiān)管和自律監(jiān)管。而且擁有一批專業(yè)理財人員和豐富的理財經(jīng)驗，所有這些都更有利于實現(xiàn)國有股權(quán)的保值增值。所以，現(xiàn)階段將接受國有股權(quán)信托的國有控股公司限定在信托公司有其合理性。然而，目前我國信托機構(gòu)現(xiàn)狀是從事信托業(yè)務(wù)的公司基本上都是國有公司，或國有獨資，或國有控股，將國有股權(quán)信托給這些公司經(jīng)營，會不會又出現(xiàn)行政干預(yù)的“疊床架屋”現(xiàn)象？應(yīng)該說這種擔(dān)心并非多余。但是相對來說，商事信托的私法運作趨勢已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，將來采取諸如引入私人資本或外資，進(jìn)行徹底的股份制改造等手段，在國有獨資或國有控股的信托公司中引入非國有資本。并且修改公司章程，使其引入的非國有資本達(dá)到能限制國有資本的行政性行為的程度，顯然比在所有的國有企業(yè)引入私人資本要容易的多，進(jìn)而也有助于解決國有股權(quán)行使主體缺位和排除不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)。

關(guān)于選任程序，有學(xué)者建議，采取公開招標(biāo)的方式選擇受托人，筆者對于此種通過引進(jìn)競爭機制確定受托人的觀念表示肯定。但較為可行的安排是，一般情況下，由信托的委托人組成專家小組通過書面審查受托候選人提交的資料，主要包括候選人營業(yè)執(zhí)照、法人章程、財務(wù)會計報告、企業(yè)年度報告、交易記錄等能夠切實反映和證明候選人資信狀況和財產(chǎn)管理能力的資料，必要時采取現(xiàn)場答辯等方式最終無記名投票確定受托人及其受托份額。而在意欲通過股權(quán)信托行使實現(xiàn)國有股份流通或轉(zhuǎn)讓的情形下。建議采取公開招投標(biāo)方式確定受托人，受托人可以國有股的受益權(quán)利作為受益證券申請上市流通或轉(zhuǎn)讓。

（二）受托人的變更

各國信托法一般規(guī)定，受托人的變更主要有兩種情形：一種是由于受托人自身原因而引起的職責(zé)終止，如被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)、依法解散或辭任等；另一種是因受托人不履行受托義務(wù)或有影響其執(zhí)行信托職責(zé)的其他事由，不利于實現(xiàn)信托目的或給委托人、受益人造成嚴(yán)重?fù)p害的，委托人或受益人可以終止受托人的職責(zé)。然而，受托人職責(zé)終止并不意味著信托本身也隨之終止。新受托人上任后信托關(guān)系仍將繼續(xù)存在。英美法為此還設(shè)立了“信托法不需要受托人”的衡平規(guī)則，信托關(guān)系的“穩(wěn)定性”特點也因此得名。所以，信托不因初始委托人的欠缺而影響其成立。依法成立的信托也不因受托人的變更而影響其存續(xù)。我國《信托公司管理辦法》第40條規(guī)定，受托人職責(zé)依法終止的，新受托人依照信托文件的約定選任；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不能選任的，由受益人選任。在國有股權(quán)信托行使場合，原則上應(yīng)在信托文件中明確受托人變更后的選任規(guī)則，在新受托人未產(chǎn)生前，可由委托人指定臨時受托人。值得注意的是，如果受托人為多人，即在分散信托的情況下，如果其中一人或多人信托職責(zé)終止，原則上也要按信托文件重新選任受托人，在新受托人產(chǎn)生之前，可由委托人在其他受托人中間指定臨時受托人。

（三）受托人的權(quán)利與義務(wù)

雖然權(quán)利義務(wù)是受托人制度的重要內(nèi)容。但在國有股權(quán)信托行使場合，受托人的權(quán)利義務(wù)不應(yīng)與其他信托類型存有明顯差別。因為，之所以主張通過信托方式改進(jìn)國有股權(quán)行使方式，正是看中信托作為一種財產(chǎn)經(jīng)營形式的市場有效性。以及傳統(tǒng)信托法賦予受托人明確而嚴(yán)格的權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)信托原理及我國《信托法》規(guī)定，受托人享有以下權(quán)利：（1）獲得報酬權(quán)。（2）費用償還請求權(quán)。（3）財產(chǎn)留置權(quán)和補償請求權(quán)。除以上主要的實體權(quán)利外，受托人還享有信托終止、申請辭任、強制執(zhí)行異議和起訴等程序性權(quán)利。

與權(quán)利相比，受托人的義務(wù)設(shè)置更為重要，因為義務(wù)能否得到全面履行是信托目的實現(xiàn)的關(guān)鍵，各國信托法對此均予以精心設(shè)計。一般來說，受托人有六大基本義務(wù)：（1）注意義務(wù)。（2）親自管理的義務(wù)。（3）分別管理的義務(wù)。（4）保存管理記錄并提交報告的義務(wù)。（5）忠實義務(wù)。（6）向受益人交付受益權(quán)的義務(wù)。值得注意的是，國有股權(quán)信托從根本上帶有公益信托特點。這是由其受益人的公共屬性所決定的。所以受托人還需要履行公益信托受托人的特定義務(wù)。如未經(jīng)批準(zhǔn)不得無故辭任，財產(chǎn)管理報告和年度報告需要經(jīng)信托監(jiān)察人認(rèn)可后予以公布，應(yīng)當(dāng)更加積極履行企業(yè)社會責(zé)任等。

以上分別從實踐案例、歷史沿革和規(guī)范分析等角度，論證了信托制度對于改進(jìn)國有股權(quán)行使方式的必要性與合理性，并以受托人制度為重點進(jìn)行了具體設(shè)計。筆者的結(jié)論是，在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革、股權(quán)結(jié)構(gòu)完善、淡化企業(yè)政府管制以及促進(jìn)經(jīng)理人員激勵約束機制建設(shè)等方面，通過信托方式行使國有股權(quán)相比委派股東代表通過公司制行使方式具有明顯的改進(jìn)功效，國資監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)支持、鼓勵發(fā)展國有股權(quán)的信托行使方式，條件成熟時修訂有關(guān)法律法規(guī)確立規(guī)范化的國有股權(quán)信托行使制度體系。當(dāng)前，并非所有類型的國有企業(yè)和國有股權(quán)都適用信托方式行使國有股權(quán)，原則上處于市場完全競爭行業(yè)領(lǐng)域的國有企業(yè)和國有股權(quán)才適合，而對于承擔(dān)關(guān)系國家安全和突出社會公共職能的國有股權(quán)可在條件成熟時再考慮予以實施。

責(zé)任編輯 梅瑞祥