田 然

（中國政法大學，北京，100088）

一、“君子協(xié)定”的概念與法律特征

根據(jù)《布萊克法律詞典》第8版的定義，“君子協(xié)定”是指當事人之間訂立的不具有法律約束力僅受當事人良好信譽以及道德義務保證實施的協(xié)議。由此可見，“君子協(xié)定”具有以下顯著特點：

（一）“君子協(xié)定”是當事人之間訂立的協(xié)議

“君子協(xié)定”是當事人之間訂立的協(xié)議的一種類型，因此其成立也以締約雙方達成合意為前提。但與合同等法律行為不同的是“君子協(xié)定”中合意的內(nèi)容除了要求雙方對交易雙方權(quán)利義務的劃分、風險的承擔等具體事情的約定，最重要一點是締約人必須對協(xié)議“不具有法律約束力”達成共識。

（二）“君子協(xié)定”本身不具有法律約束力

“君子協(xié)議”中對法律拘束力的排除在英美法系的合同法中將其稱為缺少“締約意圖”（intenttocreate a legal relations），即創(chuàng)建一個法律關(guān)系或者一個受法律拘束的合同的意思?！熬喖s意圖”的缺乏可以推知當事人之間沒有形成締結(jié)某一法律關(guān)系的確切認識，致使其本身不具有受法律約束的效力。這點類似于大陸法系法律行為理論中的意思表述缺少“效果意思”。但是，對于“締約意圖”的缺乏也并非絕對，有時締約當事人之間可推定具有“締約意圖”，只是由于法律技術(shù)上存在瑕疵，會被認定為“君子協(xié)議”，如與合同相關(guān)的一些協(xié)議。

（三）“君子協(xié)定”履行的基礎(chǔ)在于締約雙方當事人之間的信賴關(guān)系或者道德義務

“君子協(xié)定”的訂立往往是出于締約雙方良好的道德初衷。協(xié)議的訂立與履行全部依靠締約人之間崇高的道德修養(yǎng)和絕對的信任關(guān)系予以維系。當事人的道德水平越高，“君子協(xié)定”的履行就越高效越全面。

二、“君子協(xié)定”的類型

（一）實質(zhì)上的君子協(xié)定

1、商事交往中的“君子協(xié)定”

商事領(lǐng)域是“君子協(xié)定”存在的最為廣泛的平臺之一。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，每一個理性人追求自身利益實現(xiàn)價值最大化，既是交易主體的一種根本屬性，也是市場交易的本質(zhì)要求。如何在優(yōu)先的條件下減少成本，實現(xiàn)利益最大化則成為商場中取勝關(guān)鍵。在這樣的要求下，“君子協(xié)定”的特質(zhì)使其成為商業(yè)交往中的最優(yōu)選擇。首先，“君子協(xié)議”的訂立不再需要合同擬定時繁復的過程，即對協(xié)議中無關(guān)緊要的細節(jié)進行縝密的考究，并未幾乎不可能發(fā)生意外事件做好十足的防范；其次，君子協(xié)定”可以根據(jù)需要隨時調(diào)整，改變了合同嚴格依約履行的僵硬局面。最后是商人們出于“效率違約”的考慮，使“君子協(xié)定”的應用也備受青睞?！熬訁f(xié)定”的采用有力的避免了由于違約可能帶來的訴訟風險，商人可以不再擔心繁復審判過程喪失更多商機，最大程度的實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置。

2、家庭領(lǐng)域中的“君子協(xié)定”

家庭領(lǐng)域是私法重要而特殊的空間。在家庭生活中夫妻、父母與子女、兄弟姐妹之間的私人關(guān)系，有別于私法領(lǐng)域內(nèi)其他的社會關(guān)系，它并不是基于完全的權(quán)宜之計和功利主義的理由而存在，而是深深地根植于特定關(guān)系中特定的情感。在1919年發(fā)生的“巴爾弗訴巴爾弗”（Balfour v.Balfour）案件中對于家庭協(xié)議的不得強制執(zhí)行的法院判決中，我們可以看到法院對于這種理念的信守與遵循?！熬訁f(xié)定”在家庭領(lǐng)域中有存在的合理性。家庭協(xié)議不具有法律約束力的理由是家庭內(nèi)部存在其獨特的糾紛解決機制，這種機制是一種基于情感維系的博弈，其通過對等行為方式，使得對協(xié)議不遵守者受到懲罰。在以感情為基礎(chǔ)的關(guān)系中，這種關(guān)鍵的懲罰不僅能夠保證協(xié)議的履行，有時，不經(jīng)意的違反，盡管導致對等報復行為的出現(xiàn)，但也不能否認其夫妻感情的加深。

家庭協(xié)議不具有強制性的理由，同樣適用于社交中的協(xié)議。在本質(zhì)上，兩者的目的均為關(guān)系的深化，情感的維系，而非法律上的制裁。

（二）形式上的“君子協(xié)定”

1、不完備合同

按照《美國（第二次）合同法重述》的定義，合同是一個或者一組允諾。在英美法系中允諾的成立必須有“約因”（consideration，有些著作中稱之為“對價”）的支持。“約因”的成立需要具有兩個基本要素：“交易磋商的過程”以及“法律上權(quán)益受損”。通常情況下，當兩個要素不能同時具備時，“約因”不成立，在法律上則不會將其認定為合同，因此可以將其歸為“君子協(xié)議”。

同樣，英國《合同法》只承認簽字（或蓋章）的簽章合同和簡單合同這兩種合同。在嚴格的崇尚“約因”的英國合同法上，凡不符合兩種合同要求的協(xié)議，均認定為不完備合同，不得以合同的名義請求救濟。

2、與締約相關(guān)的協(xié)議

合同的訂立時一個長久的過程，它需要締約雙方對合同內(nèi)容進行不斷的溝通與協(xié)商，直到要約與承諾完全吻合的時，合同方可成立。在此期間圍繞合同的訂立會有一系列協(xié)議達成，被荷蘭學者杜那的稱為“前契約協(xié)議”其中包括程序性協(xié)議如意向書和實質(zhì)性的協(xié)議，如安慰函。在前契約協(xié)議中，法院更傾向于將其視為合同，但其依舊取決于協(xié)議方的意圖，同時，在理論上法律傾向于將程序性前契約協(xié)議認定為“君子協(xié)議”。

三、“君子協(xié)定”的判定標準

（一）“締約意圖”的判斷

1、存在書面協(xié)議的判斷

（1）存在明確的“排除法律約束”的條款

“排除法律約束”的條款不論其以何種形式的出現(xiàn)，它的存在就像導航燈，不論當事人是否就其進行否認并提起訴訟，法院在判定該條款存在并有效時，出于對當事人意思表示的尊重，則會將爭議的協(xié)議認定為“君子協(xié)定”并不會強制執(zhí)行當事人彼此約定的內(nèi)容。

（2）不存在明確的“排除法律約束”的條款

在當事人訂立的協(xié)議中，如果協(xié)議所使用的語言過于模糊，當事人權(quán)利義務約定不明確，這常常會被視為對法律的適用留有空間。盡管一方當事人在協(xié)議中約定有“不受法律約束”的條款，法官依舊會審視合同全文來判斷其法律效力。在判定當事人的書面協(xié)議中是否含有“受法律約束的意圖”時，法院通常會考慮以下因素：其一，在簽訂書面協(xié)議時，一方當事人是否明確的表明保留將協(xié)議訴諸法律的權(quán)利；其二，在合同履行過程中，是否有一方當事人否定合同存在的行為；其三，當事人對所稱“合同”的所有基本條款達成了一致意見；其四，根據(jù)交易的復雜程度和規(guī)模判斷是否存在簽訂一份正式書面合同的合理預期。

但這里值得注意的是，在英國合同法中存在一項重要的推定，即法律自動假定商業(yè)協(xié)議的雙方當事人意圖建立法律關(guān)系，達成一項在法律上可以強制執(zhí)行的合同。在有明示排除法律約束的條款存在時，根據(jù)英國合同法的規(guī)定，這項推定自然推翻，反之，則需要主張不成立合同的一方承擔舉證責任。

2、口頭允諾情況下的判定

多數(shù)情況下，爭議雙方當事人并未訂立書面的協(xié)議，僅僅以雙方口頭允諾產(chǎn)生協(xié)議。在此，法院先對協(xié)議的存在與否進行判斷，而后根據(jù)當事人提供的證據(jù)，結(jié)合締約當事人之間的關(guān)系與締約環(huán)境等相關(guān)因素對“締約意圖”進行判斷。

（二）“不完備合同”的判斷

1、條款的明確性

英國合同法要求當事人雙方訂立的合同中各條款必須具有明確性，如果條款有待確定，則不能認為其構(gòu)成有約束力的合同。該判定規(guī)則是“有共同明確的確定性是因為有這種明確的可能性”所確立。因此，存在意見不一致的條款有待依未來當事人之間的協(xié)議加以說明的協(xié)議不能成立合同。但是如果不明確條款是次要的，或者協(xié)議本身的實質(zhì)條款需要未來協(xié)議加以明確但已經(jīng)確定了具體細節(jié)，卻會認定為具有明確性，可以成立合同。

2、締約階段的衡量

協(xié)議所處的締約階段是法官在判定“君子協(xié)定”是否成立時的一項重要標準。一般來說，合同的地界總是要經(jīng)歷一個討價還價漫長的過程，正式合同尚未成立，因此締約雙方之間沒有締約意圖。因此，在此期間，為訂立合同而進行接觸、談判到合同正式成立過程達成的中間協(xié)定，法院會將其認定為“君子協(xié)定”。

除以上具體的考量因素之外，爭議協(xié)議所處的領(lǐng)域，締約雙方的交易習慣也是法官考慮范圍之內(nèi)。

四、“君子協(xié)定”的救濟方式

在美國，為了防止實踐中立約的當事人之間因為協(xié)議的不履行而導致一方遭受信賴的損害或者不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生，美國法學界提出了“信守允諾理論”。盡管“信守允諾理論”在美國契約法第一次匯編中體現(xiàn)，但它的提出卻引起了美國各州不同程度的反響。甚至有些法院開始把這種理論適用于執(zhí)行商業(yè)性允諾，對于有瑕疵的合同給予救濟，如根據(jù)欺詐條例不能強制執(zhí)行的口頭合同和不確定的協(xié)議以及贈與性允諾。但基于對“信守允諾理論”的核心要素的是“信賴”還是“允諾”的認定不同，目前，對“君子協(xié)定”的救濟方式有所差異。堅持“信賴”理論的學者在實踐中會支持信賴損害的賠償，而反對強制執(zhí)行允諾。而后者則認為法院強制執(zhí)行承諾人產(chǎn)生信賴的允諾時，才能鼓勵人們對允諾產(chǎn)生信賴。

同屬于英美法系中的英國司法實務中并不存在類似于美國“信守允諾理論”的理論或原則對“君子協(xié)定”進行統(tǒng)一的救濟，其對協(xié)議的判定也是嚴格執(zhí)行合同的判定標準，凡是不構(gòu)成合同的協(xié)議一般不予強制執(zhí)行，在遭受損害時根據(jù)侵權(quán)責任予以救濟，這點與大陸法系相似。對于與締約有關(guān)的協(xié)議，盡管根據(jù)英國法律規(guī)定不具有約束效力，但是，當正式合同締結(jié)后便產(chǎn)生溯及力，進而使這些協(xié)議得到法律上的保護。

[1]GENTLEMEN'SAGREEMENT:An unwritten agreement that,whilenot legally enforceable,issecured by thegood faith and honor of the parties.——Also spelled gentleman'sagreement.P2022

[2]（美）弗里德里奇.凱斯勒格蘭特·吉爾默安東尼·T·克朗曼著，屈廣清等譯：《合同法:案例與材料》(上)，中國政法大學出版社2005年版，第108頁。

[3]張利賓：《美國合同法——判例、規(guī)則和價值規(guī)范》，法律出版2007年版，第41頁。

[4]何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學出版社1999年版，第178頁。

[5][英]A.G.蓋斯特著，張文鎮(zhèn)等譯：《英國合同法與案例》，中國大百科全書出版社1998年版，第58頁。