陳葦,石婷

中圖分類號：DF55文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.03

2011年11月13日至15日，由中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會主辦，廈門大學(xué)法學(xué)院承辦的“中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2011年年會暨中國婚姻家庭法學(xué)研究會第一次會員代表大會”在廈門隆重召開。來自全國法學(xué)院校、科研機構(gòu)、法律實務(wù)部門的120多名專家學(xué)者出席了本次會議。中國法學(xué)會黨組成員、秘書長林中梁、福建省法學(xué)會副秘書長謝美琴、廈門大學(xué)副校長賴虹凱等領(lǐng)導(dǎo)到會并致賀辭。

本次年會的議程分為：開幕式、中國婚姻家庭法學(xué)研究會第一次會員代表大會、《婚姻法司法解釋（三）》論壇、小組專題討論以及閉幕式。中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會會長夏吟蘭教授作“2010年度中國婚姻家庭法學(xué)研究會工作報告”并主持召開中國婚姻家庭法學(xué)研究會第一次會員代表大會，與會代表討論通過了《中國婚姻家庭法學(xué)研究會章程》，選舉產(chǎn)生了中國婚姻家庭法學(xué)研究會第一屆理事會，由理事會選舉產(chǎn)生了會長、常務(wù)副會長、副會長、秘書長、常務(wù)理事、理事。中國政法大學(xué)夏吟蘭教授擔(dān)任會長，中國人民大學(xué)龍翼飛教授擔(dān)任常務(wù)副會長、中華女子學(xué)院李明舜教授擔(dān)任副會長兼任秘書長。

此次年會共收到交流論文76篇。在會議研討階段，與會者圍繞以下四個議題進行主題發(fā)言及小組討論：（1）《婚姻法司法解釋（三）》的理解與適用；（2）婚姻家庭立法的價值取向研究；（3）老年人權(quán)益的家庭法保護；（4）家庭暴力立法研究?，F(xiàn)根據(jù)本次年會的交流發(fā)言和分組討論情況，將與會代表研討的主要問題與學(xué)術(shù)觀點綜述如下：

一、《婚姻法司法解釋（三）》的理解與適用

對于2011年8月13日實施的我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋三》）的理解與適用，與會者對其中廣受普通民眾與學(xué)界關(guān)注的夫妻財產(chǎn)問題進行了熱烈的討論，如離婚時夫妻不動產(chǎn)之歸屬問題、夫妻個人婚前財產(chǎn)在婚后所得孳息和自然增值之歸屬問題、夫妻一方在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益之歸屬問題、夫妻一方擅自處置共有房屋問題等。另外，對夫妻的生育權(quán)、確認(rèn)親子關(guān)系的推定規(guī)則、婚姻期間父母對子女履行撫養(yǎng)義務(wù)以及婚姻瑕疵登記等問題也進行了研討。

（一）夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受贈不動產(chǎn)之歸屬問題

1．父母購買贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬問題

對于《解釋三》第7條有關(guān)父母購買贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬問題的規(guī)定，學(xué)者們的爭議比較大。該條第一款的規(guī)定，婚后由一方父母出資購買的不動產(chǎn)且產(chǎn)權(quán)登記在其子女名下，屬于該子女一方的個人財產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，既然父母以自己的行為將產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下，表明該不動產(chǎn)僅僅贈與自己的子女，此規(guī)定尊重了財產(chǎn)贈與人的意愿，體現(xiàn)了民法的意思自治原則，符合現(xiàn)代婚姻家庭法的自由價值取向；但也有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定有悖于現(xiàn)行《婚姻法》婚后所得共有制的精神，與身份財產(chǎn)制的本質(zhì)屬性不相融，同時還忽略了中國特定國情下婚姻家庭的文化情境?；楹蟾改赋鲑Y給自己子女購買的房屋，應(yīng)認(rèn)定為該子女的夫妻共同財產(chǎn)。

該條第二款規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定的外，對“雙方父母贈與夫妻的不動產(chǎn)之歸屬”應(yīng)認(rèn)定為按份共有。對此，有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為該規(guī)定違反了我國現(xiàn)行《婚姻法》的“婚后所得共同制”之共同共有的精神，也不符合我國的基本國情和《憲法》的基本精神，且不符合私法的價值理念。因此，它是不科學(xué)、不合理的，建議對其進行適當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

此外，另有學(xué)者認(rèn)為，該條第一款規(guī)定不分情況地將登記視為明示贈與一方的意思表示，在第二款中又不分情況地不將登記作為明示贈與一方的意思表示，同一條解釋中兩種規(guī)則自相矛盾。

2．夫妻一方婚前按揭購買、婚后雙方共同還貸的按揭房屋之歸屬問題《解釋三》第10條第一款規(guī)定，一方婚前按揭購買、婚后雙方共同還貸的按揭房屋在離婚時協(xié)議分割不成的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。對此，有學(xué)者認(rèn)為，雖然該條規(guī)定的內(nèi)容在法理上符合物權(quán)取得的原理和不動產(chǎn)物權(quán)公示原則，但該規(guī)定忽視了婚姻關(guān)系的身份性和特殊性，過分強調(diào)不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的公示效力。司法解釋的該條規(guī)定使男性離婚成本降低，從長遠(yuǎn)看不利于婚姻的穩(wěn)定，從社會性別平等的角度看，體現(xiàn)了《解釋三》性別平等意識存在不足。

該條第二款規(guī)定，雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。對此，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定比較模糊，操作性不強。對于屬于個人財產(chǎn)的部分如何對另一方給予補償，涉及到是否有法律依據(jù)、是否合理以及該款項對應(yīng)的價值增值部分如何認(rèn)定、如何操作等一系列的問題。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，《解釋三》第10條的規(guī)定是婚前一方購買的不動產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)，同時該解釋第5條規(guī)定個人財產(chǎn)的自然增值也屬于個人財產(chǎn)。房產(chǎn)的增值屬于自然增值，因此個人房產(chǎn)的增值也屬于個人財產(chǎn)。但該解釋第10條第二款又規(guī)定產(chǎn)權(quán)登記一方應(yīng)對共同還貸部分及相對應(yīng)的財產(chǎn)增值部分予以補償，自相矛盾，既然個人財產(chǎn)的增值屬于個人財產(chǎn)，就無需就增值部分對他方進行補償。

（二）夫妻一方個人婚前財產(chǎn)在婚后所得孳息和自然增值之歸屬問題

《解釋三》第5條規(guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，將夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后所得的孳息一律認(rèn)定為該方的個人財產(chǎn)，是不合理的。誠然，“孳息隨原物”是物權(quán)法的規(guī)則，但該規(guī)則不能直接作為確定夫妻財產(chǎn)歸屬的依據(jù)。根據(jù)《婚姻法》婚后所得共同制的規(guī)定，判斷夫妻一方財產(chǎn)在婚后所得孳息是否屬于夫妻財產(chǎn)，應(yīng)考慮孳息是否凝聚了夫妻雙方的勞動。如果夫妻一方或雙方在婚姻期間對個人婚前財產(chǎn)進行了投入勞動包括管理，其所產(chǎn)生的孳息應(yīng)當(dāng)歸屬于夫妻共同財產(chǎn)。這樣才能體現(xiàn)法定婚后所得共同制之婚姻期間夫妻一方或雙方勞動所得均屬于共同財產(chǎn)的要求，才符合夫妻財產(chǎn)權(quán)利平等的價值理念。

另有學(xué)者認(rèn)為，由于“自然增值”并非法律用語，指向不明確，對“自然增值”的理解容易產(chǎn)生歧義。

（三）夫妻在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益之歸屬問題

對于《解釋三》第13條有關(guān)夫妻在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益之歸屬的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，此條規(guī)定是將夫妻一方在婚姻期間取得的養(yǎng)老金期待利益排除在夫妻共同財產(chǎn)之外。這不利于維護婚姻當(dāng)事人對該養(yǎng)老金的財產(chǎn)權(quán)利，不符合現(xiàn)代婚姻家庭法之公平價值理念。從我國現(xiàn)行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神看，夫妻雙方對婚后所得財產(chǎn)應(yīng)不分份額地享有財產(chǎn)權(quán)利，這些財產(chǎn)中當(dāng)然也包括婚后一方繳納養(yǎng)老金及養(yǎng)老金的期待利益。從夫妻婚后積累的養(yǎng)老金的來源看，養(yǎng)老金一般是用屬于夫妻共同財產(chǎn)的一方的工資繳納的，那么用工資積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益理應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。另外，養(yǎng)老金期待利益的分割體現(xiàn)了對家務(wù)勞動價值的承認(rèn)，夫妻一方外出工作，另一方從事家務(wù)勞動，雙方從事的勞動價值是相同的。因此，應(yīng)將夫妻一方在婚后積累、在離婚時未實際取得的養(yǎng)老金的期待利益納入夫妻共同財產(chǎn)的范圍。

（四）夫妻一方擅自處置共有房屋問題

《解釋三》第11條規(guī)定，夫妻一方擅自處置共有房屋，善意第三人合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方無權(quán)追回該房屋，其因此造成的損失，由擅自處分一方賠償。對此，有學(xué)者認(rèn)為，雖然本條的規(guī)定和物權(quán)法善意取得制度相一致，有利于保護交易安全和善意第三人的合法權(quán)益，但是《解釋三》對于夫妻一方擅自處置婚姻住房也一律適用《物權(quán)法》的規(guī)則是不合理的。該規(guī)定沒有區(qū)分夫妻一方處分的共有房屋是否為婚姻家庭住房，對夫妻一方擅自處分婚姻家庭住房這一基本生活所需的共同財產(chǎn)之自由，沒有給予任何限制，對夫妻他方的財產(chǎn)權(quán)之自由價值保障明顯不足，不利于婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能的實現(xiàn)。在立法價值取向上，婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)這一婚姻家庭當(dāng)事人賴以維持生存的基本人權(quán)。因此，對夫妻一方擅自處分共有房屋的效力，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況分別

規(guī)定，在一般情況下，應(yīng)當(dāng)保護善意第三人的利益，在特殊情況下，對于婚姻家庭住房應(yīng)當(dāng)增加但書規(guī)定：“但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外”。

（五）夫妻的生育權(quán)問題

《解釋三》第9條規(guī)定，夫不得以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償，夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效可以判決離婚。對此，有學(xué)者認(rèn)為，解決夫妻生育糾紛是理論及實務(wù)領(lǐng)域的難點，本條提供了較明確的法律依據(jù)。但是在具體認(rèn)定夫妻因生育糾紛導(dǎo)致感情破裂時要注意綜合判斷，應(yīng)注意避免簡單將“因是否生育發(fā)生糾紛”作為感情破裂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)綜合考慮影響夫妻感情的各種因素，以判斷夫妻雙方的感情是否確已破裂。

（六）確認(rèn)親子關(guān)系的推定規(guī)則問題

《解釋三》第2條規(guī)定，夫妻一方提供必要證據(jù)確認(rèn)親子關(guān)系存在或者不存在，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定確認(rèn)方的主張成立。對此，有學(xué)者認(rèn)為，本條規(guī)定了當(dāng)事人拒絕做親子鑒定的處理方法，為此類訴訟提供了明確的法律依據(jù)，便于實踐操作。但是在具體適用時，法院對親子關(guān)系進行司法推定應(yīng)非常慎重，應(yīng)考慮到親子鑒定涉及到父母雙方及子女的人身、財產(chǎn)、名譽等諸多問題，應(yīng)以“兒童最大利益”原則解決問題。此外，如果當(dāng)事人不配合進行親子鑒定，法院能否當(dāng)然推定親子關(guān)系存在與否值得商榷。因為，親子鑒定是個醫(yī)學(xué)問題，應(yīng)由權(quán)威鑒定機構(gòu)鑒定得出結(jié)論，而非由法院進行司法推定，否則可能出現(xiàn)推定結(jié)果與客觀事實不符的情形。

另有學(xué)者認(rèn)為，“確認(rèn)”親子關(guān)系訴訟直接適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)則》第75條的規(guī)定，是將財產(chǎn)訴訟證據(jù)規(guī)則直接適用身份關(guān)系訴訟，其理論基礎(chǔ)是錯誤的。身份關(guān)系訴訟與財產(chǎn)訴訟性質(zhì)不同，其訴訟程序和證據(jù)規(guī)則均不相同。如果“確認(rèn)”親子關(guān)系訴訟直接適用該證據(jù)規(guī)則第75條，法官就應(yīng)當(dāng)受該證據(jù)規(guī)則的拘束，這不符合身份關(guān)系訴訟的特點，容易造成司法誤導(dǎo)，產(chǎn)生負(fù)面影響。

（七）婚姻期間父母對子女履行撫養(yǎng)義務(wù)問題

《解釋三》第3條規(guī)定，婚姻期間父母雙方或者一方拒不撫養(yǎng)子女，未成年或者不能獨立生活的子女可以向人民法院請求支付撫養(yǎng)費。對此，有學(xué)者認(rèn)為，該條解釋雖然實用，但操作性不很強。由此會帶來以下問題：第一，在父母雙方拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，作為未成年子女或者是不能獨立生活的子女在沒有變更監(jiān)護關(guān)系的情況下，由誰擔(dān)任其法定代理人。第二，如果有關(guān)組織（單位、居委會/村委會、民政部門等）承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，實踐中可能會因該解釋的籠統(tǒng)規(guī)定而發(fā)生懈怠或推諉，加之我國在保護未成年子女和智力殘疾子女方面的法律措施并不盡如人意，可能會使該條解釋規(guī)定流于形式。因此，建議對該條再增加一款內(nèi)容：父母雙方拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)變更監(jiān)護關(guān)系；變更監(jiān)護關(guān)系后的監(jiān)護人可以提起相應(yīng)的請求。

（八）婚姻瑕疵登記問題

《解釋三》第1條第二款規(guī)定，當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。對此，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定沒有選擇民事訴訟而選擇行政復(fù)議或行政訴訟，顯然不符合婚姻訴訟的特點和現(xiàn)行行政法制狀況?！靶姓?fù)議”行不通，因為，修訂后的《婚姻法》對婚姻無效的列舉式立法模式中，已經(jīng)排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能。另外，由于受行政訴訟功能限制，婚姻登記瑕疵糾紛難以通過行政訴訟解決?；橐龅怯涜Υ眉m紛是民事糾紛，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟解決。

另有學(xué)者認(rèn)為，基于親屬身份的特殊性以及維護其穩(wěn)定性的考慮，對于當(dāng)事人雙方結(jié)婚的實質(zhì)要件已經(jīng)具備，僅在登記程序或婚姻證書上存在瑕疵的，不宜撤銷登記，而應(yīng)由登記機關(guān)對結(jié)婚證書予以重新確認(rèn)，或換發(fā)結(jié)婚證明。

二、婚姻家庭法的價值取向研究

在對婚姻家庭法的價值取向的探討中，學(xué)者們認(rèn)為現(xiàn)代婚姻家庭法主要有平等、自由、公平、正義、保護弱者利益等基本價值取向。其中婚姻家庭法中的夫妻財產(chǎn)制的價值取向更應(yīng)體現(xiàn)公平，應(yīng)尊重廣大民眾的財產(chǎn)習(xí)慣，實現(xiàn)立法與習(xí)慣結(jié)合后的實質(zhì)公平。另有學(xué)者指出，婚姻家庭法有實現(xiàn)個體幸福與家庭和諧的倫理價值取向。此外，學(xué)者還就婚姻家庭法的性質(zhì)進行討論，主要存在以下三種不同的觀點，即認(rèn)為婚姻家庭法分別是私法、公私混合法和社會法。

（一）婚姻家庭法的價值取向

對于婚姻家庭法的價值取向，學(xué)者們主要圍繞婚姻家庭法的立法價值取向、婚姻家庭法中的夫妻財產(chǎn)制價值取向以及婚姻家庭法的倫理價值取向三個方面進行討論交流。

在婚姻家庭法的立法價值取向方面，有學(xué)者指出，現(xiàn)代婚姻家庭法應(yīng)以民法的平等、自由、公平的價值取向為根據(jù)，針對調(diào)整對象的特殊性，設(shè)立某些不同于一般民事法律的特有法律規(guī)范，以維護婚姻家庭成員的合法權(quán)益，保障婚姻家庭職能的實現(xiàn)。有學(xué)者指出，婚姻法最主要的指導(dǎo)理念和價值訴求是自由與正義，兩者之間的沖突與平衡是婚姻法永恒的主題。另有學(xué)者指出，婚姻家庭法應(yīng)堅持保護弱者權(quán)益的立法價值取向，正視家庭成員的身份差異，保障家庭成員的基本人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)成員間的真正平等。

在婚姻家庭法的夫妻財產(chǎn)制的價值取向方面，有學(xué)者認(rèn)為，我國婚姻家庭法應(yīng)立足于公平價值，在夫妻財產(chǎn)約定的效力問題上，公平價值應(yīng)優(yōu)先于自由與平等價值，明確賦予夫妻財產(chǎn)約定直接在夫妻之間產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。另有學(xué)者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制的立法價值取向應(yīng)尊重廣大民眾的財產(chǎn)習(xí)慣，實現(xiàn)立法與習(xí)慣結(jié)合，達(dá)到真正的男女平等，實現(xiàn)實質(zhì)公平。

在婚姻家庭法的倫理價值取向方面，有學(xué)者提出，實現(xiàn)個體幸福與家庭和諧是婚姻家庭法的倫理價值取向。現(xiàn)代家庭倫理要求我們注重自我修煉，將一系列外在的規(guī)則內(nèi)化為自身的要求，培養(yǎng)自控型人格，注重家庭實踐，提倡尊老愛幼、男女平等、夫妻和睦，以形成平等、文明、團結(jié)和睦的家庭關(guān)系。

（二）婚姻家庭法的性質(zhì)

關(guān)于婚姻家庭法的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行《婚姻法》是民法法律部門的組成部分，是私法?；橐黾彝シㄅc民法的調(diào)整對象，都是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，符合我國民法調(diào)整對象的范圍。婚姻家庭各個主體之間的法律關(guān)系在性質(zhì)上也都是屬于民事法律關(guān)系。民法在法律屬性上屬于私法，因此，作為我國民法重要組成部分的婚姻家庭法在本質(zhì)上也屬于私法。

另有學(xué)者認(rèn)為，最早存在于羅馬法中的國家親權(quán)觀念表明，《婚姻法》不是私法而是公私混合法。不同時代的國家都用積極的手段干預(yù)自然親權(quán)，保護婚姻家庭中弱者的利益，解決了自然親權(quán)無法解決的問題，如古羅馬法中的官選監(jiān)護、保佐制度等以及現(xiàn)代社會中各國制定的《兒童保護法》、《禁止使用童工的規(guī)定》、《義務(wù)教育法》等。這在一定程度上體現(xiàn)了國家親權(quán)對自然親權(quán)的干預(yù)，彰顯出保護人權(quán)和維護人的尊嚴(yán)的價值取向。因此，婚姻家庭法是私法的觀念已經(jīng)過時，而是公私結(jié)合的混合法。

還有學(xué)者認(rèn)為，婚姻家庭法具有社會法屬性。社會法的調(diào)整對象為社會保障關(guān)系、弱勢群體保護社會關(guān)系等，其價值取向是一種傾斜立法，以保護弱者為原則。即傾向保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)利。其鮮明的“公法”秩序和社會保障、社會福利屬性，以及保護“弱者”、扶助“弱者”的“利他”價值取向使之體現(xiàn)出社會法的屬性。

三、老年人權(quán)益保護

關(guān)于老年人權(quán)益保護問題，學(xué)者們主要針對老年人的婚姻權(quán)、再婚喪偶老人的居住權(quán)、老年人的監(jiān)護和贍養(yǎng)以及隨遷老人的權(quán)益保障等問題進行了研討。

（一）老年人的婚姻權(quán)問題

對于老年人的婚姻權(quán)問題，有學(xué)者認(rèn)為，婚姻權(quán)是基本人權(quán)，是每個公民都應(yīng)該享有的權(quán)利，老年人同年輕人一樣，都享有結(jié)婚權(quán)。在面對老齡化社會的今天，我們必須關(guān)注老年人的婚姻權(quán)保護，排除老年人婚姻權(quán)實現(xiàn)的障礙。

（二）再婚喪偶老人的居住權(quán)問題

有學(xué)者認(rèn)為，再婚后又喪偶的老人的居住權(quán)應(yīng)該受到法律的保護。在我國《物權(quán)法》未明確規(guī)定居住權(quán)的情況下，為了保護再婚喪偶老人的合法利益，需要建立配偶居住權(quán)制度來平衡物權(quán)法和婚姻法的制度的價值追求。

另有學(xué)者指出，可以在法定繼承中賦予生存配偶居住權(quán)。在確認(rèn)配偶的繼承順序和繼承份額不變的基礎(chǔ)上，增加對生存配偶的房屋使用權(quán)的保護。同時，可以規(guī)定后位繼承制度，遺囑人可以通過后位繼承為生存配偶留下正常生活居住的空間，同時又將其遺產(chǎn)最后傳于自己子女，妥善解決再婚喪偶老人的居住權(quán)問題。

（三）老年人的監(jiān)護問題

有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行成年人監(jiān)護制度不完善，無法適應(yīng)我國老齡化社會的需要。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒國外成功經(jīng)驗，構(gòu)建具有中國特色的老年人監(jiān)護法律制度。在監(jiān)護立法理念方面，可以引進國際社會中關(guān)于身心障礙人福利方面的新理念，即“維護本人生活正?；焙汀白鹬乇救说淖晕覜Q定權(quán)”。擴大被監(jiān)護對象的范圍，建議將現(xiàn)有的“無民事行為能力和限制民事行為能力的精神病人”，擴大到身心障礙者、因高齡而無法全部或部分處理自己事務(wù)的老年人等。引進任意監(jiān)護制度，尊重老年人選任監(jiān)護人的意愿，在不損害其利益的前提下，滿足其自由選任監(jiān)護人之要求，鼓勵慈善性機構(gòu)擔(dān)任老年人的監(jiān)護人。有條件的地方，可增設(shè)專門的老年人監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)，引入國家公權(quán)力，有效保障老年人合法權(quán)益。對于監(jiān)護人的報酬，建議實行“區(qū)別情況，適當(dāng)補償”原則。

（四）老年人的贍養(yǎng)問題

對于老年人的贍養(yǎng)問題，有學(xué)者提出，為確實保障老年人合法權(quán)益，應(yīng)擴大贍養(yǎng)人的范圍，賦予兒媳（女婿）法定贍養(yǎng)義務(wù)。加強贍養(yǎng)人的法律責(zé)任，補充相關(guān)民事責(zé)任與行政責(zé)任。如子女對父母的贍養(yǎng)應(yīng)盡連帶責(zé)任；對不盡贍養(yǎng)義務(wù)的子女可采取警告、罰款甚至拘留的行政處罰。建立贍養(yǎng)監(jiān)督機制，建議以村、鄉(xiāng)或鎮(zhèn)、社區(qū)為單位，建立家庭贍養(yǎng)評估。

另有學(xué)者認(rèn)為，有必要將精神贍養(yǎng)明確規(guī)定在《婚姻法》、《老年人權(quán)益保障法》等有關(guān)法律中，以保障老年人享有精神贍養(yǎng)的權(quán)利。對精神贍養(yǎng)內(nèi)容，采取抽象概括與具體列舉相結(jié)合的方式規(guī)定。在司法制度方面，明確精神贍養(yǎng)的可訴性，使法院在受理、審理精神贍養(yǎng)案件時有法可依。

（五）隨遷老人權(quán)益保障問題

有學(xué)者指出，流動人口養(yǎng)老保障制度不完善，無法保障隨遷老人的合法權(quán)益。目前流動人口老年人隨子女遷移到城市，由于戶籍制度的限制，其基本沒有參加社會保障，他們成為了城市中的弱勢群體。因此，有必要深化戶籍制度改革，落實流動人口養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險待遇，為其創(chuàng)造良好的工作和生活環(huán)境。

四、家庭暴力立法研究

在對家庭暴力立法問題的研討中，學(xué)者們就家庭暴力防治法的性質(zhì)、適用對象、家庭暴力防治法的兒童保護理念、家庭暴力的概念、產(chǎn)生原因、“冷暴力”、家庭暴力的證據(jù)規(guī)則以及干預(yù)機制等問題進行了熱烈的討論，為構(gòu)建家庭暴力防治法建言獻(xiàn)策。

（一）家庭暴力防治法的性質(zhì)

關(guān)于家庭暴力防治法的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力防治法涉及到刑法、民法、婚姻家庭法、行政法、刑事訴訟法、民事訴訟法等多個部門法，其內(nèi)容不能簡單地界定為某個部門法。反家庭暴力是基于私人領(lǐng)域人權(quán)保護而實現(xiàn)的法律創(chuàng)新，在普通法或者大陸法國家與地區(qū)原則上將家庭暴力防治法納入家庭法系列，因此我們國家的家庭暴力防治法可以被納入婚姻家庭法系列。另有學(xué)者指出，對于家庭暴力防治法性質(zhì)的界定，不應(yīng)該受大陸法系傳統(tǒng)思維和部門法劃分理論的局限。

（二）家庭暴力防治法的適用對象

關(guān)于家庭暴力防治法的適用對象，有學(xué)者認(rèn)為，非家庭成員之間的親屬應(yīng)被納入“家庭成員”的范圍。因其具有不同其他社會成員之間關(guān)系的親屬身份，其相互之間有“親密關(guān)系”。另外，引入“特定關(guān)系人”概念，涵蓋現(xiàn)有或者曾經(jīng)有過婚姻關(guān)系、同居關(guān)系、戀愛關(guān)系等親密關(guān)系的當(dāng)事人，并將他們之間發(fā)生的暴力，納入家庭暴力，予以防治。

（三）家庭暴力防治法之兒童保護理念

有學(xué)者提出，我國家庭暴力防治法的制定應(yīng)該體現(xiàn)出保護兒童合法權(quán)益的價值取向。兒童是家庭中易受暴力侵害的主體，家庭暴力防治法應(yīng)以兒童利益優(yōu)先為價值追求，樹立將家庭中的兒童作為權(quán)利個體對待的立法理念，加大對受暴兒童和目睹兒童保護力度，在家庭暴力的定義、預(yù)防、服務(wù)和救助措施、撤銷監(jiān)護人資格等方面給予兒童更多、更有效保護。

（四）家庭暴力概念的界定

關(guān)于家庭暴力概念的界定問題，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行司法解釋中確認(rèn)的家庭暴力概念存在明顯不足，司法實踐中對家庭暴力概念的界定困惑猶存。因此，應(yīng)該借鑒國際上常用的廣義家庭暴力概念，建議我國立法機構(gòu)從立法層面上對家庭暴力概念予以釋明。

（五）家庭暴力產(chǎn)生的原因

有學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力的產(chǎn)生原因具有多元性。其中主要有以下原因：一是性別歧視、夫權(quán)思想、男尊女卑等封建觀念在某些人頭腦中根深蒂固；二是防治家庭暴力法律機制不健全；三是當(dāng)事人法律意識淡漠；四是社會缺乏系統(tǒng)科學(xué)的控制機制。

（六）家庭暴力之“冷暴力”

在對家庭暴力之“冷暴力”的討論中，有學(xué)者認(rèn)為，減少或不進行語言交流應(yīng)列為“冷暴力”的表現(xiàn)形式，被確認(rèn)的“冷暴力”應(yīng)當(dāng)適用法律關(guān)于家庭暴力的相關(guān)規(guī)定。從立法、司法、執(zhí)法、社會保障等各個方面同步進行，以救濟“受害人”，懲戒“施暴人”，改變?nèi)藗冎恢匾暋盁岜┝Α倍雎浴袄浔┝Α钡挠^念。另有學(xué)者認(rèn)為，“冷暴力”不應(yīng)成為家庭暴力的表現(xiàn)形式，并認(rèn)為家庭成員間減少或不進行語言交流實際上是“沉默”，不宜用具體法律規(guī)則予以直接調(diào)整，不應(yīng)被列入家庭暴力范疇。

（七）家庭暴力之證據(jù)規(guī)則

有學(xué)者指出，家庭暴力證據(jù)規(guī)則的缺失，導(dǎo)致家庭暴力受害人舉證責(zé)任過重，而“舉證難”使一些施暴者不能受到應(yīng)有的制裁。因此，有必要對家庭暴力的證明作一些特殊的規(guī)定，擴大法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，把家庭暴力明確納入其中；對公安機關(guān)干預(yù)家庭暴力事件收集證據(jù)作專門要求；在家庭暴力案件中的舉證責(zé)任分配上引入法官的自由裁量權(quán)，以改進家庭暴力“舉證難”的狀況。

另有學(xué)者建議，在證據(jù)規(guī)則上采用舉證責(zé)任倒置。但有學(xué)者指出，家庭暴力案件無實施舉證責(zé)任倒置的必要，因為其一方面不符合民事訴訟法舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，更為重要的是，另一方舉證責(zé)任倒置同樣可能面臨相同的問題，其難度并不會因為倒置而降低。

（八）家庭暴力之干預(yù)機制

有學(xué)者認(rèn)為，對家庭暴力的防治應(yīng)該介入國家公權(quán)力的干預(yù)。但是應(yīng)當(dāng)從兩個方面對國家公權(quán)力介入家庭暴力進行適當(dāng)限制。一是必須對公權(quán)力的介入預(yù)設(shè)前提條件。二是允許公權(quán)力介入后，對公權(quán)力的行使設(shè)定限度，以防其濫用。

另有學(xué)者提出，應(yīng)該確立社會干預(yù)機制，構(gòu)筑多元化防治體系和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。家庭暴力產(chǎn)生的原因非常復(fù)雜，預(yù)防和制止家庭暴力，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要動員社會各方面力量，運用法律、行政、教育等手段進行綜合治理。

本文責(zé)任編輯：許明月