鄭樹旭

(中共潮州市委黨校教務科，廣東潮州521000)

取保候?qū)徥侵肝覈淌略V訟過程中，公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或不妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。為解決適用取保候?qū)忂^程中的交叉和沖突，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999年8月4日發(fā)布了《關于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》。雖然這一規(guī)定對嚴格執(zhí)行《刑事訴訟法》，正確適用取保候?qū)彛鉀Q執(zhí)法各部門間在適用取保候?qū)忂^程中相互銜接、配合、監(jiān)督起到了很大的作用，但是在司法實踐中由于對法律規(guī)定的理解不盡一致，影響了取保候?qū)彽恼_適用。根據(jù)《刑事訴訟法》第51、60、65、69、74條之規(guī)定，取保候?qū)徶贫劝ㄏ铝?種情形:可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的;應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;對被拘留的犯罪嫌疑人需要逮捕而證據(jù)充足的;犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在法定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結，需要繼續(xù)查證、審理的。也就是說，對以上5種情形，公、檢、法機關都可以采取取保候?qū)彙?/p>

一、取保候?qū)弻嶋H執(zhí)行中存在的問題

1．取保候?qū)彽臈l件過于籠統(tǒng)，操作性不強，執(zhí)法隨意性大。一是“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性”的標準不確定，完全由辦案人員根據(jù)主觀判斷自行決定，主觀色彩較濃，這些判斷往往因脫離客觀實際而出現(xiàn)偏差。在司法實踐中如何掌握適用取保候?qū)彽男潭葪l件，容易出現(xiàn)不同的理解及做法。對“不致發(fā)生社會危險性”的標準目前尚無明確的司法解釋，從《刑事訴訟法》第51條立法的本意看，判斷其社會危險性與刑期長短并不是唯一的重要依據(jù)，而應結合犯罪性質(zhì)、犯罪人具體情況、案件復雜程度、社會影響等諸多因素考慮，無論最終的判斷是足以避免社會危害性發(fā)生，還是尚不足以避免社會危險性的發(fā)生，都是預期性指標，是一種估計、一種分析，這種分析、估計、判斷更多依靠的是主觀因素，與辦案人員的素質(zhì)、能力、理念、工作責任心密切相關。二是對嚴重疾病的界定沒有嚴格規(guī)定鑒定方法及鑒定部門。辦案過程中對嚴重疾病的界定一般是依據(jù)醫(yī)院證明，而對于醫(yī)院的級別也沒有明確限制，這就給執(zhí)法者留下了極大的“空白地”，為隨意擴大取保候?qū)彽姆秶峁┝藯l件。實踐中，常常是只要有病，一般疾病便可說成是嚴重疾病，甚至有些無病的也能編造出患有嚴重疾病的證明，只要到醫(yī)院、診所弄來一紙診斷書，辦案單位便可將其作為取保候?qū)彽囊罁?jù)。

2．取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定不明確。取保候?qū)彽钠谙蕖缎淌略V訟法》規(guī)定為12個月。這12個月究竟是公、檢、法三機關的“共同期限”，還是三機關的獨立適用期限，法律對此并未作出規(guī)定，有關司法解釋也無明確的答復，導致實踐中認識不一、做法各異，使執(zhí)法人員和群眾對法律產(chǎn)生模糊認識，不利于有關規(guī)定的貫徹執(zhí)行。

3．保而不審的多，繼續(xù)偵查的少。《刑事訴訟法》規(guī)定了對犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕后的偵查羈押期限，符合延長條件的最長期限為210天，一般案件犯罪嫌疑人在押的，必須在犯罪嫌疑人被逮捕后2個月內(nèi)將案件移送審查起訴，但對已變更強制措施為取保候?qū)彽姆缸锵右扇嗽诤螘r移送審查起訴則沒有明確的規(guī)定。《刑事訴訟法》第58條第2款規(guī)定:在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。根據(jù)這一規(guī)定，對案件事實清楚、證據(jù)確實、充分的，必須在犯罪嫌疑人被執(zhí)行取保候?qū)徶掌?2個月內(nèi)將案件移送審查起訴、審理，但如果取保候?qū)彵怀蜂N后，案件同時被移送審查起訴，在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。由于法律未明確規(guī)定對取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應在什么期限?nèi)被移送起訴審理，容易導致相關部門在對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徱院蟊銓讣R置，不及時進行偵查，或者在取保候?qū)徠跐M后撤銷案件或不作任何處理。

4．保證措施不落實的多，犯罪嫌疑人能及時到案的少?！缎淌略V訟法》明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C關執(zhí)行。被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g應當遵守有關規(guī)定，即未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣;在傳訊的時候及時到案，不得以任何形式干擾證人作證;不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。如果被取保候?qū)徣诉`反上述規(guī)定應承擔相應的法律責任。在司法實踐中有些辦案部門未能嚴格執(zhí)行規(guī)定，對已收取的保證金，總是以種種借口和理由不予退還，或者是認定犯罪嫌疑人、被告人違反了其應遵守的在取保候?qū)徠陂g的規(guī)定，而強行沒收保證金，或是以保證金已上交或部門領導人已更換為由，不予返還。這樣會使人生產(chǎn)一種錯覺，即保證金是司法機關的一種變相收費，犯罪嫌疑人、被告人違規(guī)不違規(guī)都一樣，交了錢就能換取自由，保證金失去了其實際功能。對于人保案件，很多保證人根本沒有履行保證義務。根據(jù)《刑事訴訟法》第55條規(guī)定，保證人應當履行以下義務:一是監(jiān)督被保證人遵守本法第56條的規(guī)定;二是發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56條規(guī)定的行為的，應當及時向執(zhí)行機關報告。被保證人有違反行為，保證人未及時報告的，必須承擔相應的法律責任。但在實際執(zhí)行中對沒有盡到保證責任的保證人的處罰卻很少。由于監(jiān)管措施不到位，保證人和保證金的方式都不足以防止被取保候?qū)徣诉`規(guī)、潛逃行為的發(fā)生，增加了辦案機關和執(zhí)行機關工作的難度。

5．取保候?qū)彽膱?zhí)行難以依法進行，決定機關和執(zhí)行機關推諉扯皮。刑訴法第50條、51條規(guī)定，取保候?qū)徲晒珯z法三機關根據(jù)案件的實際情況依法作出，統(tǒng)一由公安機關執(zhí)行。顯然，公安機關是取保候?qū)彽膱?zhí)行機關。但在司法實踐中，由于公安機關警力有限、公檢法三機關在保證金歸屬問題上的分歧等原因，使這一規(guī)定的立法價值幾乎喪失殆盡。公安機關對保證人是否履行保證義務大多不聞不問，特別是對于檢察、審判機關作出的取保候?qū)彌Q定，根本不負責任。各辦案機關也基本上是自己決定，自己執(zhí)行。

6．監(jiān)督機制尚不完善。在司法實踐中，能否適用取保候?qū)?，完全由辦案機關主管負責人審批，但這種審批多是程序要求，《刑事訴訟法》也未規(guī)定對取保候?qū)彌Q定權的監(jiān)督措施。因此，公檢法三機關對取保候?qū)彽倪m用決定權幾乎不受限制，實踐中難免會發(fā)生一些不應該取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕?，而那些符合取保候?qū)彈l件的人卻仍被羈押的現(xiàn)象。與此同時，對犯罪嫌疑人、被告人的取保候?qū)彈l件的變化，也缺乏及時、有力的監(jiān)督。如，有的被取保候?qū)徴邆?、病愈后應變更強制措施卻不及時變更，導致被取保候?qū)徴咭苑N種借口擅自長期外出或脫逃，逃避法律的追究。凡此種種，嚴重動搖了公眾對法治的信心和期望。

二、解決取保候?qū)彺嬖趩栴}的途徑

1．進一步完善取保候?qū)彽倪m用條件。一是刑度條件。犯罪性質(zhì)、社會危害性的大小、犯罪情節(jié)、認罪態(tài)度、悔改表現(xiàn)等因素是法院定罪量刑的依據(jù)，對犯罪分子處罰應體現(xiàn)罪刑相適應原則，罪重刑重，罪輕刑輕。從刑罰的執(zhí)行看，《刑法》第72條規(guī)定對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)、悔改表現(xiàn)，不致再危害社會的可以宣告緩刑。取保候?qū)徱?guī)定的期限條件與我國刑事立法和刑罰執(zhí)行相適應，有利于程序法和實體法的有機結合。對可能判處管制、拘役或罪行較輕的犯罪嫌疑人、被告人，因其逃避偵查或起訴、審判的可能性大大降低，社會危險性較小，對其取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性，有利于教育、改造挽救犯罪分子，減少國家負擔。因此建議對可能判處有期徒刑3年以下的或者可能被判處管制、拘役或獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)?。同時，應明確案件解除取保候?qū)徍?，?個月內(nèi)應作出移送起訴或撤案的決定。二是身體條件?！缎淌略V訟法》第69條規(guī)定，對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以取保候?qū)彙乐丶膊”仨氂勺罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院或公安部明文解釋，并列出具體疾病傷殘標準。在辦案過程中，遇到犯罪嫌疑人患有嚴重疾病的，必須經(jīng)過法定程序，嚴格審批。三是事實條件。對犯罪嫌疑人是否取保候?qū)?，主要以客觀事實為依據(jù)，對于事實清楚，證據(jù)確實充分，足以批捕起訴、判刑，法定刑最低在3年以上的案件，一般不宜取保候?qū)?。對事實不清，證據(jù)不足，法定辦案時限已到，不能捕、不能訴，需要繼續(xù)偵查取證的案件可以采用取保候?qū)彙５珜餐缸锇讣?，某些犯罪嫌疑人在逃，容易造成犯罪嫌疑人串供的，要慎重考慮適用取保候?qū)?。四是情?jié)條件。對于嚴重危害社會的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質(zhì)惡劣情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人，如危害國家安全罪，暴力性犯罪，累犯、慣犯、流串作案犯、犯罪集團主犯具有極大的人身危險性，取保候?qū)徍筇优艿目赡苄栽龃螅灰巳”：驅(qū)彛?］。

2．公、檢、法三機關應共享取保候?qū)彽钠谙??！缎淌略V訟法》第58條規(guī)定，公檢法三機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。有學者認為，12個月按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。筆者認為，這種觀點顯屬過于苛求，曲解了立法原意，也不符合懲治犯罪的實際需要。取保候?qū)徥窍拗品缸锵右扇撕捅桓嫒诵袆幼杂傻膹娭拼胧皇且蠓缸锵右扇撕捅桓嫒宋唇?jīng)批準不得離開所居住的市、縣，保證隨傳隨到，不得妨害案件審理，但對犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并無實質(zhì)性影響。刑事訴訟是一個復雜的過程，包括偵查、起訴、審判等訴訟階段，如果公、檢、法三機關對犯罪嫌疑人和被告人取保候?qū)彽淖铋L期限不得超過12個月，則期限較短，不足于保證案件的審理時間，同時也無法合理分配這一期限。如果前一機關將取保候?qū)彽钠谙奘褂猛戤吇蚴褂眠^多，后一機關就難以繼續(xù)使用，實質(zhì)上就剝奪了后一機關取保候?qū)彽臋嗔Γ@顯然不合立法精神。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》分別對公、檢、法取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定為12個月，說明12個月是公、檢、法各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”，12個月不是所有司法機關的最長總和期限。兩高的司法解釋是對取保候?qū)徶贫染唧w運用的權威性解釋，已施行3年有余，司法運作狀況良好，就司法實踐而言，“期限共享”是符合刑法實際需要的。

3．建立跟蹤監(jiān)督機制。加強對取保候?qū)彴讣谋O(jiān)督檢查，是保證公正執(zhí)法的前提。首先，要有專門監(jiān)督機構負責辦理監(jiān)督事宜。可由公、檢、法的紀檢部門負責，職能部門要切實負起責任，認真審查取保候?qū)徥欠穹蠗l件，保證金管理是否規(guī)范，監(jiān)督方式可采取保前審查，保中檢查，保后督查。其次，要建檔定責，對被取保人要建立專門檔案，詳細記錄取保候?qū)彆r間，被取保人表現(xiàn)，期滿處理情況，要做到定人員、定責任，誰主辦、誰負責，把任務落實到辦案人員身上，落實到轄區(qū)派出所責任區(qū)民警身上。最后，應制定取保候?qū)徠陂g的工作計劃，不得中斷偵查，防止保而不審。辦案人員對取保候?qū)徠跐M的案件應當及時提出解除、處罰或者起訴等處理意見。檢察院要經(jīng)常組織檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正解決。

4．保證人不履行或者怠于履行保證義務的責任。關于保證人的責任，《刑事訴訟法》第55條第2款規(guī)定，被保證人有違反本法第56條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。最高人民法院《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴法＞若干問題的解釋》第73條規(guī)定:“根據(jù)案件事實，認為已構成犯罪的被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，對保證人應當依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。具有前款規(guī)定情形的，如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r也是附帶民事訴訟的原告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限。”根據(jù)這些規(guī)定，違反保證義務的保證人所承擔的責任有以下幾種:第一，司法處分即罰款。法律規(guī)定，被保證人有違反《刑事訴訟法》關于遵守保證義務的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款。那么，根據(jù)這一規(guī)定，是否不管在什么樣的情況下，只要發(fā)生了被保證人違反《刑事訴訟法》第56條規(guī)定的行為的，都要對保證人處以罰款?筆者認為，這不能一概而論。如果根據(jù)案件的實際情況，保證人對被保證人違反法律規(guī)定的行為確實屬于不知情，而且他也不可能應當知道，保證人在主觀上不是出于故意，甚至連過失也沒有，那么，對保證人就不應當追究其責任，從而不應當對其罰款。易言之，只有在保證人至少有過失的情況下，才可以對之進行處罰。第二，民事責任即保證人承擔連帶賠償責任。承擔這一責任必須具備以下幾個要件:一是被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿且被告人的行為已經(jīng)構成犯罪;二是保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿或者明知被告人的藏匿地點而拒絕向司法機關提供的;三是該刑事被告人是附帶民事訴訟的被告人。對于具備上述情節(jié)的保證人，應當承擔連帶賠償責任，但是必須以其提供保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限，超過這一數(shù)額的，保證人不承擔連帶賠償責任。第三，刑事責任。對于被保證人違反《刑事訴訟法》第56條規(guī)定的行為，保證人可能出于故意，也可能出于過失。對于出于過失的，行為人除了可能承擔民事責任外，能否追究其刑事責任，學者們的認識不一。有的學者認為，對保證人不能履行保證的責任和義務，致使被告人繼續(xù)犯罪，危害社會，造成嚴重后果的，應當對保證人按玩忽職守罪定罪量刑［2］。對此，筆者認為不妥。玩忽職守罪是我國刑法所規(guī)定的以特殊主體身份為必要條件的犯罪，它在客觀上只能由具有國家工作人員身份的人員構成，保證人的身份則不屬于這一范疇。如果將保證人的這種行為以玩忽職守罪定罪處刑，不但與刑法的規(guī)定不符，而且還會導致人們的恐懼心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保證人，從而會影響取保候?qū)彽倪m用率。鑒于此，筆者認為，對于由于過失而產(chǎn)生上述后果的，不應當追究保證人的刑事責任;而對于故意而為的，甚至與被保證人串通而為的，應當堅決依法追究保證人的刑事責任。對于明知被保證人的藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，或者協(xié)助其逃匿的，應當依照刑法第310條窩藏、包庇罪定罪處刑;如果事前通謀，事后又從事上述行為的，則以該被告人所犯罪行的共同犯罪論處。

5．切實完善“取保候?qū)徲晒矙C關執(zhí)行”的立法規(guī)定。因為公安機關有大量的職責和繁重的任務，往往對檢察、審判機關作出取保候?qū)彽臎Q定執(zhí)行不到位。所以有的學者認為，恢復《刑事訴訟法》修改前的關于執(zhí)行取保候?qū)彽囊?guī)定，將取保候?qū)彽膱?zhí)行權重新劃歸決定機關。筆者認為，這是不適宜的，畢竟修改后的《刑事訴訟法》已施行多年，解決這一問題，應在實踐中更好地落實“取保候?qū)徲晒矙C關執(zhí)行”這一規(guī)定，從立法上進一步明確“取保候?qū)徲晒矙C關執(zhí)行”的內(nèi)涵，即取保候?qū)徲煞缸锵右扇?、被告人居住地的派出所?zhí)行;必要時派出所可以要求有關機關協(xié)助執(zhí)行;一旦派出所提出協(xié)助執(zhí)行的要求，有關機關必須無條件配合。有關機關包括決定取保候?qū)彽臋C關、被取保者所在單位及其所在居委會、村委會。這樣既有利于貫徹決定權與執(zhí)行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，保證取保候?qū)徶贫冗_到預期效果。

6．完善對取保候?qū)彌Q定權的監(jiān)督機制。依照我國法律規(guī)定，公、檢、法三機關均有取保候?qū)彽臎Q定權，但對于這種決定權的監(jiān)督卻沒有明確的規(guī)定，而缺乏監(jiān)督的結果必然會導致權力的濫用。鑒于我國司法實踐的具體情況，筆者建議在修改《刑事訴訟法》的同時，建立可行的檢察監(jiān)督制度，即在偵、控、審機關都有取保候?qū)彌Q定權的情況下，賦予檢察機關對偵查機關取保候?qū)彌Q定的監(jiān)督權。一方面，參照我國《刑事訴訟法》關于立案監(jiān)督和逮捕監(jiān)督的做法，賦予公安機關請求復議的權利，并給予被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者律師以申訴權，從而保障權利人的權利得以實現(xiàn)。另一方面，對于檢察機關內(nèi)部作出的取保候?qū)彌Q定也要進行監(jiān)督，實行自偵案件的偵查部門與審查批準取保候?qū)彶块T相分離，審查起訴部門決定取保候?qū)徯鑸笳埮鷾实闹贫?。建立檢察監(jiān)督制度，在不改變我國現(xiàn)行訴訟制度的前提之下，通過加強和改進檢察機關的法律監(jiān)督職能，使取保候?qū)彽谋O(jiān)督制約機制得以順利實現(xiàn)。

［1］ 最高人民檢察院公訴廳．刑事訴訟法實用集成［M］．北京:中國法制出版社，2001．

［2］ 樊崇義．刑事訴訟法學研究綜述與評價［M］．北京:中國政法大學出版社，1991．