摘 要： 2011年《民事訴訟法（修改稿）》草案審議時，許多學者提出了食品公益訴訟的概念，使公益訴訟再次成為熱議的焦點。就司法實務而言，重要的不是討論食品公益訴訟的必要性和可行性，而是探究食品安全公共利益在法律上的具體訴求，以及如何滿足其訴求。本文以檢察機關(guān)提起食品公益訴訟為例，借用經(jīng)濟學上外部性理論，從公益訴訟的保護對象入手，分析食品公益訴訟的客體及其請求權(quán)基礎(chǔ)，并結(jié)合訴訟法的基本命題，論證食品公益訴訟的訴訟請求、損失的計算以及舉證責任等問題，進而劃分公益訴訟與行政權(quán)、私權(quán)在訴訟法上的銜接界線。

關(guān)鍵詞：食品公益訴訟；檢察機關(guān)；公共利益；訴訟請求

中圖分類號：DF83文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.15

“民以食為天，食以安為先” 。 隨著經(jīng)濟社會快速發(fā)展，食品安全出現(xiàn)了一些新情況、新問題，食品安全事故時有發(fā)生。自2001年中秋節(jié)南京冠生園陳年老餡月餅事件發(fā)生以后，瘦肉精豬肉、三鹿奶粉、毒大米、“地溝油”等波及全國的食品安全事故接連曝光。因此，如何解決食品安全問題，緩解社會恐慌與不信任因素，增強民眾的幸福感和安全感，是今后必須解決的難題。但是，對食品安全的法律保護方面，以國家為本位的行政法、刑法和以個人為本位的民商法在現(xiàn)階段均出現(xiàn)了提襟見肘的現(xiàn)象，而以維護社會公共利益為法益的經(jīng)濟法，雖然以國家干預的形式介入社會公共生活，明確了企業(yè)的社會責任，可在措施和手段上太過于行政化，可訴性不強。在此背景下，公益訴訟作為一種大眾性的話語機制應運而生,關(guān)注和改變著公共討論的主題。尤其是十一屆全國人大常委會審議《民事訴訟法（修改稿）》草案后，公益訴訟越發(fā)成為熱議的焦點。筆者認為，設立食品安全公益訴訟制度已是大勢所趨。然而，食品公益訴訟訴什么，怎么訴，為什么要訴，則需要進一步梳理和明確。

一、食品公益訴訟的對象

食品公益訴訟要維護的是社會公共利益，首當其沖的是要了解什么是公共利益以及公共利益存在的表現(xiàn)形式和特征。

(一)公共利益的內(nèi)涵與外延

“公共利益”在法學、政治學及社會學等學科中使用頻率很高，但目前沒有普遍而具體的定義。僅從字面意義而言，公共利益是一個與私人利益相對應的范疇?！杜＝蚋呒売h雙解詞典》中，公共利益是指“公眾的，與公眾有關(guān)的或成為公眾的、共同的利益”。在這一概念中，對“公眾”、“利益”兩個關(guān)鍵詞的內(nèi)涵與外延也是模糊的，即利益內(nèi)容和受益對象不明確。但是對公共利益內(nèi)涵與外延的探索，理論與實務界一直沒有停止過。隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，先后經(jīng)歷了否定說、肯定說、綜合說的發(fā)展歷程。

1.公共利益“否認說”

胡金龍：檢察機關(guān)食品公益訴訟探討

英國功利主義代表人物邊沁認為“個人利益是唯一現(xiàn)實的利益-社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”，“共同體是個虛構(gòu)體，由那些被認為可以說是構(gòu)成其成員的個人組成。那么，共同體的利益是什么呢？是組成共同體的若干成員的利益的總和；不理解什么是個人利益，談共同體的利益便毫無意義”［1］?！胺裾J說”將公共利益定義為社會各成員的個體利益之和，強調(diào)個人的自我利益是人類社會運作的普遍動力，認為個人利益是惟一現(xiàn)實的利益，公共利益不過是個人利益的綜合。他們否認社會作為獨立的一個主體存在其本身的需要和利益。

2.公共利益“肯定說”

美國學者博登海默認為公共利益是客觀存在的，它是一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的公共利益。公共利益與“共同福利”、“ 共同利益”這些術(shù)語一樣，“是一個不無用處的概念工具，它意味著分配和行駛個人利益時絕不可以超越外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害”［2］。肯定說承認公共利益客觀存在，但是與個人利益是對立沖突的。

3.公共利益“綜合說”

德國公法學者萊斯納指出，基于現(xiàn)代社會生活現(xiàn)象的多樣性，不能將公益與私益視為相反的概念，兩者應是相輔相成、并行不悖的概念。多數(shù)人的私益可以形成公益，公益由私益組成，不能絕對地排除私益。其中，有三種私益，可以升格為公益。一是不確定多數(shù)人的利益。到底必須累積多少人的私益才能構(gòu)成公益，須依民主原則來決定。二是具有某種特別性質(zhì)的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。國家保障私人的生命、財產(chǎn)和健康，就是公共利益的需求。保障這些私益符合公益的目的。三是通過民主原則，將某些居于少數(shù)的私人利益形成公共利益。如對于社會上的某些特別團體，其成員數(shù)量不足以形成多數(shù)的情況［3］。

對于上述不同的學說，誠如馮憲芳博士所認為的，“無論從哪個學科，社會公共利益的研究始終與個人利益聯(lián)系在一起，可以說，社會公共利益是伴隨著對個人利益的限制而出現(xiàn)的，社會公共利益一經(jīng)產(chǎn)生，就向整個人類社會及相關(guān)的社會科學展現(xiàn)了個人利益與社會公共利益的矛盾關(guān)系。只不過不同的學科由于研究視角不同，給出了不同的答案?！薄吧鐣怖娴幕菊Z義可以理解為社會公眾基于社會經(jīng)濟發(fā)展乞求滿足的要求、愿望或需求”［4］。因此，公共利益從外延上看是一個不確定的概念，很難從正面準確地定格其概念。

（二）公共利益的基本特征

從不同的學說和發(fā)展階段的變化，我們知道，以公共利益為本位或是以私人利益為本位，并沒有告訴人們公共利益包括哪些內(nèi)容，它只闡明了利益的指向性。盡管由于公共利益的抽象性、動態(tài)性而使其內(nèi)涵人言人殊，但仍然可以總結(jié)出公共利益內(nèi)涵的一些基本要素。

1.公共利益的客觀性

公共利益不是私人利益的線形疊加［5］，也不能簡單地理解為個人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的共同利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，它是從個人利益中分離出來的、與公眾利益密切相關(guān)的一種獨立利益，尤其是那些外生于共同體的公共利益。這些利益客觀地影響著共同體整體的生存和發(fā)展，盡管它們可能并沒有被共同體成員明確地意識到。

2.公共利益的社會共享性

既然公共利益是共同利益，既然它影響著共同體所有成員或絕大多數(shù)成員，那么它就應該具有社會共享性。這可以從兩個層面來理解。第一，所謂社會性是指公共產(chǎn)品一旦生產(chǎn)出來投入到消費領(lǐng)域，就因社會關(guān)系的流轉(zhuǎn)而波及不特定的人群。

馮憲芳博士在《社會公共利益的經(jīng)濟法保障研究》一書中認為，公共利益有四個特征：主體的廣泛性；內(nèi)容的社會共享性和經(jīng)濟性；生成價值的社會合理性；確定的程序正當性。第二，所謂共享性既是指公共物品一旦生產(chǎn)出來，就無法排除特定人的消費，整個秩序受到侵害后，這種不安的社會消費情緒不僅影響直接消費的主體，也能影響沒有直接參與消費的主體，至少能間接地增加待消費主體的鑒別成本。

3.公共利益的多樣性

從理論上講，公共利益將使共同體的全體成員受益，但由于每個成員經(jīng)濟能力、社會身份、自身素質(zhì)與能力不盡相同，事實上共同體全體成員的受益程度是不均等的，即公共利益對不同共同體以及共同體的不同成員并不是絕對一致的，不同的個體和群體不僅對公共產(chǎn)品的需要類型和程度存在差別，而且受益程度、受益時間也存在差異性［6］。比如，消費了不安全食品之后，有的人健康權(quán)受到了侵害，而有的人可能增加了免疫力。

二、食品消費公益訴訟的客體

公共利益由于外延的不確定，在哲學、社會學上的表現(xiàn)形式不一，就法律層面而言，我們一般著重于公共利益體現(xiàn)的法律關(guān)系，但是，即便如此，公共利益在不同部門法中的體現(xiàn)形式也是不同的。比如行政法主要是從行政管理的層面，民商法主要從私權(quán)保護的方面，經(jīng)濟法、社會法主要從社會利益的保護方面。關(guān)于公益訴訟的客體類型，有學者根據(jù)公共利益影響人群確定性與否的強度和表現(xiàn)形式，將其分為為擴散性利益、集合性利益、個人同類性利益 ［7］。

擴散性的權(quán)利是指個人的不可分的權(quán)利。比如享受潔凈空氣的權(quán)利、獲得真實的廣告的權(quán)利、享受安全產(chǎn)品的權(quán)利等。這種權(quán)利都是屬于社會上的每一個人，都不是屬于特定的個人或者機構(gòu)，它實際上包含著一種社會公益的性質(zhì)。集合性權(quán)利也是超越個人并且是不可分的。但是與擴散性權(quán)利相比較而言，這種權(quán)利屬于先前在相互之間就有特定法律關(guān)系的特殊團體，在成員的身份上也比擴散性的權(quán)利要確定。在這種案件中，原、被告之間的成員都是比較確定的，在他們之間也存在某種特殊的實體法律關(guān)系，如合同關(guān)系等。個人同類性權(quán)利則和我們通常說的普通共同訴訟中個人享有的權(quán)利比較相似，集團成員因為有相同的事實或法律爭議而擁有相同或相似的訴因，個人同類性權(quán)利實質(zhì)上是一種個人權(quán)利的集合。(參見：張偉和.巴西的集團訴訟制度［N］.人民法院報，2005-04-29.)但這種分法更多的還是從食品消費者個體的角度出發(fā)看問題。本人認為，應從《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《環(huán)境保護法》、《食品安全法》等經(jīng)濟法所側(cè)重保護的法益中尋找公益訴訟的客體，即不安全食品到底侵犯了哪些公共利益。為進一步探明不安全食品損害社會公共利益的路徑和模式，有必要引入經(jīng)濟學上的外部性理論。所謂外部性理論是指“某個經(jīng)濟主體對另外一個經(jīng)濟主體產(chǎn)生的一個外部影響，而這種影響又不能通過市場價格進行買賣”，即“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾巍?。根?jù)外部性影響的效果，可以分為外部經(jīng)濟和外部不經(jīng)濟。外部經(jīng)濟是指一些人的生產(chǎn)或消費使另一些人受益而無法收取費用，外部不經(jīng)濟是指一些人的生產(chǎn)或消費使另一些人受損，而無法補償受損者［8］。

（一）社會交易成本的上升

社會經(jīng)濟效益、安全、民主、自由、秩序和公平，是人類社會經(jīng)濟發(fā)展的追求和目標，就個體消費者和社會整體而言，對食品消費安全秩序的期待，同樣是自然而然的，無須論證。在食品消費領(lǐng)域，供應者向消費者出售不安全食品后，導致消費者身體、財物、精神受損，供應者就此獲得了利益，產(chǎn)生了外部性不經(jīng)濟，放大到整個社會后，消費群體的總損失，顯然要高于供應者的總獲益；其次，出現(xiàn)食品安全問題，消費者在將來的消費過程中，會增加識別食品是否安全的措施，縮小消費選擇的范圍，致使其消費的成本增加，享受生活樂趣的機會減少；就供應者而言，為偽裝不安全食品的安全性，對抗消費者的識別手段和懲罰，必然要增加偽裝成本，或者削減企業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定性，盡量控制規(guī)模，或者增強流動性，“打一槍換一個地方”。據(jù)統(tǒng)計，全國目前有食品生產(chǎn)加工企業(yè)44.8萬家，其中10人以下的小企業(yè)、小作坊約占總數(shù)的80%［9］；中國每年生產(chǎn)抗生素原料大約21萬噸，其中46.1%被用在了畜牧養(yǎng)殖業(yè)。

詳見：溫州商報.雞豬魚拿藥當飯吃-濫用抗生素的中國，可能會有重大公共事件出現(xiàn)［EB/OL］. ［2011-12-22］.ttp://www.wzrb.com.cn/article333678show.html.可見，雖然外部性不經(jīng)濟不是我國食品行業(yè)社會交易成本高的唯一原因，但外部性不經(jīng)濟與企業(yè)內(nèi)部的不經(jīng)濟相結(jié)合時，就是典型的惡性循環(huán)。

（二）公共服務的額外負擔

現(xiàn)代社會，生產(chǎn)不斷社會化之后，經(jīng)濟生活呈現(xiàn)多樣化，社會和個體的利益也表現(xiàn)出多元化的趨勢。傳統(tǒng)熟人社會基于差序格局而形成的人與人之間的誠信制約與幫扶機制日漸式微，因此，無論是基于社會契約論，國家公司論，還是代議制等國家與社會、個人的關(guān)系理論，均要求國家履行公共服務的功能。具體到市場層面，國家應“站在社會總體福利的層面，以立體的視角對社會成員的權(quán)利義務作出公平、合理、有效率的配置，需要的是對各種訴求的掂量，對各種可能性后果的系統(tǒng)考慮，需要一種審慎的整體主義制度觀”［10］，即在必要的時候干預市場，制定合理的公共政策，協(xié)調(diào)市場主體的利益分配等等。但是，任何公共政策或國家干預，均是一種資源消耗的過程，出現(xiàn)食品安全問題后，政府以下幾方面的成本是不可避免需要增加的：一是加大監(jiān)管懲罰力度，增加行政管理的投入，如加強專項整治、抽查、排查，制定添加劑的安全標準，提高食品企業(yè)入市門檻等

如2011年4月，溫州龍灣出現(xiàn)染色饅頭事件后，政府成立了專案組和協(xié)調(diào)會議，公安機關(guān)、檢察機關(guān)分別介入，后認為違法數(shù)量不多不夠刑事立案標準，由技術(shù)監(jiān)督部門對范某處以45000元罰款（溫龍質(zhì)技監(jiān)罰字2011第95號行政處罰決定書）。；二是加大宣傳與安撫。如向社會增加投入安全食品的識別知識，擴充受損害群體發(fā)泄怨氣的通道，防止同態(tài)復仇，增設信訪和警察人數(shù)等；三是修復緊張或破損社會秩序的費用。2011年6月，溫州鹿城區(qū)人民法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪，對陸某等12人生產(chǎn)、銷售病死豬肉行為判處1-10年不等的徒刑并處罰金（2011溫鹿刑初字第162號刑事判決書）。同年，溫州檢察機關(guān)對甌海區(qū)生豬屠宰管理部門王某以玩忽職守進行偵查和公訴。如增加訴訟人員投入，公布懲罰結(jié)果，社會救濟，食品安全保證金等。四是獎勵提供安全食品的經(jīng)濟主體。如評優(yōu)良企業(yè)，綠色食品，無公害食品，減免稅收等。

（三）企業(yè)社會責任的逃逸

企業(yè)的社會責任是自由資本主義后期發(fā)展起來的一種責任形式，要求經(jīng)濟主體主動對社會大眾承擔一種維護和增進社會公共利益的積極責任，主要是為了彌補追求利潤最大化的慣性過分沖擊社會弱勢群體和防止壟斷，最早產(chǎn)生于德國和美國。這里的社會責任“并不是違反法定義務所應受到的懲罰或承擔的不利后果，而體現(xiàn)企業(yè)多社會倫理期望的回應，承擔的不過是一個良好社會公民促進社會福利的本份，反映了企業(yè)追求長遠發(fā)展以及與社會和諧的價值回歸”［11］。不安全食品的銷售和生產(chǎn)，向社會不特定的人群進行擴散，進而以低廉的成本獲取大額的利潤，不僅損害了同業(yè)守法企業(yè)的公平競爭機會，變相阻礙了守法企業(yè)的順利發(fā)展，而且對消費群體而言，企業(yè)喪失了基本的社會倫理。這種外部不經(jīng)濟的責任逃逸，極易引發(fā)公共事件，產(chǎn)生信任危機和誠信體系崩潰，甚至引發(fā)人種的基因異化。

（四）個體權(quán)利的集體性損耗

食品消費具有隨機性、日常性、瑣碎性、流動性，消費時大部分是即時結(jié)清合同。在現(xiàn)代社會，消費一次食品需要簽訂一份書面合同是無法理喻的；而消費之后，食品經(jīng)過人體吸收，其物質(zhì)形式亦已發(fā)生變化，同時，無法約束購買食品者，就是食品消費者。在出現(xiàn)食品安全問題時，消費者受到的損害有些予以容忍，有些無法容忍，但維權(quán)的成本可能高于獲得補救的收入，最終被動性地選擇放棄權(quán)利的救濟。就單個消費者而言，可以歸結(jié)為自由處分權(quán)利的行為，屬自愿放棄零星或零碎的權(quán)利，而聯(lián)動到整個社會時，不特定的個體利益出現(xiàn)集體性損耗，零星變成了塊狀和碩大，個體權(quán)利量變后成為公共利益。反之，就銷售者或者生產(chǎn)者而言，屬于大規(guī)模的不當?shù)美?/p>

三、食品公益在訴訟法上的考量

關(guān)于經(jīng)濟學上的外部性問題，傳統(tǒng)理論上有兩種解決方法：一是通過私人協(xié)商；二是政府干預。根據(jù)科斯定理

科斯：英國人，新制度經(jīng)濟學的奠基人，獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟學獎，發(fā)現(xiàn)和澄清了交易費用和財產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟的制度結(jié)構(gòu)和運行的意義，代表作為《社會成本問題》。，如果私人之間能夠無成本地就配置資源進行談判，并能清晰地劃分產(chǎn)權(quán)邊界，就能解決外部性問題。但是，如果私人之間的談判是需要支出成本的，就應由政府出面干預，制定相應的公共政策，通過征稅、補貼等等的命令方法進行控制，典型的如“庇古稅”。

根據(jù)污染所造成的危害程度對排污者征稅,用稅收來彌補排污者生產(chǎn)的私人成本和社會成本之間的差距,使兩者相等。由英國經(jīng)濟學家庇古最先提出,這種稅被稱為“庇古稅”。然而，在食品安全領(lǐng)域，無成本的談判空間基本上不存在，而政府的強制干預前提是要對交易成本的核算，食品不安全引起的社會公共利益損失多樣化又影響了成本核算的精確度。在沒有準確的信息來源和信息處置、收集系統(tǒng)前，政府強制性公共政策的出臺，往往是一把雙刃劍。在此前提下，食品公益訴訟作為一種折中的處置方法，逐漸登上了歷史舞臺。其訴訟場景的對抗與交流功能，不僅彌補無成本協(xié)商的軟弱，更能緩解政府強制干預的剛性。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，承擔著訴權(quán)監(jiān)督、行政權(quán)監(jiān)督、審判權(quán)監(jiān)督三大職能，在代表國家、社會及不特定個體去維護社會公共利益方面，是責無旁貸的，也是相對最合適的。公益訴訟由哪些主體承擔訴權(quán)，是制度配置層面問題，不是本人論述重點，故不對檢察機關(guān)提起公益訴訟的必要性和可行性進行論證。就算不由檢察機關(guān)提起訴訟，其他機關(guān)或團體提起，也需要解決訴訟法上訴的利益，請求權(quán)基礎(chǔ)，損失計算等基本命題?，F(xiàn)以檢察機關(guān)提起食品公益訴訟為例，分析食品公益訴訟在訴訟法上的相關(guān)命題。

（一）食品公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)——訴訟請求

訴的利益是指權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生糾紛時，需要運用訴訟程序進行予以救濟的必要性，也就是通常所說的請求權(quán)基礎(chǔ)。

從微觀的角度講，銷售者與消費者之間是一種合同關(guān)系，消費者支付價款，銷售者交付食品構(gòu)成合同的整體。根據(jù)我國合同法的基本原理，合同履行應該按照約定或者法定的要求進行，有害食品、瑕疵食品的交付是一種不適當履行，除對消費者產(chǎn)生基于合同的利益損失外，還導致消費者健康的損害，既損害了消費者債權(quán)，還侵害了消費者其他的權(quán)利。銷售者存在違約行為和侵權(quán)行為，理論上稱之為“加害給付”。違約責任與侵權(quán)責任在很多方面存在差異，不過在瑕疵履行時又會竟合。當下違約責任與侵權(quán)責任的義務基礎(chǔ)被統(tǒng)一起來，差別日趨減弱［12］。傳統(tǒng)合同相對性原則的圍墻已為《產(chǎn)品責任法》、《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》等特殊法規(guī)定的社會責任規(guī)則開啟了方便之門。對此，美國耶魯大學法學院終身教授吉爾莫曾作過這樣的描述：“顯然，古典契約理論試圖在一般侵權(quán)行為的范圍內(nèi)區(qū)分出一個特殊的領(lǐng)地—契約責任。如今，它為保護其領(lǐng)地建立起來的防護堤，顯而易見地正以較快的速度趨于崩潰，隨著準契約和不當?shù)美碚摰陌l(fā)展，古典約因理論在“獲益”方面有了突破。同時，隨著允諾不得反悔理論的發(fā)展，它又在 “受損”理論方面也有了發(fā)展［13］，進而吉爾莫認為契約已經(jīng)死亡，但又認為其在復活節(jié)可能會復活。因此，就食品消費侵權(quán)而言，并不是傳統(tǒng)嚴格意義上的合同或者侵權(quán)，而是兩者的融合。

從宏觀的角度看，由于公共利益的社會共享性、多樣性，不安全食品引起外部性問題，導致社會交易成本上升、公共服務額外負擔、社會責任逃逸、個體權(quán)利集體性損耗。上述客體的存在，就是食品消費侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于公益訴訟的本質(zhì)是公權(quán)力利用社會法、經(jīng)濟法、私法規(guī)范去維護公共利益，也需要考慮成本與效益問題，因此在區(qū)分請求權(quán)基礎(chǔ)的時候，應考慮其他公權(quán)力是否已在維護上述客體方面進行配置；如果已經(jīng)配置并已執(zhí)行的，公益訴訟不再重復保護。以我國《食品安全法》為例，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管已分別設置了行政監(jiān)管機制和行政處罰措施，但監(jiān)管機制是靜態(tài)的，是從應然的角度實行行政管理，不具有填補和修復功能。《食品安全法》規(guī)定了食品安全風險評估制度，食品安全預警制度，食品安全危機處理制度，食品安全信用制度，不安全食品召回制度，不安全食品停止經(jīng)營制度，食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度、索證索票制度、從業(yè)人員健康管理制度、企業(yè)食品安全管理制度、食品安全標準及檢測制度。在實然的情況下，出現(xiàn)食品安全事件時，全面啟動上述制度，能在損害發(fā)生后部分滿足公眾對食品消費安全秩序的期待權(quán)利益以及抑制食品安全事故的蔓延，但無法解決實際發(fā)生食品安全事件后各方面的損失和增加的社會成本。同樣，行政處罰在出現(xiàn)食品安全事件后，能夠填補修復緊張或破損社會秩序的費用、補償管理成本上升的費用，起到安慰受損群體的效果，進而滿足社會公眾對食品安全的期待。但是，行政處罰制度不能滿足收集消費群體零碎權(quán)利的義務，其提供的十倍賠償制度也因證據(jù)收集、權(quán)利維護成本等因素，致使消費群體維權(quán)的客觀不能。同時，罰款中的倍數(shù)是否足以滿足公共利益受損的修復費用，即該倍數(shù)的合理性與否，以及與消費過程中的多樣化能否對應，也是一個問題。 《食品安全法》第84-98條規(guī)定了警告、行為禁止、罰款（定量罰款及倍數(shù)罰款）、沒收等行政處罰，在第96條規(guī)定了價款十倍的懲罰性賠償。進而言之，出現(xiàn)食品安全事件時，沒有同步出現(xiàn)行政處罰時如何維護公共利益？

因此，公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)應該包括但不限于以下三個方面：

首先，承擔消費者群體零碎權(quán)利的義務：典型的如消費者享有的十倍賠償?shù)臋?quán)利，因制度或機制的原因?qū)е孪胫鲝埗陀^不能主張引起的權(quán)利落空；對銷售不安全食品者而言，是本應減少的損失而沒減少，屬不當?shù)美瑧ㄟ^公益訴訟的制度予以救濟。

其次，倍數(shù)罰款與實際損失的差額求償權(quán)：食品安全事件之后，修復社會對食品安全的恐慌或者不安情緒，恢復受害群體的健康，填補不信任危機造成同業(yè)誠實經(jīng)營者的經(jīng)濟利益損失等，需要引入社會學的損失計算體系，如果合理方法計算出來的損失，大于倍數(shù)罰款的數(shù)額，當中的差額屬于公共利益的損失，應通過公益訴訟主張。

第三，行政處罰缺席的代位權(quán)：如前所述，行政執(zhí)法方式有其本身的規(guī)律和程序，出現(xiàn)食品安全事件后，行政處罰因準入條件、時效、處罰程序、信息不通等主、客觀原因積極或者消極不行使時，公益訴訟可引用私法規(guī)范進行主張，這一點從形式上類似于刑事自訴，當然法理基礎(chǔ)是不同的。

在此基礎(chǔ)上，根據(jù)個案的不同，檢察機關(guān)食品公益訴訟的訴訟請求可以包括以下幾項：（1）行為的禁止令：包括責令經(jīng)營者立即停止違法行為；違法行為已終止的，禁止其在一定的期限內(nèi)從事食品行業(yè)；（2）損失的賠償：是指恢復到違法行為實施前的狀態(tài)所需的公共投入、受損群體的實際損失、無法恢復部分的補償；（3）責令一定范圍內(nèi)賠禮道歉；（4）沒收違法所得；（5）承擔社會調(diào)查機構(gòu)損害評估、風險評估的費用；（6）責令一定期限內(nèi)降低安全食品的售價，反哺社會。

（二）食品公益訴訟的主要標的——損失計算

損失包括補償性的損失和懲罰性的損失，在講損失量計算前必須附帶陳述一下?lián)p失的舉證責任問題。這里需要澄清私權(quán)訴訟與公益訴訟的區(qū)別。傳統(tǒng)的食品侵權(quán)理論，要求消費者證明購買了（或消費）食品，食品不符合安全標準，身體或財物受到損害，損害與食品不合格有因果關(guān)系。其邏輯的起點是從消費者個體發(fā)生的變化去收集證據(jù)，維護的也是消費者個體的權(quán)益，其他人搭不了便車。而食品公益訴訟，是從整個社會（或部分）的角度出發(fā)，只需證明食品是不合格的，銷售者在公開市場出售了多少數(shù)量即可。邏輯起點是從違法實施者的供應量出發(fā)。

當然，在客觀情況允許的條件下，能把所有受損害的個體利益機械疊加起來，也是無法拒絕的。

首先，關(guān)于補償性的損失：公益訴訟更多的是補救受傷的社會公共利益，我們關(guān)注的是公共利益受損后將得到何種補救，除要求違反經(jīng)營者作為或不作為外，最常見的補救形式就是以金錢形式表現(xiàn)出來的損害賠償。但是，由于公共利益的多樣性，內(nèi)容的不確定性，受損群體數(shù)量的差異性，無法逐一計算損失后進行疊加，何況單一個體的損害因為食品的消耗性和個體差異同樣無法確認?？梢姡凑諅鹘y(tǒng)的損害賠償計算，會使整個法律體系不堪重負，誠如勞倫斯.沃克所言：“《憲法》對某個訴訟當事人可以使用的舉證方法設有固定的限制。對在計算機控制火箭的年代進行的庭審施加馬車式的要求，如此闡釋《憲法》是遠離實際的、牽強的。法院不能對全世界都依賴的事實認定方法視而不見，不得如此克制”［14］。因此，對公共利益的損失以及管理成本的上升等費用，應創(chuàng)新使用社會科學的調(diào)查問卷、抽樣統(tǒng)計技術(shù)、專家意見、社會權(quán)威等手段：1.推斷統(tǒng)計學，是指使用數(shù)學公式計算某件事件發(fā)生或者不發(fā)生的概率。這門科學的一個分支是抽樣理論，處理的是選擇某個樣本的規(guī)模，使從該樣本所得到的結(jié)論能在特定的誤差率前提下應用到抽取該樣本的群體。另外，還可以通過問卷形式，調(diào)查一定比例的樣本，進而推斷整個群體的結(jié)論。2.專家意見，是指在食品衛(wèi)生領(lǐng)域，針對某個食品對身體的影響長期進行研究的專家的研究成果，并且該成果在同行業(yè)發(fā)表過且得到廣泛認可。專家意見在認定因果關(guān)系方面比較有價值。3.社會權(quán)威，是指社會科學領(lǐng)域，針對某些社會關(guān)系、社會心理、行為模式等已有定論的知識，類似于民事證據(jù)推斷中的經(jīng)驗法則、交易習慣等。通過這些方法解決損害的因果關(guān)系和損害的量化問題，雖然不能達到客觀真實，但從民事訴訟證據(jù)的蓋然性看，其優(yōu)勢比較明顯。

其次，關(guān)于懲罰性的賠償：懲罰性的賠償大部分有法律條文確定具體的比例，只要查明貨值的金額或者購買的價款即可。

另外，需要指出的是，目前沒有專業(yè)的社會調(diào)查機構(gòu)的前提下，無法統(tǒng)計實際損失和增加的管理成本等數(shù)據(jù)時，可以參照既定法中的倍數(shù)處罰作為計算依據(jù)。當然，如果行政處罰已經(jīng)按倍數(shù)計算，那么公益訴訟在沒有統(tǒng)計數(shù)據(jù)時，就不提補償性的賠償請求。

（三）食品公益訴訟與相鄰權(quán)利（力）的銜接

1.食品公益訴訟與行政權(quán)

行政執(zhí)法、公益訴訟的共同目標是維護社會公共利益，兩者的功能在效益上可能會出現(xiàn)重疊。如前所述，在行為禁止、市場準入、證據(jù)調(diào)查等功能方面，行政權(quán)可能更加有效；在降低社會成本、補償社會和維護銷售者利益方面，公益訴訟顯得比較慈祥。因此，檢察機關(guān)提起食品公益訴訟前，應盡量讓行政先行，具體作法可參照刑事偵查-刑事公訴的機制，由行政機關(guān)進行調(diào)查、收集證據(jù)并作出相應的行政處罰，而后檢察機關(guān)再行提起公益訴訟。行政處罰的罰款、刑事中的罰金，可以沖抵公益訴訟中的損失賠償部分，但應設置例外情形：若行政機關(guān)怠于行政調(diào)查及處理的，檢察機關(guān)可以基于檢察權(quán)對行政權(quán)的規(guī)制（法律監(jiān)督權(quán)），督促其在15天-30天內(nèi)履行職責；督促后仍不履行職責，檢察機關(guān)可以直接提起食品公益訴訟。行政機關(guān)因時效、主體、法律依據(jù)等非主觀因素引起的不能調(diào)查、不能處理時，檢察機關(guān)可依據(jù)動用公權(quán)力，直接調(diào)查收集證據(jù)，并提起民事公益訴訟。

2.食品公益訴訟與私權(quán)

食品公益訴訟維護的是公共利益，在公共利益當中，必然函括個體消費者的私人權(quán)益。但“經(jīng)濟法中的社會公共利益不是對個體利益的取代和淹沒，而是對個體利益給予充分尊重基礎(chǔ)上的整合”［4］136。為了防止濫訴和訴權(quán)的集體性拋棄，在處理個體訴權(quán)和公益訴權(quán)重疊時，可以采取兩條腿走路的方式：已提起公益訴訟的食品安全事件，不可以再提二次公益訴訟，個體單獨訴訟可以兼容，然后在執(zhí)行階段就賠償金進行劃分，從公益部分的賠償金中支出屬個體的部分；在有公益訴訟，而無個體訴訟時，個體消費者能證明自己是受害者的，也可以在一定期限直接領(lǐng)取賠償金。

此外，檢察機關(guān)提起的食品公訴勝訴后，如果獲得賠償金、補償金，應該分類處理。其中，補償金收歸國家所有，用于修復受損的經(jīng)濟秩序的費用，由法院在判決書中直接明確；賠償金可以在財政部門或者食品監(jiān)管部門下設專門的基金會，用于救濟受食品安全損害而無法獲得賠償?shù)南M者、獎勵維護食品安全熱心人士或團體作為活動經(jīng)費等等。

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Procuratorial Organs and the Safe Food Public Interest Litigation

HU Jin瞝ong

(The Peoples Procuratorate of Wenzhou, Wenzhou 325000, China)Abstract:

Safe food public interest litigation is currently the focus of discussion. In judicial practice, the center of discussion is not its necessity and feasibility but its specific demands in law and how to meet these demands. The present study takes the prosecution of public interest litigation over food safety as an example, uses economical externality theory, analyses the object of safe food public interest litigation and the basis of claim right from the perspective of the protection object of the public welfare lawsuit, takes the basic proposition of procedure law into consideration, demonstrates the relevant issues such as the litigation requests loss calculation and the burden of proof, and then divides the borderline of public interest litigation and administrative right, private right in the civil law.

Key Words: the safe food of the public interest litigation; procuratorate; public interest; litigation requests

本文責任編輯：桑 林