于曉藝

（中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島266100）

法律的確定性與不確定性始終糾纏在一起，成為法哲學(xué)的一個基本問題。法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動①法律現(xiàn)實(shí)主義分為兩脈：美國法律現(xiàn)實(shí)主義與北歐法律現(xiàn)實(shí)主義，二者均對法律采取一種“現(xiàn)實(shí)”的態(tài)度，但是在研究對象上有所區(qū)別。美國法律現(xiàn)實(shí)主義主要研究司法過程中法律的形成與特性，而北歐法律現(xiàn)實(shí)主義主要研究法的一般理論與基本范疇——權(quán)利與義務(wù)的研究。限于本文論題的選擇，文中涉及的法律現(xiàn)實(shí)主義均為美國法律現(xiàn)實(shí)主義。關(guān)于這一問題的研究開啟了現(xiàn)代意義上質(zhì)疑法律確定性的序幕，其研究結(jié)果對美國正統(tǒng)的法律觀念產(chǎn)生了巨大沖擊。杰羅姆·弗蘭克關(guān)于法律確定性問題的獨(dú)特論斷——“事實(shí)真相是，關(guān)于法律精確性的種種可能情況的流行觀念是建立在一種錯誤的概念上的，法律在很大程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的”，［1］（P6）使其成就為20世紀(jì)20－30年代美國法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動的重要代表人物之一。

弗蘭克對于法律確定性的質(zhì)疑是他法律現(xiàn)實(shí)主義思想的一條主線，但是與其說他否認(rèn)確定性的存在，毋寧說他在努力地揭示原本并不確定但卻被誤認(rèn)為是確定的事物。因此，在弗蘭克那里，法律的性質(zhì)是偶然的、暫時的，法律的確定性并不能成為法律所追求的目標(biāo)。而這其中隱含了一個始終繞不開的根本性問題，即何種性質(zhì)的法律才是弗蘭克所謂的真正的法律。這也就筆者所謂的“弗蘭克命題”——就任何具體情況而言，法律或者是（1）實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況的一個已做出的判決；或者是（2）可能的法律，即關(guān)于一個未來判決的預(yù)測。［1］（P47）

弗蘭克與眾不同的視角與進(jìn)路，佐以似乎有些過激的論述與言辭，使他成為法律現(xiàn)實(shí)主義思潮中遭受批評最多的人物。因此，本文試圖通過對爭論焦點(diǎn)的明晰，運(yùn)用證偽②所謂的證偽，包括了兩方面的內(nèi)涵：（1）要盡量證明理論不能被推翻；（2）證偽的意義就是要界定理論的邊界和適用范圍。參見陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第9、75、125頁。的方式論證其理論的合理性和限度。

一、否定法律的確定性

在法律確定性這一問題上的始終如一的立場使他遭受了最為嚴(yán)峻的批判，甚至成為人們否棄的最主要的理由。批判者們討論的核心主要集中在以下幾個問題之上：關(guān)于法律不確定性論述本身成立與否？法律不確定性論斷的目的何在？對于法律不確定性所進(jìn)行心理學(xué)論證是否有效？

同為美國法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物的盧埃林首先展開評論，他認(rèn)為，弗蘭克在攻擊完全確定性的幻象時，對存在何種確定性重視不夠；在理解了個別的重要性時卻幾乎否認(rèn)了一般的重要性。［2］隆迪斯（Charles L.B.Lowndcs）和 洛 基 夫 （Henry Rottschaefer）則為我們揭示了弗蘭克探究法律確定性問題的背后的原因，并分別歸結(jié)為對法律形式系統(tǒng)的關(guān)注及對現(xiàn)代法律思維的不滿。［3］［4］

如果說弗蘭克在前兩個問題上備受批評是因?yàn)樗谇叭说穆飞献叩锰h(yuǎn)，那么對于弗蘭克原創(chuàng)性的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，即運(yùn)用戀父情節(jié)來解釋確定性渴望，學(xué)術(shù)界又是如何評價的呢？

考克斯（Oscar Cox）認(rèn)為《法與現(xiàn)代心智》在實(shí)質(zhì)上是對司法思維過程進(jìn)行的檢驗(yàn)。雖然對為什么法律比科學(xué)規(guī)律更適合成為父親的替代品，弗蘭克并未給出充足的理由，如果《法與現(xiàn)代心智》一書僅僅為了激起更多法官和律師來檢驗(yàn)他們的思維并且認(rèn)識到個人心理學(xué)在判決過程多么重要，那么它已經(jīng)達(dá)到了他的目的。［5］

對此，阿德勒的觀點(diǎn)則有所不同。他認(rèn)為，弗蘭克在借鑒理論時，對皮亞杰與霍姆斯的理論毫不質(zhì)疑，也未意識到同法學(xué)領(lǐng)域一樣在哲學(xué)與科學(xué)領(lǐng)域也存在著多種學(xué)說，也未真正理解法律、哲學(xué)或科學(xué)中爭論的邏輯。而且成人的健康心智僅僅是一種規(guī)范的理想，一個有用的虛構(gòu)。真正的成年人作為一個完全的懷疑論者是并不存在的。［6］保羅也有同樣地?fù)?dān)心，認(rèn)為“只有心理學(xué)法律現(xiàn)實(shí)主義者尋求到可靠的經(jīng)驗(yàn)根據(jù)，否則弗蘭克的作為父親替代品的法律觀念將是令人懷疑的并且最多就是一個有趣的假設(shè)”。［7］（P67）也就是說，弗蘭克在法律與父親的替代品之間并沒有建立一個有效的、令人信服的觀念。

面對上述的質(zhì)疑，弗蘭克并未給予正式的回應(yīng)，僅僅在《法與現(xiàn)代心智》第二次印刷時額外增加了三個附錄。但是在進(jìn)行第六次印刷時，作者的態(tài)度出現(xiàn)了明顯的改變，坦言承認(rèn)“對法律一詞的定義時，我犯下了一個嚴(yán)重的錯誤。因?yàn)檫@個詞充滿了模棱兩可的意思，所以至少已經(jīng)存在有十幾種可辯解的定義。多增加一個也是無益。更糟的是，我發(fā)現(xiàn)自己立即被相互不同的法律定義者們所攻擊”。［8］由此，我們可以看出弗蘭克并不能認(rèn)可上述評論者的觀點(diǎn)，相反卻認(rèn)為關(guān)于法律確定性的爭論是由于“法律”的詞義不清而導(dǎo)致的，而與其所持的法律觀干系并不大。所以只要可能，他將避免使用法律一詞而直接陳述所要寫的東西，即：（1）具體的法律判決，（2）它們是多么的難以預(yù)測和統(tǒng)一，（3）制定它們所依賴的程序，（4）為了對公民公正，這一程序在多大程度上可以并且應(yīng)該被改善。但其仍然希望，讀者無論何時遇到“法律”，都將會理解為僅僅是談及具體訴訟的實(shí)際的過去判決，或者對未來判決的預(yù)測。

的確，為了保證社會在一個良好的秩序環(huán)境中運(yùn)轉(zhuǎn)，人們習(xí)慣性認(rèn)為法律應(yīng)該具有相對穩(wěn)定性，以便人們能夠預(yù)先知道應(yīng)該如何安排行為以及將要對自己的行為承擔(dān)怎樣的后果。然而，人們在希望進(jìn)行預(yù)測的同時卻未曾考慮如何判斷我們是否真實(shí)地預(yù)測了未來。這個問題的重要意義在于，判斷標(biāo)準(zhǔn)的存在與否直接決定了人們是否已經(jīng)完成預(yù)測。也就是說，只有在法院做出判決之后，人們才可能判斷關(guān)于法律的預(yù)測與法院的判決是否一致，才能知道對于行為的事先安排是否合理。因此，我們只能對過去的預(yù)測是否成功做出判斷，而對于未來的預(yù)測是無法確定的。也正是在這種意義上，筆者認(rèn)為弗蘭克關(guān)于法律不確定性的論斷是有道理的，因?yàn)樵谂袥Q做出之前任何人都無法判定預(yù)測的有效性。從另外一個角度而言，法官在面對某一訴訟案件時，實(shí)際上是在用自己的理解賦予這一案件以新的意義。因而，由于每一個獨(dú)立個體的體驗(yàn)具有獨(dú)特性，所以無從要求相同意義即判決結(jié)果的產(chǎn)生。

二、缺少法律的內(nèi)在視角

如前所述，弗蘭克的法律觀所表達(dá)的是對那些對自己生活產(chǎn)生直接且實(shí)質(zhì)影響的法律判決的認(rèn)識。因此，他采取了一種外部視角看待法律。美國法學(xué)家約翰·迪金森最早批駁現(xiàn)實(shí)主義用“外部觀察者的觀點(diǎn)”來分析法律。他指出正是將規(guī)則當(dāng)作描述性概括，現(xiàn)實(shí)主義者便在判決過程的分析中引入了錯誤的觀念。然而，迪金森卻未曾考慮觀察者同樣可能會自愿服從規(guī)則的情形。從這一視角對現(xiàn)實(shí)主義展開更為精辟批判的則當(dāng)數(shù)新分析法學(xué)創(chuàng)始人哈特。

哈特認(rèn)為，弗蘭克“不承認(rèn)存在著約束法院的規(guī)則”，［9］（P138）在更深層次上，他拒絕承認(rèn)司法裁決是法官在對規(guī)則進(jìn)行承認(rèn)和遵守的基礎(chǔ)上做出的。在哈特看來，法律人（尤其是法官）對于法律至少持不同程度的內(nèi)在觀點(diǎn)是顯而易見的現(xiàn)實(shí)：“就大部分法院的情況而言，法院的裁決像棋手移動棋子一樣，或者是由于真誠地盡力遵守規(guī)則而得出的，即他們有意識地把規(guī)則作為裁決的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)；或者是，如果裁決是靠直觀得出的話，也是由法官作為前提而有意遵守的規(guī)則所證成，并且這些規(guī)則與手中案件的相關(guān)性是被普遍承認(rèn)的?！保?］（P140）同樣，對于外行人而言，規(guī)則的指引作用有其自身的運(yùn)行機(jī)制，即在日常生活中，人們會自愿地遵守規(guī)則，例如紅燈停，綠燈行。

然而，面對哈特的這一似乎切中要害的批判，筆者認(rèn)為最為首要的問題是弄清楚弗蘭克的外行人法律觀是否就是哈特所批判的法律的外在觀點(diǎn)。

對于“對規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)”的區(qū)分，哈特指出，“在任何特定時間，依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）為生的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則，僅從把規(guī)則作為可能懲罰之征兆的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人?！保?］（P92）在哈特看來，法律人自覺接受法律合法性是法治的必要條件，也就是說在法治社會中法律人所持有的必然是內(nèi)在觀點(diǎn)，而對于外行人哈特認(rèn)為外行人可以持有外在觀點(diǎn)，也可以持內(nèi)在觀點(diǎn)，但是內(nèi)在觀點(diǎn)卻可以讓人接受義務(wù)而不被懲罰。

通過上述簡要分析，我們可以看出內(nèi)在觀點(diǎn)－外在觀點(diǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是對規(guī)則的接受與否。而弗蘭克的法律觀所區(qū)分的是內(nèi)部人與外部人，即法律人與外行人之間的區(qū)分，迪金森批評的基礎(chǔ)則是參與者與觀察者。這三對概念在含義上有所重合但卻不是一一對應(yīng)的。法律人作為法律事務(wù)的內(nèi)部人，卻要以一種普通人的視角來看待法律；他是解決糾紛的重要參與者，卻要以一種中立的方式表現(xiàn)為事物的觀察者，“他代表了對體制的超然（detachment），他和它脫離了關(guān)系，對他來說不存在對體制的忠誠、忠實(shí)和體制的合法性、有效性、正確解釋或盡可能完善的問題，他在體制中，但不屬于它。體制是一個由他人創(chuàng)造、強(qiáng)加、實(shí)施（或不實(shí)施）的生活事實(shí)——一個人可以從中穿行、自由活動或從中受益，就像一個人可以在叢林或其他外在場景中所做的一樣。”［10］其中更為重要的是，內(nèi)部人與參與者并不必然地對法律采取一種內(nèi)在觀點(diǎn)，而外行人與觀察者可能出于某種原因而主張一種法律的內(nèi)在觀點(diǎn)。

從影響案件判決的因素來看，弗蘭克的法律現(xiàn)實(shí)主義思想，無論是規(guī)則懷疑論還是事實(shí)懷疑論，破除了規(guī)則作為唯一因素的決定性地位，引入了眾多可能影響判決的因素，但是這絕不能表明弗蘭克對規(guī)則的排斥。只是在他看來，規(guī)則的作用時大時小，而且要隨著法官和特定案件產(chǎn)生變化。換句話說，弗蘭克所關(guān)注的核心并不是抽象法律規(guī)則規(guī)定了什么，而是作為判決結(jié)果的法律是如何形成的。在這一過程中，法院的裁判并不像“自動售貨機(jī)”那樣按照事前設(shè)置好的規(guī)則進(jìn)行運(yùn)作，而是充滿了許多主觀性的因素，這也就涉及了筆者所認(rèn)為弗蘭克事實(shí)懷疑論的一個重要學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)——案件事實(shí)對規(guī)則的重塑作用。

三、對司法領(lǐng)域的單純關(guān)注

有學(xué)者指出，“如果法律全部變成法律適用者的判決或行動，那么，這將和長期以來形成的立法與司法相分離的觀念以及民主的價值取向發(fā)生嚴(yán)重的沖突。”［11］（P92）這一洞見無疑是可以與大多數(shù)人達(dá)成共識的，然而，卻忽視了弗蘭克本人以及他所處的那個時代所面臨的問題——民主的三權(quán)分立原則的基礎(chǔ)是三權(quán)各自強(qiáng)大且足以制衡，而司法權(quán)的薄弱幾乎讓它難以當(dāng)此重任。

對于單純關(guān)注司法領(lǐng)域的做法，戴維·魯本的批評似乎更為直接，“這樣定性很大程度上根源于從事審判實(shí)務(wù)之法律人士及訴訟當(dāng)事人獨(dú)特角度的觀察，而忽略了立法所占據(jù)的整個半壁江山。立法已經(jīng)取代了大部分的普通法這已經(jīng)變得再平常不過了，我們今天生活在一個‘立法的時代’。既如此，我們只把注意力排他性地集中到司法判決的制定上就未免不合時宜了?！保?2］（P135）

但是，龐德與博登海默的批評卻為我們的思考提供了一個不同的視角。龐德認(rèn)為，當(dāng)宣稱法律就是法院判決時，就如同法律是主權(quán)者意志的產(chǎn)物而導(dǎo)致專斷立法一樣而導(dǎo)致專斷司法。而避免使一種關(guān)于法律的理論轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N有關(guān)制定法律的理論，關(guān)鍵是在法律科學(xué)中保留倫理的、社會的、經(jīng)濟(jì)的要素。［13］（P98－101）然而，所有這些要素卻是龐德認(rèn)為的在司法中所應(yīng)依據(jù)的非法律因素。對此，弗蘭克卻指出，此類要素已經(jīng)融入影響法官判決的各項(xiàng)因素之中，而所有因素是一個整體，無法進(jìn)行法律與非法律的界分。

博登海默則認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義的做法“建構(gòu)了奧斯丁主義（Austinianism）的新形式”，奧斯丁將法律設(shè)想為至高無上的立法者的命令，而弗蘭克等法律現(xiàn)實(shí)主義者卻將法律看作是至高無上的法官的命令。同時，他還指出，“現(xiàn)實(shí)主義在糾正分析法學(xué)所具有的那種片面強(qiáng)調(diào)規(guī)范和概念的缺點(diǎn)方面做出了貢獻(xiàn)，它使我們注意到主觀感情因素和環(huán)境所產(chǎn)生的先入為主傾向常常侵入審判過程之中。但是，法律現(xiàn)實(shí)主義對法律規(guī)則和法學(xué)理論在實(shí)際法律生活中的作用并沒有予以足夠的重視。它有時給我們（特別是在弗蘭克的理論當(dāng)中）顯現(xiàn)的是一種過分強(qiáng)調(diào)司法專斷和民事法官判決的圖景，卻未能給我們提供一幅在人類能力所能達(dá)到的范圍內(nèi)維持法律理性和一致性的藍(lán)圖。”［14］（P221－222）

然而，正是對民主政治的信奉，對三權(quán)分立原則的堅(jiān)持，弗蘭克才確信一個真正司法權(quán)的存在必要性。只有存在一個完全獨(dú)立與高度受到尊重的司法權(quán)，就其重要性與地位來講，不低于立法權(quán)與行政權(quán)，那么三權(quán)制衡機(jī)制才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。在普通法國家，人們普遍認(rèn)可法官不得任意立法的觀念，法院造法不能替代立法機(jī)關(guān)的功能，更不能肆意修改成文法的規(guī)定和含義，法官只是在有限的情況下才能創(chuàng)造法律。

在弗蘭克那里，他所做的僅僅是描述司法過程的實(shí)際運(yùn)作，而不去思考法官或法院應(yīng)該做什么，更未曾試圖僭越立法機(jī)關(guān)的法律職權(quán)。強(qiáng)調(diào)司法過程的重要性只是弗蘭克將法律與社會聯(lián)系在一起考察的必然結(jié)果。只是由于任何人都不可能得知法官會認(rèn)定何種情況作為法律事實(shí)，因此在判決做出之前不存在任何法律權(quán)利和義務(wù)。法律規(guī)則的一切指引更多的表現(xiàn)為勝訴的可能性，而非獲取利益的真實(shí)性。也就是說，司法過程在弗蘭克那里已經(jīng)不單純是三權(quán)分立體系中相互制衡的一種因素，而且是權(quán)利、義務(wù)實(shí)現(xiàn)的必由之路。法律的存在與否并不在于是否由立法者或法官做出，關(guān)鍵的是發(fā)生實(shí)際的法律效力。只有具有實(shí)效的法律才是真正的法律。弗蘭克認(rèn)為，“霍姆斯的壞人理論遲早會強(qiáng)迫所有的聰明人承認(rèn)法律世界的中心不在于規(guī)則而在于特定訴訟的特定法院判決?！保?5］

四、忽視司法判決的一致性

對于具體案件判決過程的考察，尤其是對法官個性化因素的強(qiáng)調(diào)，使得弗蘭克的法律思想受到眾多質(zhì)疑。對此，弗蘭克提出，“據(jù)盧埃林、龐德和其他人所言，我低估了源自于下述壓力的司法一致性：（1）成為法官的律師在法律教育和職業(yè)經(jīng)歷上的相似性，和（2）共同的司法傳統(tǒng)。但是這些壓力并未足夠滲入以至于在種種個別的初審法官的那些獨(dú)一無二的、特異習(xí)性的、不足以引起反應(yīng)的偏見與特別愛好中產(chǎn)生相似性，而這些偏見與特別愛好影響他們對證人、當(dāng)事人和律師的反應(yīng)并且在事實(shí)調(diào)查結(jié)束時終止影響；并且，當(dāng)然，上述壓力對陪審員并不起作用?！保?］對此，弗蘭克始終認(rèn)為，法官的判決是依據(jù)個人體驗(yàn)而進(jìn)行的，任何因素的存在都不可能替代獨(dú)特的個人體驗(yàn)。

德沃金（Ronald M.Dworkin）認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不成立的，他認(rèn)為法官自始至終都應(yīng)受到法律的約束，法院的判決自始至終都存在唯一正確的答案，而像弗蘭克等法律現(xiàn)實(shí)主義的各種主張是不負(fù)責(zé)任的。為此，他提出了代表法律實(shí)踐者責(zé)任姿態(tài)的法律的整體性觀點(diǎn)，認(rèn)為整體性是法律的政治道德原則，代表著一種政治的美德和理想，是立法者和司法官員應(yīng)該服從的內(nèi)在政治義務(wù)?！罢w性要求盡可能把社會的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個正義和公平的首尾一致的體系?！保?6］（P196）法官只要從堅(jiān)持法律的整體性出發(fā)就能得出法律上唯一正確的答案。更直接相對的是，德沃金認(rèn)為外行人并不像弗蘭克描述的那樣只關(guān)心具體案件的判決結(jié)果，而更傾向于認(rèn)為“書本中現(xiàn)成的法律能夠決定出現(xiàn)在法官面前的任何問題”。［16］（P8）

弗蘭克從不否認(rèn)社會共同理想與價值的存在，并且認(rèn)為它們一旦成為法律評價體系，法官則有義務(wù)遵守，“然而，除了那些習(xí)得的社會價值判斷，每一位法官不可避免地有許多影響他公正審判的個人習(xí)性的心智知識，即獨(dú)特的個人偏見。……坦率地承認(rèn)這種偏見的存在是明智行為的一部分。盡責(zé)的法官將盡可能地意識到這種性質(zhì)的偏見，并且通過知曉偏見使它不發(fā)生影響?！保?7］法官首先是人，其次才是法律人。作為社會整體中的個人是否必然共享一套基于某一職業(yè)而存在的共同道德和價值準(zhǔn)則，是值得質(zhì)疑的。法官并不能因?yàn)榇┥戏ㄅ郏袷芈殬I(yè)規(guī)范與道德，而喪失作為人的本性，成為超然的神。實(shí)際上，弗蘭克主張，根據(jù)自己的見解做出判決的行為，能更好地為社會服務(wù)，更接近于真正的公平和正義。

遵循弗蘭克的論述邏輯，我們不得不拷問德沃金及其支持者們：如果法官的類本性并不能對判決產(chǎn)生直接影響，那么如何能論證社會、經(jīng)濟(jì)、政治等因素對于司法過程的影響是可能且正當(dāng)?shù)?；如果認(rèn)同“共識性道德”能夠保障案件審理的一致性，那么為什么卻堅(jiān)信對判決過程中的個性因素的強(qiáng)調(diào)必然會帶來專橫的獨(dú)斷？

在現(xiàn)行法律中，例如回避制度在一定程度上就可以被看作是對于人類缺陷的克服?；蛟S，從另一個角度而言，正是因?yàn)槿藗儗€性心理活動的不理解，而試圖通過一些外在的、可把握的、可控制的行為規(guī)范來左右司法過程的進(jìn)行。因此，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，從弗蘭克的角度而言，司法判決的一致性并不是必然性的，或者僅僅是一種未意圖的結(jié)果。究竟是個性還是共識影響了個體的行為，這個問題實(shí)際上混淆了事實(shí)問題與理論問題，即試圖通過對事實(shí)的因果關(guān)系的描述來代替理論上的邏輯關(guān)系的推演。然而，主觀心理狀態(tài)與外在行為之間的因果關(guān)系事實(shí)上是很難說清楚的，在更多的情況下，人們所做出的分析可能只是事后對必要條件的推斷，而不能提供事情發(fā)生的充分條件的說明。

五、混淆法的效力與實(shí)效

張文顯對法律效力進(jìn)行過這樣的總結(jié)，“在當(dāng)代西方法哲學(xué)中，實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，法的效力是一個‘邏輯的觀念’（logic notion），法的效力就是國家的約束力，因而凡是出自有立法權(quán)的機(jī)關(guān)的規(guī)則就是有效力的法。自然法學(xué)派認(rèn)為，法的效力是一個‘倫理的觀念’（ethical notion），法的效力最終是法的道德約束力，因而有效力的法律必須是符合正義的和道德的。社會法學(xué)派認(rèn)為，法的效力是一個‘事實(shí)的觀念’（factual notion），法的效力就是法對社會成員的實(shí)際的或事實(shí)上的約束力，亦即‘實(shí)效’（efficiency，efficacy），因而那些從未對或不繼續(xù)對社會生活起實(shí)際控制和指引作用的法律規(guī)則不能被看作是真正有效力的法?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)為，效力是一個‘心理的觀念’（psychological notion），法的效力取決于法對人民施加的心理影響和人民（主要是官員）接受其約束的心理態(tài)度?！保?8］（P433－434）

就弗蘭克而言，由于心理學(xué)方法的運(yùn)用更容易使人們相信他采取了一種心理的效力觀。但是，弗蘭克的法律觀是建基于判決結(jié)果對當(dāng)事人可能的影響之上的，法律效力事實(shí)上的存在與否直接影響法律的成立與否，在他的理論中將法律效力等同于法律實(shí)效的現(xiàn)象是極為明顯的，因此，筆者更傾向于他采取了與社會法學(xué)派相同的“事實(shí)的效力觀”。

法律的效力問題與實(shí)效問題是法律緊密相關(guān)的兩個方面。兩者是否必須加以區(qū)分，區(qū)分的意義何在？換個角度而言，將二者混淆的弗蘭克會面臨怎樣的理論困境？

按照凱爾森的邏輯，法學(xué)家將行為當(dāng)作規(guī)范的內(nèi)容，研究的客體是法律規(guī)范，而社會學(xué)家將行為視為一種自然現(xiàn)實(shí)中存在的現(xiàn)象，研究的是行為的原因與結(jié)果，規(guī)范則是選擇行為的標(biāo)準(zhǔn)。而“法律社會學(xué)無法將其研究對象——法律——與其他社會現(xiàn)象明確區(qū)分；也無法將其特殊的客體區(qū)別于一般社會學(xué)（general sociology）的客體——社會”。［19］

凱爾森認(rèn)為，法的效力與實(shí)效是截然不同的、必須明確區(qū)分的兩個方面。具體而言，法的效力就是指法律規(guī)范對行為人具有的可能的約束力，而法律實(shí)效就是人們的行為實(shí)際服從法律規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容。而法律現(xiàn)實(shí)主義者的最大錯誤就是將這種法律規(guī)范的“應(yīng)當(dāng)”與現(xiàn)實(shí)的“是”完全等同起來?！斑@種行為之所以吸引人，是因?yàn)樗雌饋砜梢允估碚撉闆r簡單化。然而，這種努力注定是要失敗的，不僅僅是因?yàn)橐粋€部分沒有實(shí)效的法律秩序或法律規(guī)范可能被認(rèn)為是有效力的，以及一個不可能被違背的絕對具有實(shí)效的規(guī)范可能被認(rèn)為是沒有效力的，因?yàn)樗揪筒荒苷f是一個規(guī)范；還尤其因?yàn)椋喝绻Я?，即法律的特殊存在，被看作是自然現(xiàn)實(shí)的一部分，那么人們就無法掌握法律指向現(xiàn)實(shí)并從而與現(xiàn)實(shí)并置的特定意義，只有法的效力不等同于現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)才能符合法律或與法律相沖突。正如在確定效力時忽視效力與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系是不可能的一樣，將效力和現(xiàn)實(shí)等同起來也是不可能的?！保?0］（P214）

在筆者看來，凱爾森與弗蘭克的最大區(qū)別在于對法律規(guī)范為什么要被遵守的不同解答。在凱爾森看來，弗蘭克等法律現(xiàn)實(shí)主義者將效力與實(shí)效等同的做法在根本上是將法律效力的成立條件混同于法律具有效力的原因，因?yàn)椤瓣P(guān)于為什么某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生的問題決不能用斷言發(fā)生某件事來回答，而只能用斷言某事應(yīng)當(dāng)發(fā)生來加以回答”。［21］（P125）但是，法律規(guī)范并不能證明它應(yīng)當(dāng)被遵守，也無法證明它實(shí)際上是否被遵守。對于弗蘭克而言，法律的實(shí)效是法律成立的要件，即法律規(guī)范因?yàn)槭聦?shí)上被遵守了才成為法律，才使人們注意到它所擁有的效力。

六、結(jié)語

本文選取的學(xué)者們集中質(zhì)疑的確定性問題、視角問題、關(guān)注的領(lǐng)域、判決一致性以及法律效力五個方面的問題是弗蘭克命題核心的五種不同的具體闡釋，是深入理解其理論的關(guān)鍵；同時這五方面的質(zhì)疑也是最具影響力的，對其的回應(yīng)程度讓我們更為明確的認(rèn)識到弗蘭克理論所可能具有的意義與限度。

弗蘭克從實(shí)踐中具體情形的角度出發(fā)去闡釋“現(xiàn)實(shí)中的法”：一方面超越了建構(gòu)自洽性法律規(guī)則體系的努力，另一方面將事實(shí)從規(guī)則中剝離出來，成為法律的一個獨(dú)立于規(guī)則但與其同等重要的因素。更為重要的是，弗蘭克看到了規(guī)則與事實(shí)的雙向互動。然而，無論是一以貫之的理論立場，還是變幻莫測的具體主張，弗蘭克同樣假設(shè)良好的法律及其運(yùn)行是其目的實(shí)現(xiàn)的最為有效的手段。法律的存在與運(yùn)作似乎成了解決一切問題的靈丹妙藥；法律作為一項(xiàng)制度被人類接受之后，似乎也就具有了當(dāng)然的正當(dāng)性和合法性。然而，弗蘭克的這種假設(shè)卻是值得我們認(rèn)真思考與論證的。

在弗蘭克法律現(xiàn)實(shí)主義研究所開放出來的一系列問題中，對司法過程的關(guān)注，對具體案件判決結(jié)果的關(guān)注以及對初審法院事實(shí)調(diào)查的關(guān)注，無疑都引起了學(xué)者們的廣泛關(guān)注，甚至對某些問題的解答已經(jīng)被大家廣泛認(rèn)可。但是，弗蘭克的學(xué)術(shù)思想所招致的更多的是一些批判與反對的聲音。然而，面對理論論戰(zhàn)時，我們不能簡單地采用“勝者為王、敗者為寇”的二分邏輯，不能簡單地將論爭歸結(jié)為相左的理論立場或理論觀念之間的交鋒，或者輕易地去評判他們之間的是與非、對與錯、高與低，因?yàn)槿魏卫碚摱贾皇悄撤N特定的假設(shè)系統(tǒng)，而非確定不變的真理。

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