任 佳

（晉中職業(yè)技術學院，山西 榆次 030600）

國際私法賴以存在的基礎是在涉外民商事關系中承認外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用外國法。公共秩序保留制度則是為限制或排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護本國的社會公共利益。

公共秩序保留主要是指法院在依據(jù)自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國實體法作涉外民事關系的準據(jù)法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可以排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留制度在國際私法上已被普遍肯定，由于各國政治、經(jīng)濟、歷史、宗教、文化等的不同，其法律的基礎也不同。盡管當今法律趨同化在一定程度上消弱了公共秩序保留制度存在和發(fā)揮作用的基礎，但這一制度在未來很長時間內(nèi)將繼續(xù)存在并發(fā)揮作用。

一、國際私法上的公共秩序和國內(nèi)民法上的公共秩序

（一）國際私法上的公共秩序和國內(nèi)民法上的公共秩序的關系

各國學者和相關理論都承認國際公共秩序與國內(nèi)公共秩序是不同的，但二者在多大程度上不同、是完全不同還是有些交叉，各國學者存在分歧。法國學者Coussouarn&Bourel認為，公共秩序在國際私法中具有抑制適用其他可適用的外國法的作用，且與國內(nèi)公共秩序完全不同；加拿大普通法學者Falconbridge在他40多年前出版的論著中也基本承認“外國或國際公共政策”完全不同于“國內(nèi)公共政策”。

實質(zhì)上，國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序同屬強制性規(guī)范的范疇，但二者至少在法律效力上是有所區(qū)別的。瑞士法學家布洛歇曾經(jīng)從薩維尼將法分為兩部分的觀點出發(fā)，提出“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念，認為屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對適用于純國內(nèi)民事關系，在涉外民事關系中不一定適用，只有國際公共秩序才具有排除外國法適用的效力。

國際公共秩序與國內(nèi)公共秩序雖不完全不同，但國際公共秩序較國內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴格。不能將二者等同起來，否則會妨礙許多合理的國際民法關系成立，妨礙國際民事交往的發(fā)展。

（二）國際公共秩序的新發(fā)展及其可行性

國際私法上的公共秩序仍然是從國內(nèi)立場出發(fā)，就某國而言依然是一個國內(nèi)法上的概念，是一國為維持內(nèi)國的法律秩序借助公共秩序排除外國法的適用，它同法院地有密切關系，不可能超越其特定社會的法律秩序。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統(tǒng)國際私法上的公共秩序存在很大的差異：第一，產(chǎn)生的基礎不同。第二，淵源不同。第三，維護的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國為主，以本國利益為核心，而國際公共秩序則是為維護國際社會的共同利益。

從理論上講，二者有所不同，但將“國際公共秩序”專門在世界范圍統(tǒng)一起來是否有必要及是否可行呢？筆者認為有局限性。首先，統(tǒng)一實體法的制定過程是一個國際性與主權性、民族性進行拉鋸的過程，而“國際公共秩序”的適用范圍非常小，不符合普遍適用性；其次，眾多主權國家實體法的統(tǒng)一可能導致法律的僵化，從而抑制各國調(diào)整法律以適應不斷變化的社會經(jīng)濟條件的能力，勢必抑制國家為最好地解決社會問題的競爭力；最后，統(tǒng)一規(guī)則往往過于重疊，有些規(guī)定與未統(tǒng)一的國內(nèi)法規(guī)則相沖突。綜上，將“國際公共秩序”放在整個人類社會的共同利益與根本利益的平臺上構(gòu)建是不必要的，其可行性也是問題。

二、公共秩序排除外國法后的法律適用

（一）公共秩序排除外國法后的法律適用理論

傳統(tǒng)理論普遍認為，以公共秩序保留為根據(jù)排除外國法的適用后，由國內(nèi)法取而代之。但既然國內(nèi)法規(guī)定有關的涉外民商事關系應以它指向的外國法為準據(jù)法，就證明該法律關系有適用外國法的必要性與合理性，若此時一律以國內(nèi)法取而代之，則有違沖突規(guī)范之本意。加之，若適用公共秩序的結(jié)果不一定導致國內(nèi)法的適用，法官也就缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動，從而間接抑制公共秩序保留的濫用。

目前有三種常規(guī)方法：一是運用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，仍適用外國法中的其他有關規(guī)定。二是在本應適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。理由是：此種情況下，可視同外國法的內(nèi)容不能被證明。三是當一個案件與多個國家有關時，可以考慮重新選擇一個與案件有關且較為密切的連結(jié)點，從而導致適用一個與本國公共秩序不相違背的第三國法律。

（二）我國排除外國法后的法律適用情況

《示范法》規(guī)定，排除沖突規(guī)范指定適用的外國法后“可以適用”中華人民共和國相應的法律，這在一定程度上對法官濫用該制度、隨意排除外國法的適用而簡單選擇本國法的做法加以限制，但對排除外國法適用后的法律選擇沒有進行詳細的規(guī)定，這又會造成在外國法被排除而中國法又明顯不能適用的情況下，法官何去何從。筆者認為，排除本應適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的國內(nèi)法，而應根據(jù)個案的具體情況作個別處理。

三、公共秩序保留中國際條約和國際慣例的適用

（一）國際條約的適用

目前比較普遍的認識是，國際條約并不能束縛國內(nèi)法院選擇適用法律的自由。任何國家在加入條約并承擔條約義務的時候，都不可能將根本危及本國政治、經(jīng)濟制度、文化、文化傳統(tǒng)等內(nèi)容作為條件加入并承擔義務，其他成員國也不應抱有此種不適當?shù)念A期。國家所承擔的任何條約義務，都必須在自身公共秩序所能容納的度以內(nèi)。只有當條約義務與公共秩序保護二者之間達到合理的平衡，國家才可能與其他國家及國際社會合作，進而達到條約各方共贏的結(jié)果。

海牙國際私法公約和美洲國家組織的國際私法會議上簽訂的統(tǒng)一沖突法公約，均規(guī)定有公共秩序保留條款，但應嚴格控制其適用，因為締結(jié)統(tǒng)一沖突法的目的在于減少締約國之間法律選擇的不一致，否則與該宗旨背道而馳。

（二）國際慣例的適用

目前從各國的立法和實踐看，大多數(shù)國家都沒有將國際慣例作為公共秩序排除的對象。中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》規(guī)定：依照本法規(guī)定應適用外國國家或地區(qū)的法律時，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應的法律。在理論界形成了兩種力量，支持說認為：第一，國際慣例一般是在與國家沒有原則性利害關系的領域內(nèi)自發(fā)形成的，一般不會危及公共秩序。第二，我國的國際私法立法不夠全面和完善，在一些領域甚至出現(xiàn)了立法的空白。反對說則認為：第一，從國際慣例的產(chǎn)生來看，它不是針對某個國家產(chǎn)生的，是在長期國際交往實踐中逐漸形成。第二，從國際慣例的適用看，要么取決于當事人自愿作出的一致選擇，只要當事人的選擇未違背本國強行法規(guī)定，對這種選擇就不應排除，否則不利于國際貿(mào)易的發(fā)展；要么是當一國國內(nèi)法和一國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定時，可適用國際慣例。第三，從國際慣例所具有的作用看，它是起補充作用而出現(xiàn)的，具有救濟功能，能夠?qū)Ξ斒氯酥g的關系進行調(diào)整。第四，從公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢看，大多數(shù)國家公共秩序保留的規(guī)定都不指向國際慣例，而目前對公共秩序保留加以限制又已成為一種趨勢。第五，從歷史發(fā)展的角度看，我國最早是在1986年通過1987年施行的《民法通則》中規(guī)定用公共秩序保留排除國際慣例的適用，當時人們對國際慣例缺乏了解，況且那時是計劃經(jīng)濟占主導地位。

就上述兩種觀點，筆者更同意“支持說”。其一，國際慣例是在長期國際實踐中逐步形成的，具有普遍性，一般不存在違反公共秩序的問題。第二，從國際慣例的適用看，在當事人明示選擇國際慣例作為準據(jù)法時，反對方也承認，這種選擇不得違反本國強行法的規(guī)定，也不得違背法律的基本精神和基本原則，這些正是公共秩序保留的應有內(nèi)涵。第三，援用公共秩序保留排除國際慣例的適用后，不會出現(xiàn)“無法可依”的境地。從適用順序上看，當國內(nèi)法和國際條約均沒有規(guī)定時，可以適用國際慣例。第四，對公共秩序保留制度加以限制是一種國際趨勢，但這并不妨礙國際慣例適用中考慮公共秩序因素，并且這一規(guī)定也是我國在這一問題處理上的特色之處。第五，雖然《民法通則》頒行較早，但《海商法》是20世紀90年代制定通過的，《中華人民共和國民法(草案)》更是在我國已形成全方位對外開放格局，市場經(jīng)濟體制已確立并取得巨大成就，觀念上也有了長足進步的基礎上構(gòu)建的。因此，應該將國際慣例作為公共秩序排除的對象。

綜上，我國四個法域都不排斥公共秩序保留在區(qū)際沖突問題上的適用，所以目前公共秩序保留制度應當是肯定的，我國國際私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先進性，但也有不足之處，公共秩序保留制度在運用中也存在諸多問題，這些都有待在實踐中不斷總結(jié)、逐步完善。只有這樣，才會有利于我國對外經(jīng)濟交往和民商事交流，有利于我國司法實踐工作的展開。

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