何曉鵬

論中國司法體制下刑事和解的弊端

何曉鵬

刑事和解制度是西方恢復(fù)性司法制度中的重要組成部分。近年來，我國的司法實踐中也引進和采用刑事和解。絕大多數(shù)的學者和司法工作者將刑事和解制度視為一種解決加害人和被加害人之間矛盾的有效方式之一。分析了刑事和解在我國司法背景下的弊端以及中國采用刑事和解帶來的不良后果。

刑事和解；加害人；被加害人；弊端

一、刑事和解的定義與特點

刑事和解是指加害人與被害人的和解，一般指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害者和被加害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛或者沖突的一種刑事司法制度。在加害人和被害人達成刑事和解之后，國家的公權(quán)力機關(guān)不再對加害人追究其刑事責任或者對其從輕處罰。這種司法制度的設(shè)計是為了恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，使被加害人在司法制度中的地位得到提升，加害人能更好地回歸社會［1］17-18。

刑事和解一般分為訴訟中和解和訴訟外和解。訴訟中的和解是指當事人在訴訟進行中經(jīng)協(xié)商和讓步達成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。訴訟外和解是指當事人在訴訟外相互洽商、消解糾紛的方法，而達成協(xié)議［1］17-18。刑事和解有其固有的特點，主要有：

其一，自主性。刑事和解制度是加害人與被害人之間自主的協(xié)商，當事人雙方是否進行和解，如何進行和解，由何方居中調(diào)解、和解協(xié)議內(nèi)容商定等完全由當事人自主決定，國家司法機關(guān)只能負責對其和解程序和結(jié)果合法性的監(jiān)督。

其二，恢復(fù)性。刑事和解最重要的特點就是強調(diào)對因犯罪而被破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)。刑事和解是讓因犯罪受到的損害得到最大限度的恢復(fù)。這些損害包括加害人和被害人的關(guān)系，被害人被損害的社會利益等。刑事和解不同于傳統(tǒng)刑事司法，更傾向于讓被害人、加害人和調(diào)解方三方共同努力，以會談、協(xié)商的方式讓損失得到補償，創(chuàng)傷得到修復(fù)，以期重塑一個安定、有序、和諧的社會關(guān)系。

其三，自愿性。刑事和解是在加害人和被害人在自愿基礎(chǔ)上的相互協(xié)商，其中主要強調(diào)的是被害人的自愿和自主。只有在雙方自愿的前提下，才能達成雙方自主的協(xié)定。如果存在對加害人或者被害人的強迫，無論這種強迫來自何方，都不能認為是自愿，也就不能認定其為刑事和解。

其四，互利性。刑事和解的一般形式便是加害人對被害人通過協(xié)商的方式，對其進行相應(yīng)的財物的補償，以實現(xiàn)被害人的諒解。國家公訴執(zhí)法機關(guān)可以根據(jù)被害人的諒解而對加害人免除刑事處罰或者對其從輕處罰。因此，對于當事人雙方來說，刑事和解使得雙方都可以在其中收到實際的利益。因此，刑事和解對于當事人雙方來說是互惠互利的。

二、當前我國司法體制的現(xiàn)狀

當前我國的刑事司法體制仍然是傳統(tǒng)的司法體制，與英美法系重程序輕事實的司法體制不同的是，其強調(diào)執(zhí)法審判機關(guān)的公權(quán)力。在刑事司法中以公權(quán)力為主導(dǎo)，以懲罰犯罪，教育、警示潛在犯罪人為目標。在現(xiàn)行的司法體制中，審判，檢察分立，人民政府的司法行政和公安工作由司法行政機關(guān)和公安機關(guān)管理。因此，出現(xiàn)了這樣一些問題：

首先，由于人民檢察院偏重于刑事公訴，其重心在于對犯罪人的追訴處理。此外，各個司法機關(guān)缺乏相互制約的機制，這就導(dǎo)致了在現(xiàn)階段我國司法腐敗嚴重且很難受到制約。

其次，我國現(xiàn)行的律師制度較為落后，律師沒有如西方國家那樣的地位和權(quán)力，而是受制于國家公權(quán)力機關(guān)，難以發(fā)揮其在司法程序中的作用，難以實現(xiàn)對當事人的保障和法律援助。

再次，基于國家的財政政策，各級司法審判機關(guān)必須依附于各級地方政府，這就導(dǎo)致了地方司法審判機關(guān)與地方政府的利益相結(jié)合。另外，由于司法審判機關(guān)的人事權(quán)掌握在地方政府手中，人員的任免等全部由地方政府甚至個別地方領(lǐng)導(dǎo)來掌握，導(dǎo)致地方司法機關(guān)會受地方政府的影響去處理案件。

第四，在我國當前的司法審判機關(guān)中，司法人員的專業(yè)水平較低。在我國20多萬名法官中，本科層次只占5.6%，研究生學歷僅占0.3%。在全國20余萬名檢察官中，本科層次只占4%。我國司法隊伍的絕大部分人員是1979年后到司法機關(guān)的，其來源，一是政法院校的畢業(yè)生；二是復(fù)轉(zhuǎn)軍人；三是通過社會招干考入司法機關(guān)的高中畢業(yè)生［2］。這就導(dǎo)致了我國司法審判機關(guān)的業(yè)務(wù)水平不高，在很多情況下是根據(jù)自己的情感出發(fā)而不是根據(jù)專業(yè)知識來處理案件。另外，在我國的傳統(tǒng)文化的影響下，民眾輿論在對待加害人的問題上，一般要求“以牙還牙，以眼還眼”，當法官對案件的判決沒有達到民眾內(nèi)心的期望時，便會導(dǎo)致極大的民怨。不僅被害人難以接受，整個社會也會出現(xiàn)強烈的反彈。因此，司法人員不能準確地認清案件事實，不能正確地對待當事人以及當事人的合法權(quán)益，很難堅持純粹的公正。

三、在我國當前司法體制下刑事和解制度的弊端

鑒于上文闡述，不難發(fā)現(xiàn)，在我國當前情況下適用刑事和解制度是不妥的，它會在適用中產(chǎn)生諸多的弊端：

第一，刑事和解制度和罪刑法定原則存在難以調(diào)和的沖突。依照罪刑法定原則的規(guī)定，“法無明文規(guī)定不為罪；法律明文規(guī)定是犯罪的，應(yīng)該依照法律規(guī)定對其定罪量刑?！保?］這要求在司法實踐中，法官必須依照刑法的明文規(guī)定來處理犯罪和刑罰，而不能由當事人或司法機關(guān)任意裁量。刑事和解制度是通過加害人和被害人的協(xié)商達成和解協(xié)議，從而對被加害人免除或者從輕處罰的刑事制度。在這個制度下，加害人的行為是否是犯罪且應(yīng)如何定罪處罰，不由法律所規(guī)制，而取決于被害人的態(tài)度。這與罪刑法定原則是背道而馳的，有使罪刑法定原則被架空的危險。

罪刑法定原則應(yīng)該包含兩層含義：一是積極的罪刑法定，即正確運用刑罰權(quán)懲罰犯罪；二是消極的罪刑法定，即規(guī)范司法，保護人權(quán)。但是，有的學者認為罪刑法定原則只包含消極的罪刑法定，認為刑事和解制度和罪刑法定原則在諸多方面相融合、包容，兩者并不違反［4］393-396。但根據(jù)“社會契約論”，公民讓渡自身的一部分權(quán)力給予國家，以形成國家公權(quán)力來對公民進行保護和服務(wù)，加害人的行為是對被害人合法權(quán)益的損害且這種損害與加害人根據(jù)刑事和解制度所進行的補償是不同性質(zhì)的。對于自身權(quán)益的損害，被害人天生有權(quán)力進行反擊。根據(jù)“社會契約論”，國家司法機關(guān)應(yīng)當代行此權(quán)力且不能回避。因此，罪刑法定原則中必須具有積極的含義。為了刑事和解制度的運用而片面解釋罪刑法定原則是不合理的。

第二，刑事和解制度違反了公平原則。公平原則要求所有人在法律面前一律平等，不能因膚色、民族、貧富等外在條件的差別而有差別。這一原則不僅要求所有人平等地適用法律，更強調(diào)所有人在面對刑事懲罰上一律平等，任何人都不能有超越法律的特權(quán)。而刑事和解是加害人對被害人進行補償以期獲得被害人的諒解而達成協(xié)議。基于當前中國貧富差距日益擴大，因貧困所導(dǎo)致的犯罪數(shù)量上升，大多數(shù)加害人并不能滿足被害人的補償需求，因而刑事和解也無從談起。在這種情況下，刑事和解是給富人開通了一個逃避刑事處罰的通道，難免會造成同罪異罰、法律適用不平等的現(xiàn)象。

有的學者認為，人人平等的原則是相對的平等，不能實現(xiàn)純粹的“同罪同罰”。在司法實踐中我們必須考慮到年齡、性別等客觀原因。因此，基于刑法上平等原則的相對性來說，刑事和解便可以在刑事領(lǐng)域得到廣泛的應(yīng)用，且與人人平等原則不相沖突［4］422-428。人人平等原則并不能理解為純粹的“同罪同罰”，筆者認為是合理的，但這并不代表刑事和解制度可以在刑事司法領(lǐng)域中適用。我們所謂的相對平等是對某些十分特殊情況的考慮。所涉及的是加害人與加害人在本質(zhì)上的不同，即年齡、性別等方面的差別。刑法是嚴謹?shù)模覀儽仨殞@些區(qū)別加以分析，然后實行相對的平等，并不能因此去認定刑事和解制度不違反人人平等的原則。

第三，刑事和解制度削弱了刑法的一般預(yù)防功能，容易導(dǎo)致公民對公共利益的漠視。根據(jù)罪刑法定原則，行為人在行為前可以依據(jù)法律的規(guī)定預(yù)知自己犯罪的結(jié)果，從而衡量自己的行為，便有可能主動去實施犯罪行為或者出現(xiàn)行為的反復(fù)（例如輕傷害案件）。這會使得刑罰的威懾力受到極大的損害，刑法原本具有的一般預(yù)防作用也遭到了極大的削弱。此外，犯罪不僅是對被害人利益的侵害，同時也是對社會利益的侵害。刑事案件利用刑事和解來解決，無疑會在維護被害人的利益時無視社會利益。在死刑案件中，加害人的主觀惡性和社會危害性更大，對社會所造成的危害也更嚴重，刑事和解無疑會降低刑法的威懾作用。單純的補償被加害人，不僅沒有對社會公共利益造成彌補，反而會對社會秩序造成更大的危害。

第四，刑事和解容易混淆侵權(quán)和犯罪的界限，淡化犯罪的本質(zhì)。刑事和解的初衷是關(guān)注犯罪發(fā)生之后被害人的處境，為了更好地維護被害人的利益，主張法律應(yīng)賦予被害人在刑事沖突的解決中一定的權(quán)力。這一點，筆者認為是合適且合理的，但刑事和解卻不可避免地混淆了侵權(quán)和犯罪的界限，將犯罪行為以侵權(quán)的方式進行處理。尤其是在輕刑事案件的處理之中，加害人無疑因為犯罪界限的模糊而肆無忌憚。

四、我國現(xiàn)行司法體制下適用刑事和解之不良后果

隨著刑事和解制度在中國的開端和適用，產(chǎn)生了諸多的問題：

其一，刑事和解在中國司法實務(wù)和理論界出現(xiàn)了刑事和解泛化傾向。刑事和解的泛化可以理解為，犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人諒解，被害人要求或同意司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達成協(xié)議。這就將刑事和解理解成了民事和解。在這種情況下，任何刑事案件均有可能被和解。將加害人請求被害人去達成和解從而減輕或者消除刑事處罰，演化為被害人自主要求去減輕或者消除加害人的刑事處罰。本末倒置，讓被加害人處于更加不利的位置。

在我國現(xiàn)行司法體制下，各個司法機關(guān)并沒有權(quán)力去進行刑事和解，但為了地方和自身的利益，在司法實踐中，幾乎各個司法機關(guān)均在進行刑事和解。公安機關(guān)對達成刑事和解的案件不立案、撤銷案件；檢察機關(guān)對達成刑事和解的案件不起訴或撤銷公訴；審判機關(guān)對達成刑事和解的案件中的加害人進行無罪判決或罪輕判決。甚至人民調(diào)解委員會這一民事調(diào)解機關(guān)也進行著一定范圍內(nèi)的刑事和解。先不去考慮這些機關(guān)是否有權(quán)進行刑事和解，單就沒有統(tǒng)一的刑事和解程序，便使得被加害人的合法權(quán)利更加難以保護。

其二，刑事和解必然導(dǎo)致“以錢買刑”?！耙藻X買刑”嚴重違反了刑法的公平正義原則，成為富人逃避刑事處罰的通道。這是刑事和解的弊端之一。某些學者認為“以錢買刑”的出現(xiàn)是有歷史依據(jù)和現(xiàn)實的應(yīng)然性的［4］375-389。但是，筆者認為，為了整個社會的秩序和對被害人的現(xiàn)實權(quán)益的保護，應(yīng)當在司法實踐活動中極力避免“以錢買刑”。刑事和解將“以錢買刑”正式化、合法化，實際上是對犯罪行為的姑息縱容。對于被害人的困難，筆者認為，國家應(yīng)當建立合適的國家補償制度，而非將“以錢買刑”合法化、正式化。此外，在現(xiàn)今中國的司法體制下，并沒有專門的司法機關(guān)對刑事和解進行執(zhí)行和監(jiān)督。當刑事和解制度將“以錢買刑”合法化、正式化，任何的司法腐敗便可以找到刑事和解這一冠冕堂皇的借口來躲避司法監(jiān)督和社會輿論。司法腐敗將成為常態(tài)。

其三，公權(quán)力逼迫和解。鑒于刑事案件的特殊性，必須由公權(quán)力機關(guān)來對刑事和解的可行性進行審查和判斷。這就給予這些機關(guān)相當大的自由裁量權(quán)。為減輕自身的負擔，節(jié)省自身的資源，或為自身的利益，這些公權(quán)力機關(guān)難免去威脅、強迫被害人同意進行刑事和解。在我國當前的司法體制下，被害人沒有發(fā)言權(quán)。對于公權(quán)力機關(guān)的壓迫，被害人只有妥協(xié)而不能伸張自身的意愿，這使得公權(quán)力機關(guān)更加肆無忌憚。

其四，被害人因財力懸殊及取證困難而違心和解。由于我國的現(xiàn)實國情，被害人借助自身的社會地位和豐厚的財力對司法機關(guān)以及證人進行侵蝕、收買、威脅，以實現(xiàn)刑事和解。本應(yīng)司法機關(guān)所接管、取證的案件由被害人自己去實現(xiàn)，增大了被害人維權(quán)的困難，其合法權(quán)益難以得到保護。當自身所要求的正義在加害人的社會地位和財力的壓力下難以實現(xiàn)的時候，被害人不得不違心接受刑事和解。哈爾濱發(fā)生的“寶馬車撞人”案就是典型的例子。

其五，加害人以賠償為條件挾持加害人和司法機關(guān)。當加害人以賠償為條件提出不合理的減刑要求時，這在本質(zhì)上不僅是對刑事和解正當性的否認，還是對被害人的再一次傷害。為了自身的利益，被害人在接受加害人的條件時，司法機關(guān)是否能無視法律的尊嚴和公正給加害人不合法的判決，成為困擾司法機關(guān)的問題。在這種情況下，刑事和解制度的實行不僅沒有保護和補償被害人的合法權(quán)益，更使司法機關(guān)處于兩難的境地。刑法的尊嚴和公正成為了刑事和解的代價。

綜上所述，筆者認為，不能因為刑事和解制度在西方國家的廣泛應(yīng)用以及取得了良好的效果就盲目地認為它是符合我國國情的。濫用刑事和解制度必然會對我國刑法制度造成破壞。因此，基于我國當前的司法體制，刑事和解制度在我國并不適用。

[1]葛林.刑事和解研究[M].北京:中國公安大學出版社，2008.

[2]馬俊駒,聶德榮.當前我國司法制度存在的問題與改進對策[J].法學評論，1998(6).

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社，2007:29. [4]武小鳳.沖突與對接:刑事和解刑罰制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，2008.

book=54,ebook=27

D926.4

A

1673-1999（2012）10-0054-03

何曉鵬(1987-)，男，山西晉中人,河北經(jīng)貿(mào)大學（河北石家莊050061）法學院碩士研究生。

2012-03-15