摘 要：TRIPS協(xié)議建立了全球統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基準之后，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）接著制定了兩個因特網(wǎng)版權(quán)條約。國際知識產(chǎn)權(quán)法和政策多以雙邊、多邊、地區(qū)性的形式出現(xiàn)。從上個世紀90年代中期開始，國際上達成更高知識產(chǎn)權(quán)保護標準協(xié)議的場合也從WIPO和WTO轉(zhuǎn)向了自由貿(mào)易協(xié)議（FTAs），并且與知識產(chǎn)權(quán)條款的關(guān)系呈現(xiàn)出新的特點。

關(guān)鍵詞：與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)增補條款；知識產(chǎn)權(quán)保護；雙邊自由貿(mào)易協(xié)定；反假冒貿(mào)易協(xié)議；實體條款

中圖分類號：DF961文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.06

引言

從發(fā)展中國家的角度看，知識產(chǎn)權(quán)的國際立法經(jīng)過了五個階段。第一個階段是殖民化時期，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的異域法律被西方殖民國家強行輸送到殖民地國家，并冠以法律革新的色彩，以滿足工業(yè)化國家貿(mào)易和商品出口的需要。第二個階段是20世紀50、60年代非殖民化時期，前殖民地國家被誤導，認為接受西方的法律是自身現(xiàn)代化和發(fā)展的必要條件，比如加納、一些亞洲國家和地區(qū)的法律制度就帶有西班牙、荷蘭、葡萄牙、法國等前宗主國的烙印。第三個階段是20世紀70、80年代，這時的發(fā)展中國家急需發(fā)展經(jīng)濟以擺脫疾病、貧窮、技術(shù)落后的現(xiàn)狀，他們不斷爭取國際知識產(chǎn)權(quán)制度向有利于自己的方向發(fā)展，但他們的每一步努力還是顯得微不足道。1969年斯德哥爾摩公約以

失敗告終，取而代之的是1986年關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判。第四個階段是1994年達成的作為世界貿(mào)易組織協(xié)議一部分的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議，發(fā)展中國家在自己主權(quán)范圍內(nèi)制定的反映自身經(jīng)濟、社會、文化特點的法律被指控為削弱知識產(chǎn)權(quán)保護，盜取他國知識產(chǎn)權(quán)，一些發(fā)達國家宣稱應由他們來制定統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法，還認為這是20世紀后半期國際經(jīng)濟和政治發(fā)展的大趨勢。第五個階段就是從上個世紀90年代中期起，一些追求更高知識產(chǎn)權(quán)保護標準的國家成功地將與知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)博弈戰(zhàn)場從WTO和WIPO轉(zhuǎn)向了自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs），即TRIPS –plus。有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度轉(zhuǎn)向的討論，請參見： Kal Raustiala.Density and Conflict in International Intellectual Property Law［J］. University of California at Davis Law Review,2007,40(3):1021-1038; Lawrence R. Helfer.Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking［J］. Yale Journal of International Law,2004,29(1):1-83; Peter K. Yu. Intellectual Property at Crossroads: Why History Matters［J］.Loyola Los angelus Law Review,2004,38(1):1-17.僅在亞太地區(qū)所簽訂的100個FTAs中包含了知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則即TRIPS –plus就有40個，即有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的雙邊協(xié)定、雙邊貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資協(xié)定和歐洲伙伴協(xié)議；地區(qū)性自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs），反假冒貿(mào)易協(xié)議(ACTA)和跨太平洋伙伴協(xié)定(TPP)等多邊協(xié)定不斷涌現(xiàn)。它們大多數(shù)是在2000年后簽訂的，其中有一半已經(jīng)生效了。本來建立非歧視性的全球貿(mào)易體制和最惠國待遇原則是WTO的支柱，關(guān)稅與貿(mào)易的一般協(xié)定（GATT）第24條，服務(wù)貿(mào)易協(xié)定（GATS）第5條和授權(quán)條款卻允許帶有優(yōu)惠性質(zhì)的FTAs，這是因為WTO的發(fā)展中國家成員想獲得發(fā)達國家關(guān)稅減免的好處，發(fā)達國家想讓發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護的水平，以此保持自己的技術(shù)貿(mào)易優(yōu)勢地位。

一、后TRIPS協(xié)議時代知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議與自由貿(mào)易協(xié)定掛鉤

（一）FTAs和TRIPS瞤lus制定的背景

TRIPS協(xié)議的批評者同樣認為，TRIPS瞤lus更加惡化了不平等參見：Peter Drahos.知識產(chǎn)權(quán)帝國的擴張：自由貿(mào)易協(xié)定扮演的角色（2003）［EB/OL］.［2011-10-18］.http://www.grain.org/rights_ files/drahos-fta-2003-en.pdf .作者在該文中認為，TRIPS 附加條款為知識產(chǎn)權(quán)提供了過高的保護，自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs）也是滿足自私利益的表現(xiàn)。，如TRIPS –plus協(xié)議雙方談判地位不平等，所謂協(xié)議能鼓勵發(fā)展中國家的投資一說難以成立，協(xié)議只是代表了美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界的利益，最為明顯的是這些條款更多保護的是發(fā)達國家的知識財產(chǎn)。

蔡曉東：后TRIPS協(xié)議時代的貿(mào)易協(xié)定與知識產(chǎn)權(quán)條款

1．信息不對稱

發(fā)展中國家在1986年就知識產(chǎn)權(quán)標準談判時，只是預計到了GATT貨物反假冒的條款，但是到1989年底，卻要在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域達成全面的協(xié)議。 從1990年開始，發(fā)展中國家可獲得更多有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)濟和公共健康信息，在多邊的層面上，更多國際組織如聯(lián)合國糧農(nóng)組織、世界衛(wèi)生組織、世界銀行進行了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的對話［1］。發(fā)展中國家如巴西、印度、南非因締結(jié)TRIPS協(xié)議的經(jīng)驗和教訓， 在TRIPS –plus協(xié)議談判時更注重緊密的南南合作?；蛟S最為重要的是2001年在多哈回合談判時，所有的WTO（包括隨后的TRIPS –plus每一方）成員簽署了TRIPS和健康宣言，宣布發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家嚴重的公眾健康問題，特別是來自于艾滋病、肺結(jié)核、瘧疾和其他傳染病的威脅，并進一步認識到知識產(chǎn)權(quán)保護對藥品價格和知識產(chǎn)權(quán)彈性條款的影響。從這個意義上說，知識產(chǎn)權(quán)信息的匱乏和公眾健康不再是影響達成TRIPS –plus條款的顯著因素。

2．強制手段

開始進行TRIPS談判時，談判雙方的信息明顯不對稱，發(fā)展中國家特別是積極參與談判進程的發(fā)展中國家還面臨著美國貿(mào)易法301條款單邊貿(mào)易制裁的威脅，發(fā)展中國家同意TRIPS協(xié)議的一個重要原因是WTO爭端解決機制（DSU）通過協(xié)商的方式排除了單邊制裁［2］。1995年美國試圖對日本使用301條款，最終卻放棄了，WTO委員會1999年的一份裁決認為，除非WTO強制補償手段用盡了，否則301條款違反了DSU。在TRIPS協(xié)議談判期間，美國向發(fā)展中國家十國集團施加經(jīng)濟壓力，現(xiàn)在TRIPS –plus談判卻再沒有使用。另外，烏拉圭回合只是富國的游戲，現(xiàn)在國際貿(mào)易協(xié)議越來越多的是南南合作的雙邊協(xié)議和地區(qū)協(xié)議。當然，畢竟美國在后TRIPS時代在知識產(chǎn)權(quán)問題上得到了它所需要的東西，和美國有關(guān)的FTAs相關(guān)方也愿意把知識產(chǎn)權(quán)作為更廣泛貿(mào)易談判的一部分。

（二）非關(guān)稅優(yōu)惠

WTO的目的之一是在世界范圍內(nèi)消除貿(mào)易壁壘，但同時也加劇了發(fā)展中國家之間的貿(mào)易競爭，F(xiàn)TAs卻能給全球貿(mào)易競爭方以

競爭優(yōu)勢，提供貿(mào)易保護，即消除協(xié)議方的貿(mào)易壁壘，而對于第三方仍能保持不變的貿(mào)易政策。簡單地說，F(xiàn)TAs給WTO的其他成員提供了排他的優(yōu)惠待遇。和發(fā)展中國家比較來看，F(xiàn)TAs對發(fā)達國家的影響是有限的。美國-智利FTAs的簽訂極大增長了智利的貿(mào)易量，智利的主要出口國是美國，而美國從智利的進口占其進口總量僅為0.6%。北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）的情況同樣如此，2002年墨西哥占美國進口總量的11.3%，美國卻占墨西哥進口總量的63%。美國拿市場作誘惑，誘使發(fā)展中國家在簽訂FTAs時加入地區(qū)和安全條款

例如，美國和以色列、約旦簽訂的FTAs 協(xié)議。、勞工條款、環(huán)境、資本流動和知識產(chǎn)權(quán)條款。例如，美國利用FTAs建立新的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行標準，協(xié)議方的發(fā)展中國家也經(jīng)常被要求制定與美國國內(nèi)法相似的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施。Compare 17 U.S.C. § 506 with U.S.-Oman FTA, Art. 15.10(26); U.S.-Panama FTA, Art. 15.11(26); U.S.-Central American-Dominican Republic (CAFTA-DR) FTA, Art. 15.11(26); U.S.-Peru FTA, Art. 16.11(26); U.S.-Korea FTA, Art. 18.10(26).美國從2002年到2007年7月1日一口氣簽訂了十多個FTAs， 美國2002年貿(mào)易法保護知識產(chǎn)權(quán)的目的是：加快和充分履行TRIPS協(xié)議特別是執(zhí)行措施的義務(wù)。美國FTAs中知識產(chǎn)權(quán)條款和美國國內(nèi)法相似：強有力的新技術(shù)和體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的傳播，銷售產(chǎn)品方法的保護；較高的保護標準和與技術(shù)發(fā)展相適應的執(zhí)行措施；可實施的、便利的、有效的民事、行政、刑事知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施。美國“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的工業(yè)貿(mào)易咨詢委員會”（ATIC）及其前身“與知識產(chǎn)權(quán)政策有關(guān)的工業(yè)功能咨詢委員會”（IFAC）在實現(xiàn)上述目的方面不遺余力。

（三）回避WTO機制

在經(jīng)濟上，WTO作為全球貿(mào)易體制優(yōu)于雙邊甚至地區(qū)性的貿(mào)易體制以美國為例，如果多哈發(fā)展協(xié)議達成后，在農(nóng)產(chǎn)品、制造業(yè)、服務(wù)業(yè)領(lǐng)域就會減少33%的貿(mào)易壁壘，美國經(jīng)濟會持續(xù)增長1 640億美元；如果世界范圍內(nèi)的貿(mào)易壁壘單方面消除，美國經(jīng)濟會持續(xù)增長4 970億美元；美國因與智利、新加坡、澳大利亞、摩洛哥、韓國分別達成了FTAs，美國將會分別獲得40億、170億、190億、60億、300億美元的貿(mào)易好處。，但是像WTO那樣的多邊協(xié)定重在安全性和可預見性，達成這樣的協(xié)定花費的時間和成本更多。下面就WTO一致決策機制、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會、爭端解決機制等問題分別加以論述。

1．WTO決策機制

WTO外交會議向成員方提交修改WTO貿(mào)易規(guī)則的建議，須得到所有成員的一致同意；或者在一致同意不能達成時，在特定時間內(nèi)2/3多數(shù)成員的同意，每個成員不管大小都能影響是否接納新的TRIPS規(guī)則。因此，要想對TRIPS協(xié)議進行修改無異于另一場烏拉圭回合談判，有關(guān)TRIPS公共健康問題的修改證明了這一點。烏拉圭回合談判進行了7年，與有關(guān)TRIPS公共健康的多哈宣言已過了8年。到現(xiàn)在只有23個成員方接受了修改規(guī)則，遠遠少于153個成員2/3的多數(shù)同意要求，而在2009年末該宣言的接受期限已滿了。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）主持制定的版權(quán)條約（WCT）和表演錄音條約(WPPT)與TRIPS協(xié)議同一天制定，于2002年生效，WCT有70個締約方，WPPT有68個締約方，對兩個條約生效的成員目前還不到WTO成員總數(shù)的一半，TRIPS理事會想把這兩個條約加入到TRIPS協(xié)議中去，還有很長的一段路要走。從上世紀70年代起，發(fā)展中國家在世界知識產(chǎn)權(quán)組織中的聲音越來越強，2007年該組織建立了WIPO發(fā)展議程

WIPO確立了發(fā)展議程，WIPO大會也接受了45個加強該組織討論發(fā)展問題的提案，并贊成成立知識產(chǎn)權(quán)和發(fā)展委員會(CDIP)。，看來通過WIPO達成新協(xié)議以提高知識產(chǎn)權(quán)保護的可能性也不大。

2．TRIPS協(xié)議理事會

TRIPS協(xié)議理事會只處理與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題，發(fā)達國家想提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準，發(fā)展中國家卻反應冷淡，讓美國失望的是TRIPS協(xié)議理事會有關(guān)電子商務(wù)工作的發(fā)展緩慢

WTO總理事會1998年9月25日就電子商務(wù)進行了規(guī)劃，探討在WTO和烏拉圭回合協(xié)議背景下的電子商務(wù)規(guī)范問題，到目前只有六個建議提交到了WTO理事會。 最新的建議是瑞士于2001年6月22提交的 (IP/C/W/286)；美國的建議是1999年7月14日 (IP/C/W/149)提交的；最近提交到WTO理事會關(guān)于電子商務(wù)發(fā)展報告的時間是2000年9月4日 (IP/C/20)。，而美國-約旦FTAs在2000年簽訂后，美國和其他國家就知識產(chǎn)權(quán)保護和電子商務(wù)的協(xié)議進展順利。利用FTAs，美國不僅在網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)，而且在網(wǎng)上商標侵權(quán)等問題上達成了具體協(xié)議。隨著新技術(shù)的發(fā)展和貿(mào)易的增加，發(fā)達國家更加關(guān)注全球盜版和假冒問題，他們急切推動全球知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施。2002年，WIPO贊成建立強制執(zhí)行咨詢委員會，但是只局限于技術(shù)上的幫助和協(xié)調(diào)，法律措施則被排除。2005年6月，歐盟向TRIPS協(xié)議理事會建議將知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施納入其議程，包括：檢查TRIPS協(xié)議強制條款實施的詳細情況；改善充分履行TRIPS協(xié)議義務(wù)的環(huán)境。該建議遇到了強有力的反駁，發(fā)展中國家認為，TRIPS協(xié)議只是讓成員方有義務(wù)對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施提供有效的手段，不要求檢查每個成員方執(zhí)行措施的運行狀況。

美國、瑞士和歐盟于2006年一道再次向TRIPS協(xié)議理事會提出建議，遭遇到同樣的失敗，他們決定繞開WIPO和TRIPS協(xié)議理事會，另行制定反假冒貿(mào)易協(xié)議(ACTA)。

3．爭端解決機制

WTO爭端解決機制不是用來修改WTO協(xié)議，而是用來確保世界貿(mào)易體制的安全性和可預見性。對于WTO協(xié)議沒有規(guī)定的問題，爭端解決諒解（DSU）禁止爭端解決機構(gòu)(DSB)的積極參與，爭端解決工作組和上訴機構(gòu)(AB)被要求按照國際條約解釋習慣來明確WTO條款的含義，并不得增加或者減少相關(guān)協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

建立世界貿(mào)易組織附件2，爭端解決諒解3（2）。發(fā)達國家傾向于嚴格解釋TRIPS協(xié)議，主要是因為WTO協(xié)議是由發(fā)達國家擬定的，嚴格解釋TRIPS協(xié)議對自己有利，TRIPS協(xié)議談判中發(fā)展中國家的作用只是在協(xié)議上面加上了一些原則性的規(guī)定，因此，DSB更同情和傾向于發(fā)展中國家，以平衡WTO協(xié)議及其實施之后發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益。

二、自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs）對知識產(chǎn)權(quán)條款的影響

按照TRIPS協(xié)議關(guān)于最惠國（MFN）待遇的規(guī)定，F(xiàn)TAs協(xié)議實際上納入了最高的知識產(chǎn)權(quán)保護國際條約和發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定。

（一）TRIPS協(xié)議最惠國待遇的適用

TRIPS協(xié)議有最惠國待遇規(guī)定是區(qū)別于GATT 和 GATS的，GATT 和 GATS允許FTAs制定優(yōu)惠待遇，TRIPS協(xié)議卻沒有這方面的規(guī)定，TRIPS協(xié)議之前的知識產(chǎn)權(quán)國際公約如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護版權(quán)伯爾尼公約》也沒有最惠國待遇的規(guī)定，即使是TRIPS協(xié)議生效后，因為在TRIPS協(xié)議之前制定的這些國際公約屬于TRIPS協(xié)議第4條規(guī)定的例外條款，它們?nèi)匀恢皇请p邊協(xié)議。TRIPS協(xié)議之后的FTAs卻是多邊性或者說是全球性的，F(xiàn)TAs協(xié)議方可對世界貿(mào)易組織成員的非FTAs方適用包括不同關(guān)稅的貿(mào)易政策，卻不能適用不同的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。例如，非FTAs協(xié)議方的一個WTO成員可向DSB起訴，指控具有FTAs身份的WTO成員沒有給予自己最惠國待遇。

（二）最高標準知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的確立

很明顯，南-北國家之間的FTAs要求協(xié)議方加入知識產(chǎn)權(quán)國際保護條約，這些條約的保護水平一般是最高的，它們在TRIPS協(xié)議中也沒有提到，歐盟和美國這些發(fā)達國家急切地將這些協(xié)議融入到FTAs中。《新加坡商標法條約》（2006）于2006年3月28日制定，不到一個月，美-韓宣布了雙方的自由貿(mào)易協(xié)定，并且在該《商標法條約》2009年生效前的2007年納入到它們的自由貿(mào)易協(xié)定中了。美國自己都沒有加入《工業(yè)設(shè)計國際注冊海牙協(xié)定》，卻要求FTAs協(xié)議的另一方盡力確認或者加入。雖說這些知識產(chǎn)權(quán)國際條約不是對所有的WTO成員有效，它們卻因TRIPS協(xié)議最惠國待遇條款的規(guī)定，成了FTAs協(xié)議方必須履行的TRIPS義務(wù)。這也說明知識產(chǎn)權(quán)多邊保護標準以雙邊協(xié)議形式變相地被規(guī)定了，美國2002年貿(mào)易法還特別要求FTAs的知識產(chǎn)權(quán)條款與美國的知識產(chǎn)權(quán)法相似。

19 U.S.C. § 3802(b)(a)(A)—(B).

（三）TRIPS-plus條款的擴張

TRIPS-plus條款可超出TRIPS協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，雖說多數(shù)FTAs知識產(chǎn)權(quán)標準比TRIPS協(xié)議的規(guī)定高，但是也有例外。

例如，在加拿大藥品專利保護(WT/DS114/R)一案中，爭端解決小組裁決加拿大法律沒有違反TRIPS協(xié)議第30條，TRIPS協(xié)議也規(guī)定了仿制藥品因向公共衛(wèi)生機關(guān)申請審批時使用該藥品的專利，即使該專利藥品的專利期未滿也不構(gòu)成專利侵權(quán)。美國專利法上的Bolar例外與之相似，在美國簽訂的許多FTAs協(xié)議中也有此類專利權(quán)的限制（U.S.-Chile FTA, Art. 17.9, para. 4; U.S.-CAFTA DR FTA, Art. 15.9, para. 5.）。除了TRIPS義務(wù)，F(xiàn)TAs中的TRIPS-plus不只是WTO成員FTAs協(xié)議方的義務(wù)，而且是將來其他WTO成員的義務(wù)，至少TRIPS-plus條款為將來的TRIPS協(xié)議奠定了基礎(chǔ)。美國處于TRIPS-plus輪軸的中心，其他和美國簽訂FTAs的國家就是車輪的輻條。另外，這些“輻條”國家可把TRIPS-plus條款推廣到它們的貿(mào)易伙伴那里，因為TRIPS協(xié)議是最惠國待遇條款，這種推廣行為不會增加“輻條”國家的義務(wù)。澳大利亞簽訂美國-澳大利亞FTAs后，澳大利亞的貿(mào)易部長曾說澳大利亞將會促進亞洲的知識產(chǎn)權(quán)保護，這或許可以解釋30個回合后中國-澳大利亞FTAs仍然難以達成的原因。但是，推廣TRIPS-plus條款也不容易，F(xiàn)TAs “輻條”國家的貿(mào)易伙伴更喜歡搭便車，墨西哥成為北美自由貿(mào)易協(xié)定的成員之后，積極和世界上超過40個國家談判FTAs，但是它的貿(mào)易伙伴包括經(jīng)濟發(fā)達國家更愿意搭乘早些時候的墨西哥FTAs便車。如墨西哥-日本FTAs只有一個非減損知識產(chǎn)權(quán)條款，因為有TRIPS最惠國待遇條款，F(xiàn)TAs“輻條”國家的貿(mào)易伙伴可毫不費力地從“輻條”國家那里享受TRIPS-plus條款保護。

（四）TRIPS-plus有助于澄清TRIPS協(xié)議條款的含義

TRIPS協(xié)議給知識產(chǎn)權(quán)提供了最低限度的保護，只要不與TRIPS協(xié)議條款相違背，WTO成員可給知識產(chǎn)權(quán)更廣泛的保護。從邏輯上說，F(xiàn)TAs規(guī)定的義務(wù)不會低于TRIPS協(xié)議，TRIPS協(xié)議某一條款規(guī)定的義務(wù)可能較為模糊，而FTAs可能有明確的規(guī)定。從理論上講，如果對TRIPS協(xié)議這一條款的解釋超出了FTAs的規(guī)定，則這一解釋被認為不符合TRIPS協(xié)議。在WTO爭議案件中，焦點問題是：像美國這樣的發(fā)達國家作為FTAs協(xié)議一方主張TRIPS協(xié)議條款應該依據(jù)FTAs來解釋，而按照FTAs協(xié)議另一方的主張，依據(jù)FTAs來解釋TRIPS協(xié)議條款實質(zhì)上給TRIPS協(xié)議增添了額外的義務(wù)，走得太遠了。這個問題出現(xiàn)在“中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施影響知識產(chǎn)權(quán)保護”案

WT/DS362/R.中，爭議的焦點是雙方對TRIPS協(xié)議第61條“商業(yè)規(guī)?！焙x的理解。美國簽訂的FTAs認為，商業(yè)規(guī)模包括獲得經(jīng)濟利益的任何行為；中國認為，美國和其他國家已經(jīng)加入TRIPS協(xié)議，不應該按照比FTAs這樣的雙邊協(xié)議更加嚴格的方法解釋TRIPS協(xié)議的術(shù)語。美國爭辯認為，美國FTAs與爭端解決機構(gòu)怎樣解釋TRIPS協(xié)議無關(guān)，F(xiàn)TAs也不符合《維也納條約法公約》第31（3）條的

規(guī)定。爭端解決機構(gòu)也認為，F(xiàn)TAs并沒有被WTO所有成員接受，不能用來解釋TRIPS協(xié)議。

但是，并不能絕對地說FTAs不能用來澄清TRIPS條款，以美-韓FTAs為例，假如歐盟和韓國就知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)行措施出現(xiàn)了分歧，TRIPS協(xié)議或者美-韓FTAs都可作為解決該問題的法律依據(jù)，因為TRIPS協(xié)議最惠國待遇原則要求美-韓FTAs可用來說明歐盟和韓國知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)行措施問題。

但到目前為止，只有一個WTO 爭議涉及到雙方也是FTAs 協(xié)議方即“加拿大專利期限案” (WTO/DS 170/R)，在該案中，原告是美國，被告是加拿大，雙方都是北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）的成員，雙方只是就TRIPS協(xié)議第33條、第70條發(fā)生了爭議，毫無疑問，加拿大的專利法符合北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）。比較TRIPS第33條、第70條和北美自由貿(mào)易協(xié)議（NAFTA）1709(12) ，爭端解決小組不必區(qū)別NAFTA 和TRIPS 協(xié)議。

FTAs協(xié)議方在履行FTAs義務(wù)過程中出現(xiàn)爭議且涉及到TRIPS條款的理解時，還可用FTAs澄清TRIPS協(xié)議條款的含義。例如，有的FTAs建立了爭議解決機制和機構(gòu)，如果爭議的問題同時在FTAs或其他協(xié)議如WTO協(xié)議有規(guī)定，爭議解決機構(gòu)可依照FTAs協(xié)議或者TRIPS協(xié)議裁決，爭議解決機構(gòu)裁決時得注意到這兩個協(xié)議對同樣問題的不同規(guī)定，并協(xié)調(diào)處理好兩個協(xié)議在此問題上的差別。

三、未來自由貿(mào)易協(xié)定逐漸疏離知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議

自由貿(mào)易協(xié)定一般是關(guān)起門來制定的，沒有經(jīng)過民主協(xié)商和充分考慮對相關(guān)利益方的影響，F(xiàn)TAs規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)在法律運作上也會影響到國際領(lǐng)域。這些義務(wù)會阻止因成員國新的需要和挑戰(zhàn)而對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的修改，這些協(xié)議沒有經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)立法上復雜的程序，沒有考慮不同利益方和公眾的利益，卻有可能在法律爭議中產(chǎn)生實際的約束力。面對TRIPS –plus條款的負面因素，我們可從兩個方面著手：第一，知識產(chǎn)權(quán)進口國必須就TRIPS –plus標準的長遠成本進行詳盡研究，以統(tǒng)一的立場對知識產(chǎn)權(quán)出口國采取更為強硬的態(tài)度；第二，知識產(chǎn)權(quán)出口國也應重新審視TRIPS –plus給自身帶來的成本。那么，將來的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議會以什么樣的形式出現(xiàn)呢？更為重要的問題是，貿(mào)易協(xié)定會與知識產(chǎn)權(quán)談判逐漸疏離。

（一）知識產(chǎn)權(quán)和自由貿(mào)易協(xié)定的談判逐漸脫鉤的原因分析

第一，知識產(chǎn)權(quán)問題如果和貿(mào)易問題脫鉤，發(fā)達國家可能更容易推動知識產(chǎn)權(quán)的多邊保護。一方面，現(xiàn)有的貿(mào)易優(yōu)惠協(xié)議不會被觸動，避免了復雜的貿(mào)易問題，像美國、澳大利亞、加拿大、韓國、墨西哥、摩洛哥、新加坡這些積極參與ACTA談判的國家，也沒有尋求將現(xiàn)有的FTAs協(xié)議整合為一個大的貿(mào)易協(xié)議的意圖；另一方面，TRIPS協(xié)議的最惠國待遇原則已經(jīng)讓FTAs協(xié)議方享有TRIPS-plus知識產(chǎn)權(quán)保護，獨立的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在沒有增添知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的情況下，能彌合不同F(xiàn)TAs知識產(chǎn)權(quán)條款。因此，F(xiàn)TAs協(xié)議方更愿意達成與貿(mào)易脫鉤的多邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。第二，類似于ACTA的多邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議能為將來簽訂多邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議打下堅實的基礎(chǔ)，美國、日本、歐盟想通過FTAs雙邊協(xié)議要求像中國這樣規(guī)模大的經(jīng)濟體強化知識產(chǎn)權(quán)保護的難度很大，因為這樣的FTAs影響大，但也很復雜。其中的貿(mào)易問題千頭萬緒，不如雙方把敏感的政治問題和困難的貿(mào)易問題剝離開來。第三，如果美國、日本、歐盟讓中國加入ACTA這樣的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，中國因巨大的貿(mào)易利益很可能會強化其知識產(chǎn)權(quán)保護。美國、日本、歐盟單個以貿(mào)易手段影響中國知識產(chǎn)權(quán)保護的能力在日益下降。從2001年起，中國加入WTO，中國從美國的進口一直在增長，到2007年占其進口量的16.8％；中國出口到美國的份額占其出口量的比例卻在減少。從2000年起，中國出口美國、日本、歐盟合起來的份額占其出口量的比例也是下降的，但還是超過了出口總量的一半。美國、日本、歐盟仍能通過貿(mào)易對話向中國施加強大的壓力，促進其強化知識產(chǎn)權(quán)保護。

（二）自由貿(mào)易協(xié)定與知識產(chǎn)權(quán)談判逐漸疏離

美洲自由貿(mào)易協(xié)議（FTAA）失敗了，人們原來以為FTAA將會把美國雙邊FTAs和未來的多邊知識產(chǎn)權(quán)談判緊緊捆綁在一起，然而作為美國-智利FTAs協(xié)議一方的智利退出了FTAA，美國-多米利加-中美洲FTAs協(xié)議方的洪都拉斯和尼加拉瓜也轉(zhuǎn)向了美洲玻利瓦爾替代方案（ALBA）。到2005年，F(xiàn)TAA再也沒有任何活動了。FTAA的命運說明，更高的知識產(chǎn)權(quán)保護標準會隨著地區(qū)自由貿(mào)易協(xié)定的簽訂衰落下來，然而，反假冒貿(mào)易協(xié)議的簽訂，證明了多邊知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議獨立于貿(mào)易協(xié)定后其發(fā)展的勢頭會更好。美國、歐盟、日本、瑞士宣布它們將談判ACTA，在排除WTO和WIPO場合的情況下，達成除了知識產(chǎn)權(quán)邊境措施之外更為廣泛的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行協(xié)議，隨后澳大利亞、加拿大、韓國、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡也加入了，第七次ACTA談判于2010年7月26-29日在墨西哥的德拉哈拉舉行。

有人認為，享有優(yōu)惠待遇的FTAs協(xié)議方一定會贊成簽訂更多的多邊自由貿(mào)易協(xié)議，并把知識產(chǎn)權(quán)問題和貿(mào)易協(xié)議掛鉤，這是不真實的。像美國這樣的發(fā)達國家寧愿維持FTAs的好處，削減和協(xié)調(diào)工業(yè)品貿(mào)易的關(guān)稅壁壘；多邊協(xié)議將會大大減少美國FTAs協(xié)議的吸引力。一些小國也會在FTAs中獲得比多邊自由貿(mào)易協(xié)議更多的好處，例如，智利就在與美國的FTAs中獲得了更為優(yōu)惠的市場準入機會。后TRIPS時代的FTAs或許是進一步多邊貿(mào)易自由化的障礙，事實上，F(xiàn)TAA陷入僵局，多哈協(xié)議也是無期限地被延長。

參考文獻：

［1］ Frederick M. Abbot.Toward a New Era of Objective Assessment in the Field of TRIPS and Variable Geometry for the Preservation of Multilateralism［J］.Journal of International Economic Law, 2005,(8):79.

［2］ David Vivas-Eugui.Regional and Bilateral Agreements and a TRIPS-Plus World: The Free Trade Area of the Americas［EB/OL］.［2011-10-11］. http://www.quno.org/geneva/pdf/economic/Issues/FTAs-TRIPS-plus-annex-English.pdf.

Trade Agreement and Intellectual Property Clauses in Post睺RIPS Era

CAI Xiao瞕ong1.2

(1.Department of Basic Courses, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134;

2.Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430060, China)

Abstract:

The World Trade Organizations1994 Agreement on Trade睷elated Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) established a uniform baseline for global intellectual property standards. International intellectual property (IP) law and policy have moved on. Apart from two multilateral agreements on copyright in the framework of the World Intellectual Property Organisation (WIPO), most new treaties on substantive standards for IP protection are of bilateral, plurilateral, or regional character. Since the mid瞡ineties, countries interested in higher IP standards have successfully shifted IP negotiations away from WIPO and WTO towards Free Trade Agreements (FTAs). These agreements are referred to as “TRIPS瞤lus”.

Key Words:TRIPS瞤lus; IP protection; bilateral trade agreements; Anti睠ounterfeiting Trade Agreement; substantive standards

本文責任編輯：邵 海