王忠祥卞珍鳳

（1.南京師范大學(xué) 泰州學(xué)院法學(xué)院，江蘇 泰州 225300；2.江蘇省口岸中學(xué)，江蘇 泰州 225321）

中國(guó)法制現(xiàn)代化的路徑選擇

王忠祥1卞珍鳳2

（1.南京師范大學(xué) 泰州學(xué)院法學(xué)院，江蘇 泰州 225300；2.江蘇省口岸中學(xué)，江蘇 泰州 225321）

我國(guó)走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個(gè)：一是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的繼承并創(chuàng)新，即法的本土化；二是對(duì)西方現(xiàn)行法律的學(xué)習(xí)和借鑒，即法律移植。中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要路徑是借鑒和創(chuàng)新，而不是完全的西化更不是簡(jiǎn)單的照搬照抄。

法制現(xiàn)代化；法的本土化；法律移植；借鑒與創(chuàng)新

一、法制現(xiàn)代化之本土資源與法律移植

所謂法制現(xiàn)代化？法制現(xiàn)代化是社會(huì)現(xiàn)代化的一個(gè)不可或缺的重要組成部分。有的學(xué)者認(rèn)為，法制現(xiàn)代化是指由傳統(tǒng)型的法制向現(xiàn)代型法制轉(zhuǎn)化的過程。它是從法觀念到法制度的整個(gè)法制系統(tǒng)，沿著反映、適應(yīng)和推動(dòng)現(xiàn)代文明趨向而前進(jìn)。[1]（P195-196）有的學(xué)者認(rèn)為，法制現(xiàn)代化的實(shí)質(zhì)是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程，是“人治型的價(jià)值規(guī)范體系”向“法治型的價(jià)值規(guī)范體系”的變革過程?？梢哉f，法制現(xiàn)代化是“文明社會(huì)法律發(fā)展過程中的一場(chǎng)深刻的革命。”[2]（P78）與這兩種關(guān)于法制現(xiàn)代化的論述相比，有的表述就更加明了直白了，認(rèn)為法制現(xiàn)代化就是要建立起一套與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度，以取代過去建立在自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法律制度。[3]（P300）

中國(guó)走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個(gè)：一是對(duì)西方現(xiàn)行法律的學(xué)習(xí)和借鑒，即法律移植；二是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的繼承并創(chuàng)新，即法的本土化。這在法學(xué)界早已形成共識(shí)，問題是如何處理兩者之間的關(guān)系。通常的說法是“古為今用，洋為中用”、“取其精華，去其糟粕”。這種說法貌似周全，無懈可擊，但在中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們必須作出明確的、務(wù)實(shí)的選擇，究竟是以移植西方現(xiàn)行法律為主？還是以繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律為主？

我國(guó)法學(xué)界有一種以本土資源為主建設(shè)中國(guó)法治的“法治保守主義”思潮。有學(xué)者將其概括為三類：一是“文化性質(zhì)決定論”，即認(rèn)為中國(guó)文化的特質(zhì)是禮教型的，它不可能胎生出法治來,同時(shí)，相沿成習(xí)的文化傳統(tǒng)也是極難改變的，因此，應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)變革。如著名學(xué)者梁漱溟和青年哲學(xué)家謝遐齡等，在法學(xué)界的代表人物則是著名學(xué)者武樹臣先生。二是“同情理解論”，它與前一主張的不同之處在于：前者對(duì)中國(guó)禮教文化具有較強(qiáng)的情感傾向，而后者只強(qiáng)調(diào)“同情的理解”，但事實(shí)上是面對(duì)積淀深厚的中國(guó)法文化的一種無可奈何之舉，其代表人物是梁治平先生。三是“科學(xué)”法文化論，其科學(xué)的理論基點(diǎn)是根據(jù)基爾茲關(guān)于“法律就是地方性知識(shí)”的論斷，說明中國(guó)法治只能是中國(guó)地方性的，因此，“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來?！薄啊傻囊粋€(gè)最重要特點(diǎn)是保持穩(wěn)定，是一種保守的社會(huì)力量?！逼浯砣宋锸翘K力先生。[4](P124-125)

法治保守主義者在法治道路的選擇上，強(qiáng)調(diào)連續(xù)性的經(jīng)驗(yàn)和法制發(fā)展的自然進(jìn)程，注重從自身的傳統(tǒng)中挖掘法治資源，推崇民間“活的法”。依法治保守主義者的主張，中國(guó)果真能演化為現(xiàn)代法治社會(huì)嗎？

從思想資源層面來看，作為統(tǒng)治中國(guó)兩千多年的儒家思想在我國(guó)的影響源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，根深蒂固，歷代封建統(tǒng)治者演繹的主要都是先圣的禮治主義，而“禮”自古以來所確立的主要是宗法等級(jí)、三綱五常的社會(huì)關(guān)系。我國(guó)古代確立了三項(xiàng)本位：家本位、國(guó)本位、國(guó)——家本位，其共同精神都是輕視個(gè)人、否定個(gè)人、壓抑個(gè)人。[5](P244-247)因此，一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，我國(guó)古代根本缺乏“權(quán)利本位”、“權(quán)利神圣”、“個(gè)人本位”以及自由、平等等現(xiàn)代法律意識(shí)和法律價(jià)值觀念。

從制度資源層面來看，中國(guó)傳統(tǒng)法律主要是刑法與官僚機(jī)構(gòu)組織法及行政執(zhí)行法，即使是行政執(zhí)行法，也是以刑法為最后的歸宿。張之洞在《遵旨核議新編刑事民事訴訟法析》中也曾指出：“中國(guó)律例，詳刑事而略民事?！薄巴舫淌峦猓ǘ鄽w之以禮，尤以民事準(zhǔn)繩，非禮莫求。”[6]法學(xué)界幾乎已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：我國(guó)傳統(tǒng)法律是一種“諸法合體，以刑為主”的法律樣式，而涉及戶婚、田宅、錢債諸事的民事法律，則略闊粗疏，不夠系統(tǒng)，“歷代律文，戶婚諸條，實(shí)近民法，然皆缺焉不全”。[7]有的領(lǐng)域甚至基本無法可依，規(guī)范闕如，如在商事領(lǐng)域，中國(guó)古代各地主要是通過商事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)整，且商事習(xí)慣在全國(guó)也不統(tǒng)一，甚至相互沖突。

法治的本質(zhì)要求是對(duì)權(quán)力的控制，而建立在自給自足的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的中國(guó)傳統(tǒng)文化中不具備控權(quán)的思想資源和制度資源。若要硬著頭皮從中國(guó)傳統(tǒng)文化中找到控權(quán)資源，一方面，只能見其皮毛，而無法見其本質(zhì)；另一方面，只能使法治進(jìn)程耗費(fèi)時(shí)日，而無法實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的主觀推進(jìn)。即使我們?cè)谥袊?guó)傳統(tǒng)文化中，在當(dāng)今流動(dòng)著的傳統(tǒng)中可以找到一些零星的控權(quán)資源，但要真正把它們精雕細(xì)刻為現(xiàn)代法治的有用資源，涵化為現(xiàn)代法治的內(nèi)在成分，恐怕與引進(jìn)外來法治的現(xiàn)有資源所耗費(fèi)的成本有過之而無不及，因?yàn)樗鼈兌冀?jīng)歷一個(gè)觀念的接受過程，而且除此之外，還要在蕪雜的本土資源中清理出可資今用的法治資源，其成本之高是不可忽視的。我們的法制現(xiàn)代化的進(jìn)程將是緩慢而曲折的。

法律移植是西方比較法學(xué)中經(jīng)常使用的法律術(shù)語(yǔ)，指一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的其他國(guó)家的法律制度和法律思想的吸收與借鑒。西方法學(xué)界在六、七十年代開始對(duì)法律移植展開討論，我國(guó)法學(xué)界對(duì)于法律移植的討論始于八十年代中期，當(dāng)時(shí)主要是圍繞移植香港有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律展開的。對(duì)于法律移植，國(guó)內(nèi)學(xué)者大多持肯定態(tài)度。沈宗靈教授在《論法律移植與比較法學(xué)》中肯定了法律移植的可行性，認(rèn)為在借鑒和移植國(guó)外(或特定地區(qū))的法律時(shí)，應(yīng)認(rèn)真地研究移植來源國(guó)家或地區(qū)以及本國(guó)的各種社會(huì)或自然條件[8]。有的學(xué)者則認(rèn)為：法律移植是法律文明交往與傳播形式中的一種特殊情形。但是，由于社會(huì)生活是千變?nèi)f化、復(fù)雜多樣的，也由于主體對(duì)移植法律的社會(huì)需求、具體層面、實(shí)現(xiàn)機(jī)制等把握是不盡相同的，因而常常會(huì)出現(xiàn)移植法律的實(shí)際效果與主體的預(yù)期目的不一致的情況，法律移植既有其客觀的方面，又具有顯著的主觀性。但是，有一點(diǎn)是確定無疑的，即法律移植在客觀上促進(jìn)了人類法律文化的交流與溝通，進(jìn)而在一定程度上推動(dòng)了法律發(fā)展的國(guó)際化趨勢(shì)。[9]

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制現(xiàn)代化的根本動(dòng)力，是世界各個(gè)國(guó)家、各個(gè)民族進(jìn)入現(xiàn)代化社會(huì)的必由之路，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是各國(guó)法制現(xiàn)代化的共同基礎(chǔ)，因而建立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代化法制，成為不可抗拒的歷史潮流。法制現(xiàn)代化的主要路徑就是吸收和移植外國(guó)的各種于我有用的、有效的法律制度。意大利比較法學(xué)家R·薩科在其著作中分析法的起源時(shí)指出，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類，英國(guó)衡平法院法官所最先承認(rèn)的信托財(cái)產(chǎn)制以及斯堪的納維亞國(guó)家所首創(chuàng)的巡視官制都是首創(chuàng)性革新的典范，但在所有的法律變化中，也許只有千分之一是首創(chuàng)性革新。除了法的相對(duì)獨(dú)立性和法作為人類文明成果的共同性決定了我國(guó)法律移植的必要性以外，主要原因在于：建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系必須大膽借鑒國(guó)外法律，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際一體化要求實(shí)現(xiàn)法律的國(guó)際化，在制定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律時(shí)，必須與國(guó)際上的有關(guān)法律和國(guó)際慣例相銜接。而法律移植有助于減少不同國(guó)家之間的法律抵觸和沖突,降低法律適用上的成本，為長(zhǎng)期、穩(wěn)定、高效的經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。其次，同一時(shí)期不同的國(guó)家往往經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，他們或處于不同的社會(huì)形態(tài)，或處于同一形態(tài)的不同發(fā)展階段。相對(duì)落后的國(guó)家為了趕上先進(jìn)國(guó)家，加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程，就會(huì)大量移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，尤其是反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、社會(huì)文明共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念和法律原則，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

綜觀中外法制史，法律移植是貫穿古今的不爭(zhēng)的事實(shí)，是一種普遍現(xiàn)象。可以說，當(dāng)今世界上沒有哪個(gè)國(guó)家的法律制度完全是自己獨(dú)創(chuàng)而不借鑒其他國(guó)家的法律精神或法律制度的。在西方，希伯萊移植了巴比倫的法律，法國(guó)移植了古羅馬的法律，十九世紀(jì)的歐洲大陸則是《法國(guó)民法典》的世界，各國(guó)以《法國(guó)民法典》為楷模競(jìng)相仿效，受它影響或模仿它的民法典紛紛出現(xiàn)，形成強(qiáng)大的大陸法系。在東方，早在中世紀(jì)，日本曾全面引進(jìn)中國(guó)盛唐時(shí)期的法律制度，建立了貫穿于日本封建社會(huì)始終的 “法令制度”，從而使日本的法律和社會(huì)向前邁進(jìn)了幾個(gè)世紀(jì)。明治時(shí)代的日本又全面移植了以法國(guó)和德國(guó)為中心的歐洲大陸法。第二次世界大戰(zhàn)以后至今，日本刪除了近代諸法典中遺留的很多封建內(nèi)容，廣泛吸收英美法系中的先進(jìn)制度。日本通過三次大規(guī)模的法律移植，為實(shí)現(xiàn)從落后的奴隸制向封建制過渡，由封建制向資本主義制度的轉(zhuǎn)換，打下了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，開啟了日本整個(gè)法律制度的現(xiàn)代化。我國(guó)現(xiàn)行的法律制度也不完全是我們這個(gè)國(guó)家在兩千多年的歷史進(jìn)程中發(fā)展起來的本土的東西。1902年（清光緒二十八年），清政府正式宣布參照西方法律修訂中國(guó)法律，自此以后，中國(guó)數(shù)千年固有的法律模式便逐漸被拋棄，中間雖經(jīng)波折，參照的對(duì)象也不乏變更，但一個(gè)毋庸置疑的事實(shí)是，我們今天所用的一整套法律概念、原則、術(shù)語(yǔ)及制度背后的許多文化觀念很多都來自西方，中國(guó)已經(jīng)走上了法制現(xiàn)代化的道路。

二、法律移植非西化也非照搬照抄

中國(guó)要走向世界就必須通曉并運(yùn)用通行于國(guó)際間的“游戲”規(guī)則。世界性是中國(guó)法制現(xiàn)代化的主導(dǎo)方面，本土性則是中國(guó)法制現(xiàn)代化的輔助因素，這不僅及于法律規(guī)范，而且及于法律組織、法律觀念和法律行為。也就是說中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要路徑是在繼承和弘揚(yáng)的基礎(chǔ)上移植和創(chuàng)造。這是因?yàn)椋旱谝?，它是中?guó)在自己主權(quán)獨(dú)立的情況下為適應(yīng)世界情勢(shì)和自身強(qiáng)大而進(jìn)行的自主抉擇，而不是任何外來力量挾持下的被動(dòng)服從，這種自主抉擇源于中國(guó)人民欲使自己國(guó)家走向世界面向未來的深刻需求。第二，雖然西方為法制現(xiàn)代化的模式提供了原型，但當(dāng)今通行于世的國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)、文化慣例和條約，也在很大程度上浸透各國(guó)人民的意愿，許多殖民主義時(shí)代的歧視性規(guī)則因殖民地、半殖民地人民的強(qiáng)烈反對(duì)而逐漸消失，各國(guó)人民的聲音在世界性法制中都有響動(dòng)，這是不容否定的事實(shí)。因此，中國(guó)法制現(xiàn)代化的世界性選擇，也是中國(guó)人民把自己的風(fēng)姿、意愿主動(dòng)提供給世界法制舞臺(tái)的舉動(dòng)，所以更不含有必須西化的意義。第三，被世界公認(rèn)的法制現(xiàn)代化模式，不論源于哪個(gè)國(guó)家，都是全人類的共同財(cái)富，理應(yīng)為世界所公用。正如西方采用中國(guó)的考試制度和中國(guó)的科技成果但并沒有使其“中化”一樣，中華民族作為一個(gè)偉大的民族，也善于在吸收世界各國(guó)優(yōu)秀法律文化傳統(tǒng)中充實(shí)自己、發(fā)展自己，而不至于被西方同化。第四，歷史事實(shí)表明，許多后進(jìn)國(guó)家在法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中采行了世界性取向的法律但沒有使其完全西化，如日本、新加坡、韓國(guó)等在法制上無疑是世界性的，但經(jīng)過自身的內(nèi)化，卻造就了所謂的“儒家資本主義”模式，或曰東方法制現(xiàn)代模式。

法律移植決不是不顧國(guó)情、不加選擇的簡(jiǎn)單照搬照抄。為了提高法律移植的成功率，充分發(fā)揮法律移植的作用，我國(guó)在移植外國(guó)法律時(shí)必須注意以下幾個(gè)問題：第一，更新立法觀念，清除姓“西”姓“中”問題的困擾，破除“中體西用”的陳腐信條，哪些應(yīng)該吸收、借鑒和移植，哪些應(yīng)被拋棄、廢除均以是否促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為衡量的主要標(biāo)準(zhǔn)。第二，全面考察被移植的外國(guó)法律及其所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和自然環(huán)境等全部情況，加強(qiáng)對(duì)被移植法律的選擇，不僅要選擇西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，也要選擇那些在第三世界國(guó)家被證明是有效的法律，這是法律移植的前提條件?？朔鎻?qiáng)調(diào)制度的引進(jìn)，而忽視精神或價(jià)值觀念的借鑒和移植的傾向。第三，我國(guó)的國(guó)情是法律移植的根本出發(fā)點(diǎn)。要根據(jù)我國(guó)的客觀現(xiàn)實(shí)，對(duì)所移植的法律制度本身進(jìn)行修整改造，使之適合我國(guó)的國(guó)情，與我國(guó)現(xiàn)有法律體系形成和諧統(tǒng)一的整體，避免因內(nèi)部矛盾而損害整體。另一方面，要對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制中的一些弊端進(jìn)行改革，使之同借鑒和移植的外國(guó)法相適應(yīng)，以促進(jìn)我國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。第四，做好法律移植的配套工作。了解創(chuàng)制法律的外在因素或環(huán)境因素，主要包括政治因素、經(jīng)濟(jì)因素和文化因素，其中政治因素是決定移植法可否被本體吸收的關(guān)鍵。經(jīng)濟(jì)因素是法律環(huán)境中的重要因素，是提高移植成功率的基礎(chǔ)。法律文化具有很強(qiáng)的民族性，法律移植過程也是一個(gè)從文化沖突到文化融合的過程，在移植時(shí)應(yīng)全面了解、掌握不同法律文化的沖突，做好其融合的配套工作。第五，注意法律移植的超前性。移植外國(guó)法，無論是某一國(guó)家的還是國(guó)際的法律和慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律發(fā)展的趨勢(shì)。

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D920.0

A

1672－4445(2012)04－0055－03

2012-02-29

王忠祥（1968-），江蘇興化人，法學(xué)碩士，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院法學(xué)院講師，主要從事中國(guó)憲政研究；卞珍鳳（1966-），女，江蘇高港人，教育學(xué)碩士，江蘇省口岸中學(xué)高級(jí)教師，主要從事政治學(xué)研究。

[責(zé)任編輯：鐘晟]