張臻

（太原大學(xué)教育學(xué)院，山西 太原 030009）

論我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的管理人制度及其完善

張臻

（太原大學(xué)教育學(xué)院，山西 太原 030009）

破產(chǎn)管理人是整個(gè)破產(chǎn)程序中最為重要的一個(gè)機(jī)關(guān)。管理人制度被引入破產(chǎn)法無疑是一個(gè)進(jìn)步，但管理人制度的缺陷與不完善導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)許多問題。因此，從各個(gè)方面不斷完善管理人制度是我國破產(chǎn)制度進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。

破產(chǎn)；管理人；制度完善

我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法是2006年8月27日頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）。這部《破產(chǎn)法》被公認(rèn)的亮點(diǎn)之一就是設(shè)立了破產(chǎn)管理人制度。其中直接規(guī)定管理人的第三章雖只有八個(gè)條文（第22條第29條），但這已經(jīng)是一個(gè)突破和進(jìn)步。

一、管理人的概念

管理人制度在西方發(fā)達(dá)國家是非常成熟的一項(xiàng)制度。目前各國對(duì)管理人的稱謂有所不同，大陸法系國家一般稱為破產(chǎn)管理人，而英美法系國家一般稱為破產(chǎn)委托人，我國將其稱之為管理人。破產(chǎn)管理人是整個(gè)破產(chǎn)程序中最為重要的一個(gè)機(jī)關(guān)。因?yàn)槠飘a(chǎn)程序開始后，無論是進(jìn)行重整、清算還是和解，都必然需要對(duì)企業(yè)法人進(jìn)行持續(xù)的管理。包括對(duì)企業(yè)進(jìn)行必要的財(cái)產(chǎn)清理、營業(yè)維持、權(quán)利行使以及財(cái)產(chǎn)處分。由于在企業(yè)法人很可能會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的情況下，債務(wù)人及其管理層必然存在較高的道德風(fēng)險(xiǎn)，各種當(dāng)事人之間也存在著尖銳的利益沖突，而且破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理不僅涉及到各方的利益，更涉及法律、審計(jì)、財(cái)會(huì)等方面的專業(yè)知識(shí)。因此，設(shè)立一個(gè)中立的專門機(jī)構(gòu)來管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和事務(wù)就顯得非常必要。這種專門機(jī)構(gòu)就是破產(chǎn)管理人。

二、我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》中的管理人制度

（一）管理人的任命

1.管理人的任命方式

我國《破產(chǎn)法》認(rèn)為，管理人是法律為實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)程序的目的而設(shè)定的履行法定職能的機(jī)構(gòu)。因此，《破產(chǎn)法》22條規(guī)定，管理人由人民法院指定。但為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)人集體對(duì)管理人的監(jiān)督，同時(shí)又規(guī)定了債權(quán)人會(huì)議請(qǐng)求人民法院對(duì)不稱職的管理人予以更換的權(quán)利。由此可知，我國管理人采用的是以法院選任為原則，以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充的一種選任制度。

2.管理人的指定時(shí)間

《破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。也就是說，破產(chǎn)案件受理后即選任管理人接管破產(chǎn)企業(yè)。管理人及時(shí)地介入破產(chǎn)程序，在實(shí)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及時(shí)保全的同時(shí)還能有效避免債務(wù)人非法處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，使債務(wù)人原領(lǐng)導(dǎo)班子沒有充分的機(jī)會(huì)去轉(zhuǎn)移、私分或者浪費(fèi)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，以及隱匿、銷毀或篡改企業(yè)賬目以掩蓋罪行，從而為保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益和保障破產(chǎn)程序的公正有序提供有力措施。

3.管理人的費(fèi)用和報(bào)酬

破產(chǎn)事務(wù)費(fèi)時(shí)費(fèi)力、責(zé)任重大，破產(chǎn)管理人在整個(gè)破產(chǎn)程序中付出勞動(dòng)，因而應(yīng)當(dāng)獲得合理的報(bào)酬。《破產(chǎn)法》第28條規(guī)定：管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。管理人的報(bào)酬由人民法院確定。債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。同時(shí)規(guī)定管理人的費(fèi)用和報(bào)酬，作為破產(chǎn)費(fèi)用由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。因此，破產(chǎn)管理人的報(bào)酬不僅為破產(chǎn)管理人所關(guān)心，對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人及其他利害關(guān)系人也有重大影響。2007年4月12日最高人民法院根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，對(duì)確定管理人的報(bào)酬的幅度標(biāo)準(zhǔn)、考慮因素、收取方式、債權(quán)人會(huì)議的異議權(quán)等做出了相關(guān)的具體規(guī)定。

（二）管理人的資格

在管理人的范圍上，《破產(chǎn)法》第24條設(shè)定了擔(dān)任管理人的積極條件和消極條件。要求管理人具備職業(yè)資格，且承認(rèn)了自然人可以擔(dān)任管理人，比較符合國際上的做法。

1.管理人的積極資格

《破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。

（1）由機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人

規(guī)模大的企業(yè)法人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，無論最終進(jìn)入重整、和解還是破產(chǎn)清算程序，都會(huì)面臨非常復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、企業(yè)職工安置問題等一系列復(fù)雜的事務(wù)。在這種情況下，個(gè)人擔(dān)任管理人是很難勝任的，所以管理人應(yīng)該由機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

如若在破產(chǎn)程序開始前已經(jīng)依照其他法律成立了清算組，后因債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，那么人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，可以指定該清算組為管理人。除此之外，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)案件時(shí)，一般應(yīng)在管理人名冊(cè)中的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)指定管理人。社會(huì)中介機(jī)構(gòu)主要指律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所。

（2）由個(gè)人擔(dān)任管理人

對(duì)于一些規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系比較清楚的破產(chǎn)案件，人民法院可以根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。同時(shí)為了降低管理人的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，《破產(chǎn)法》規(guī)定，個(gè)人擔(dān)任管理人的應(yīng)當(dāng)參加職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。

2.管理人的消極資格

《破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，機(jī)構(gòu)或者個(gè)人有以下情形之一的，不得擔(dān)任管理人：（一）因故意犯罪受過刑事處罰；（二）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（三）與本案有利害關(guān)系；（四）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

（三）管理人的職責(zé)

管理人作為法律為破產(chǎn)程序目的而設(shè)定的履行法定職能的機(jī)構(gòu)，其職責(zé)范圍本應(yīng)涵蓋與其身份相適應(yīng)的一切行為。然而，在破產(chǎn)清算過程中難免會(huì)出現(xiàn)破產(chǎn)管理人的過失乃至違法行為，所以各國立法就其職責(zé)范圍作了列舉性規(guī)定。這樣既便于管理人履行職責(zé)時(shí)對(duì)自己行為能力的范圍有所判斷和遵循，從而提高自身的工作效率，同時(shí)又方便債權(quán)人和債務(wù)人對(duì)其監(jiān)督?！镀飘a(chǎn)法》第25條對(duì)管理人的一般職責(zé)作出了明確規(guī)定。

（四）管理人的義務(wù)與責(zé)任

1.管理人的義務(wù)

（1）忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)

《破產(chǎn)法》第27條規(guī)定，管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。管理人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)誠信、忠誠，最大限度地維護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和全體債權(quán)人的利益，不欺瞞，不謀私利；管理人應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，在履行職務(wù)的過程中，認(rèn)真、謹(jǐn)慎、合理、高效地處理事務(wù)，不疏忽、不懈怠。

（2）報(bào)告義務(wù)

我國《破產(chǎn)法》第23條規(guī)定：管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作并接受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督。管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會(huì)議，向債權(quán)人會(huì)議報(bào)告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。由此可見，管理人有向人民法院報(bào)告工作的義務(wù)和列席債權(quán)人會(huì)議并報(bào)告情況和回答詢問的義務(wù)。

（3）不辭任義務(wù)

《破產(chǎn)法》第29條規(guī)定，管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)。管理人辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。管理人的不辭任義務(wù)為破產(chǎn)管理的穩(wěn)定性和連續(xù)性提供了保障。

2.管理人的責(zé)任

《破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第131條規(guī)定，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。所以，管理人的責(zé)任形式有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。

三、管理人制度尚需完善的幾個(gè)方面

管理人制度是西方發(fā)達(dá)國家《破產(chǎn)法》中最成熟的一項(xiàng)制度。我國的管理人制度還處于起步階段，司法實(shí)踐中在許多方面還缺乏可操作性，仍有許多尚需解決的問題。管理人制度還需要在實(shí)踐當(dāng)中不斷予以完善，從而實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)程序目的，保障全體債權(quán)人的利益。

（一）進(jìn)一步完善管理人選任制度

可以說，追求債權(quán)人利益最大化是管理人的職責(zé)所在。債權(quán)人往往是分散的、沒有組織的，本就處于弱勢地位，因此就需要專業(yè)的富有經(jīng)驗(yàn)的管理人來代表他們的利益。然而，依照《破產(chǎn)法》法院把選任破產(chǎn)管理人和對(duì)其確定報(bào)酬的權(quán)利牢牢握在手中，試問這樣選出的管理人還能真正代表債權(quán)人的利益嗎？還能保障管理人的中立性嗎？雖然《破產(chǎn)法》賦予債權(quán)人會(huì)議可以申請(qǐng)更換管理人的權(quán)利，但是這只是請(qǐng)求權(quán)，最終決定權(quán)還是在法院，這必然使債權(quán)人的債權(quán)面臨風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也容易導(dǎo)致法院權(quán)力濫用，滋生司法腐敗行為。所以，要進(jìn)一步完善管理人選任制度。

1.進(jìn)一步保障債權(quán)人對(duì)管理人的選任權(quán)

作為破產(chǎn)案件的直接利害關(guān)系人，債權(quán)人才真正有動(dòng)力去分析和決定誰是擔(dān)任管理人的最佳人選以及支付管理人多少報(bào)酬最為合適。所以，即使規(guī)定人民法院對(duì)管理人選和確定報(bào)酬的權(quán)利，也應(yīng)該對(duì)此權(quán)利給予相應(yīng)的制約，而不應(yīng)該僅僅是一種提出異議、請(qǐng)求更換的權(quán)利。在這個(gè)問題上，我們可以效仿德國，給予債權(quán)人相應(yīng)的救濟(jì)程序。當(dāng)債權(quán)人對(duì)法院所最終確定的關(guān)于管理人的選任和報(bào)酬等事項(xiàng)存在異議，并與法院無法達(dá)成一致時(shí)，可以向上級(jí)法院提起上訴，由上級(jí)法院對(duì)此進(jìn)行裁定。這樣就使得債權(quán)人對(duì)管理人的監(jiān)督更加有力，從而進(jìn)一步保障債權(quán)人利益。

2.進(jìn)一步制約法官的自由裁量權(quán)

法院作為司法機(jī)關(guān)，重在公正引導(dǎo)司法程序的有序展開，而不應(yīng)過多參與到具體的利益判斷當(dāng)中。雖然《破產(chǎn)法》之后的兩個(gè)司法解釋針對(duì)人民法院指定管理人和確定管理人報(bào)酬等方面給予了較嚴(yán)格的限定，并賦予債權(quán)人委員會(huì)聽取報(bào)酬方案和提出異議的權(quán)利，但大部分標(biāo)準(zhǔn)非常模糊，使權(quán)利本身很弱且沒有制度保障。所以，應(yīng)強(qiáng)化相關(guān)的制度設(shè)計(jì)，從而制約法官的自由裁量空間，使破產(chǎn)這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物運(yùn)行在市場的軌道上。

（二）進(jìn)一步加強(qiáng)管理人的職業(yè)素質(zhì)

破產(chǎn)管理是一項(xiàng)集綜合性、專業(yè)性于一身的復(fù)雜業(yè)務(wù)，對(duì)破產(chǎn)管理人的素質(zhì)的要求必然高于一般的律師、會(huì)計(jì)師等，但司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)管理人無法履行管理職責(zé)的尷尬情形，因此擁有一支合格的管理人隊(duì)伍是管理人制度乃至整個(gè)破產(chǎn)程序成敗的關(guān)鍵。所以，建立相應(yīng)的破產(chǎn)管理人資格制度是非常必要的。

在目前還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試的情況下，成立管理人協(xié)會(huì)也是有現(xiàn)實(shí)意義的，至少在一定程度上對(duì)管理人能起到制約和監(jiān)督作用。比如：在法院和債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督之外，又增加了統(tǒng)一的自律組織利用行業(yè)紀(jì)律而進(jìn)行的制約，這能防范管理人執(zhí)業(yè)過程中的道德風(fēng)險(xiǎn)。

（三）進(jìn)一步完善管理人監(jiān)督機(jī)制

完善的責(zé)任體系是完善的管理人制度的保障，然而《破產(chǎn)法》對(duì)管理人責(zé)任的規(guī)定卻遠(yuǎn)沒有達(dá)到完善。通過前面的分析我們已經(jīng)知道，《破產(chǎn)法》規(guī)定管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。管理人違反職責(zé)與義務(wù)給債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或債權(quán)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任等等。這些都將對(duì)管理人正確履行自己的職責(zé)起到監(jiān)督作用，但條文規(guī)定比較籠統(tǒng)，不夠具體，操作性不強(qiáng)。

破產(chǎn)程序往往牽涉到眾多的利害關(guān)系人，而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)又通常是所剩無幾，此時(shí)利益關(guān)系沖突的程度可想而知。因此，對(duì)管理人能否保持其中立的地位是一個(gè)非常大的挑戰(zhàn)。一旦管理人傾向于維護(hù)某一方的利益，那么必然使整個(gè)破產(chǎn)程序不公平甚至無法繼續(xù)。所以，對(duì)管理人的有效監(jiān)督無疑是完善管理人制度的重中之重。

1.進(jìn)一步細(xì)化管理人的責(zé)任

判斷是否盡到勤勉、忠實(shí)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)有具體可行的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，這樣不僅讓管理人有章可循，而且限制了法官的自由裁量權(quán)，更加顯示出法律的權(quán)威性。同時(shí)，破產(chǎn)程序包括清算、重整、和解，根據(jù)每一個(gè)階段目的、功能的不同，管理人的職責(zé)也應(yīng)有相應(yīng)的具體規(guī)定，而不能一言概之。

2.進(jìn)一步強(qiáng)化債權(quán)人對(duì)管理人的監(jiān)督

事實(shí)上，管理人管理的是債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，并隨時(shí)從中拿走自己的報(bào)酬，因而債權(quán)人對(duì)管理人享有監(jiān)督權(quán)，然而個(gè)別債權(quán)人和債權(quán)人會(huì)議都無法對(duì)管理人進(jìn)行有效的監(jiān)督。所以，可由債權(quán)人會(huì)議選舉產(chǎn)生一名或多名常設(shè)的監(jiān)督人，作為債權(quán)人會(huì)議的常設(shè)機(jī)構(gòu)。并以法律明文規(guī)定：管理人有義務(wù)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的事務(wù)處理和決策向監(jiān)督人通報(bào)；監(jiān)督人認(rèn)為管理人的行為有可能侵害債權(quán)人利益時(shí)，有權(quán)向債權(quán)人會(huì)議進(jìn)行匯報(bào)，并由債權(quán)人會(huì)議討論后進(jìn)行決斷。這樣，債權(quán)人對(duì)管理人的監(jiān)督就有了更多的保障。

3.建立管理人行業(yè)監(jiān)督機(jī)制

在沒有建立相應(yīng)的破產(chǎn)管理人資格制度之前，可以先成立管理人協(xié)會(huì)，由管理人協(xié)會(huì)統(tǒng)一管理。如果出現(xiàn)管理人不能勝任或有違法情形時(shí)，有權(quán)對(duì)其獎(jiǎng)懲，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定有義務(wù)向有關(guān)部門提請(qǐng)取消其管理人資格。這樣，對(duì)管理人的監(jiān)督將會(huì)滲透到日常管理中，使監(jiān)督更全面、更徹底。

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1673-0046（2012）4-0061-03