周天保

（盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙 211700）

□法學(xué)研究

論不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割糾紛之裁判

周天保

（盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙 211700）

《物權(quán)法》第100條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割的制度，但在具體適用上仍存在可探討之處。對(duì)當(dāng)事人提起的對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)物分割的訴求應(yīng)當(dāng)在尊重共有人意志的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)判斷不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割的可能，通過(guò)對(duì)影響實(shí)物分割的各種因素進(jìn)行綜合考察，作出裁判，在審理的過(guò)程中應(yīng)加強(qiáng)與行政登記機(jī)關(guān)的溝通，確保裁判結(jié)果的可執(zhí)行性。

不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割；分割方式；裁判路徑

一 不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割的現(xiàn)實(shí)困惑

案例一：甲與乙合伙購(gòu)買(mǎi)了某商場(chǎng)的一樓整層用于經(jīng)營(yíng)，并辦理了產(chǎn)權(quán)登記。后雙方無(wú)法繼續(xù)合作訴至法院，要求對(duì)訴爭(zhēng)商鋪?zhàn)龀鰧?shí)體分割，法院經(jīng)調(diào)解，出具民事調(diào)解書(shū)，確認(rèn)甲、乙各享有商鋪的一半份額，南面、北面由雙方各自獨(dú)立所有。嗣后，雙方持法院民事調(diào)解書(shū)要求房管部門(mén)辦理變更登記遭拒。

案例二：夫妻甲、乙因感情不和在民政部門(mén)辦理了離婚登記。在離婚協(xié)議中約定，離婚后雙方共有的一套兩居室住房中帶陽(yáng)臺(tái)一間歸男方所有，北面一間歸女方所有。后女方訴至法院要求確認(rèn)在離婚協(xié)議中房產(chǎn)分割的部分無(wú)效，并判令房屋由女方所有。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方離婚協(xié)議中對(duì)房屋分割的約定違反了一物一權(quán)原則，因此無(wú)效，并判決房屋歸女方所有，女方折價(jià)補(bǔ)償對(duì)方12萬(wàn)元。

不動(dòng)產(chǎn)的共有不僅可能因合伙等法律行為發(fā)生，也可能因結(jié)婚、被繼承人死亡等法律事實(shí)而發(fā)生。但共有制度畢竟存在著缺陷。首先，共有物處分須得到大多數(shù)共有人的同意，影響了共有物用益、管理及自由流通的順利進(jìn)行，也會(huì)由于人性的自私造成 “牛共瘦、屋共漏”的悲劇。其次，當(dāng)共有的基礎(chǔ)關(guān)系解體時(shí)，法律賦予共有人隨時(shí)請(qǐng)求分割共有物的權(quán)利，以達(dá)到通過(guò)消減共有關(guān)系解決爭(zhēng)議的目的。分割的方式可分實(shí)物分割 （原物分割）、變價(jià)分割、折價(jià)分割。實(shí)物分割即共有人皆分得共有物的一部分。變價(jià)分割與折價(jià)分割的區(qū)別在于折價(jià)分割后的原共有物歸原共有人中一人或數(shù)人繼續(xù)所有，變價(jià)分割則是將共有物拍賣(mài)或變賣(mài)與他人，各共有人就所得價(jià)款進(jìn)行分割。但法院如何以公正的第三者身份做出分割的裁判，在實(shí)務(wù)上有不少問(wèn)題有待解決。相對(duì)于動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)在分割時(shí)存在著更多的困難。上述兩個(gè)案例集中反映了人民法院在處理不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割中所面臨的問(wèn)題：不動(dòng)產(chǎn)裁判分割時(shí)的分割方式如何選擇，即如何適用實(shí)物分割與變價(jià)分割或折價(jià)分割。

二 分割方式選擇的法理探析

（一）比較法上的考察

早在羅馬法時(shí)期，就已經(jīng)有源于繼承的共有和基于契約或其他方式產(chǎn)生的共有制度，并在此基礎(chǔ)上形成了遺產(chǎn)分割訴訟和普通共有物分割訴訟。法官可以將實(shí)物分割為單獨(dú)所有，但應(yīng)以不減少共有的財(cái)產(chǎn)或物品價(jià)值為前提。否則法官可判由個(gè)別共有人取得共有物的單獨(dú)所有權(quán)，同時(shí)命令其對(duì)其他共有人進(jìn)行補(bǔ)償或?qū)⒐灿形锍鲑u(mài)就價(jià)金按比例分配[1]。古代羅馬法制度對(duì)大陸法系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在德國(guó)，雖然 《民法典》第752條明確規(guī)定了分割共有物以實(shí)物分割為原則，但在不能進(jìn)行實(shí)物分割時(shí)，依第753條可強(qiáng)制拍賣(mài)而以?xún)r(jià)金分配各共有人。所謂 “不能進(jìn)行實(shí)物分割”就包括第752條所要求的實(shí)物分割 “在不減少其價(jià)值而分割為與共有人應(yīng)有部分的相當(dāng)份額”實(shí)際上做不到的情形。在實(shí)務(wù)上，無(wú)論住宅地還是其他土地等不動(dòng)產(chǎn)，原則上都被認(rèn)為是不可分的，從而以變價(jià)分配為主，這可說(shuō)是德國(guó)民法向來(lái)的見(jiàn)解[2]。其他采取實(shí)物分割原則的國(guó)家，在詮釋 “顯有困難”、“改變物的原本目的”、“致價(jià)值減損”、“于社會(huì)經(jīng)濟(jì)有妨害”等限制實(shí)物分割的要件時(shí)，則持類(lèi)似見(jiàn)解，則不動(dòng)產(chǎn)分割以變價(jià)分割為原則可視為一種重要的單獨(dú)類(lèi)型。丹麥對(duì)共有物的分割，走的是不同路線(xiàn)，即如果共有人在就如何分割無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)，便以公開(kāi)拍賣(mài)方式消滅共有，并按應(yīng)有部分分配拍賣(mài)所得的價(jià)金，分割共有物的訴訟程序因此可以完全省略。1992年的荷蘭 《民法典》第三編 《財(cái)產(chǎn)法通則》第185條規(guī)定：“共有人及其他有必要協(xié)力分割者，就分割未能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由法官因?qū)Ψ指钜庠缸罡弋?dāng)事人之聲請(qǐng)，于公平考量所有當(dāng)事人及公共利益后，為分割方式之決定，或即自為分割方法之決定。”荷蘭民法規(guī)定的特色在于，使法官就實(shí)物分割和變價(jià)分割有自由裁量空間，對(duì)分割方式的選擇有較高的彈性。法律規(guī)定了法官裁量必須斟酌的兩項(xiàng)因素：共有人利益與公共利益。以上的四種模式被蘇永欽教授概括為：（1）明定原物分割原則，對(duì)例外情形以變價(jià)分割的羅馬法模式；（2）不動(dòng)產(chǎn)變價(jià)分割原則，其他以原物分割為原則的德國(guó)模式；（3）明定變價(jià)分割原則的丹麥模式；（4）提供裁量準(zhǔn)則，充分授權(quán)法院就個(gè)案選擇最合理方法的荷蘭模式。

（二）影響分割方式選擇的因素之考察

上述幾種模式最后都要求共有人按其應(yīng)有部分獲得實(shí)物或價(jià)金的分配，因此對(duì)客觀公平的追求并無(wú)根本的差異。那么優(yōu)劣判斷的標(biāo)準(zhǔn)何在呢？一般認(rèn)為在分割方式選擇時(shí)考量的具體因素應(yīng)包括：（1）共有人意志實(shí)現(xiàn)的程度。案例一、二中當(dāng)事人的意志顯然沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。（2）分割結(jié)果對(duì)共有物本身價(jià)值的影響。如影響共有物的使用價(jià)值和特定用途，則實(shí)物分割便受到限制。例如界墻、溝渠、區(qū)分所有建筑物的公共樓梯，這些標(biāo)的物并非必然不可分，而是因物的使用目的不能分割。（3）對(duì)外部公共利益如交通、排水等的影響。

當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的發(fā)展，又使立法者不能不從制度本身的操作成本來(lái)判斷各種分割方式的優(yōu)劣。這至少包括公權(quán)力機(jī)關(guān)投入的直接成本 （訴訟成本、行政成本等）和共有人協(xié)商的間接成本——即裁判分割的立法可能影響共有人的協(xié)商意愿：裁判分割的彈性越大，共有人的期待就越高，從而協(xié)商達(dá)成共識(shí)的機(jī)會(huì)可能就越低；反之，裁判階段減少的成本也可能會(huì)反應(yīng)到協(xié)商階段成本的增加。另外，不動(dòng)產(chǎn)的分割往往還涉及共有人對(duì)物的精神價(jià)值，從而也增加了裁判的復(fù)雜性。但若深入地思考我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，立法政策在作判斷時(shí)，這些因素的權(quán)重不可能相同，四種規(guī)范模式的適用也有待于各因素間牽連關(guān)系的厘清。以經(jīng)濟(jì)效率觀察，變價(jià)分割較實(shí)物分割為優(yōu)，但不動(dòng)產(chǎn)尚蘊(yùn)含著不可替代的效益，例如共有人對(duì)百年老宅的精神情感，不是以效率即可掩蓋，也不能僅以市場(chǎng)價(jià)值來(lái)衡量。民法對(duì)于兩方或多方之間的利益交換，原則上雖不要求在所有細(xì)節(jié)上達(dá)成完全的共識(shí)，但仍要求盡量滿(mǎn)足全體共有人的意志，這使多方契約的成立變得十分困難，但卻可確保個(gè)人的意思自由。

（三） 《物權(quán)法》第100條規(guī)定的考察

《物權(quán)法》第100條規(guī)定，共有人可以協(xié)商確定分割方式。但從兩則案例可以明顯發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)矛盾是不動(dòng)產(chǎn)共有人選擇的實(shí)物分割的方式在客觀上有時(shí)不可能實(shí)現(xiàn)。在案例二中，裁判者認(rèn)為 “一套房屋的范圍和界域內(nèi)只能確定一個(gè)所有權(quán)，國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一的登記制度中，不允許對(duì)同一套房屋登記兩個(gè)以上的所有權(quán)”，因此甲、乙的協(xié)議違反了 “一物一權(quán)”原則，是無(wú)效的[3]。權(quán)利人對(duì)物的占有、支配和使用以國(guó)家的公權(quán)力保護(hù)為后盾。保護(hù)的重要方式就是對(duì)權(quán)利人的物進(jìn)行登記確權(quán)，通過(guò)公示的方式明確標(biāo)的物的范圍和界域，避免物權(quán)關(guān)系的復(fù)雜。物權(quán)登記要求所有權(quán)的客體以一物為限，不允許物的某一組成部分與整體分離而成為獨(dú)立所有權(quán)，否則就會(huì)出現(xiàn)房屋的墻壁歸甲所有，梁、柱歸乙所有的復(fù)雜關(guān)系。 《物權(quán)法》第100條的第二個(gè)疑點(diǎn)在于規(guī)范表述時(shí)的用語(yǔ)。實(shí)物分割的前提是 “可以分割并且不會(huì)因分割減損價(jià)值”，折價(jià)分割和變價(jià)分割的前提是 “難以分割或者因分割會(huì)減損價(jià)值”。 “可以分割”的相對(duì)語(yǔ)是 “不可以分割”，“不可以分割”并不等同于 “難以分割”?！翱梢苑指睢敝皇侵阜指畹目赡?，有的不動(dòng)產(chǎn)在客觀上分割是困難的，但并非不可以分割。對(duì) “難以分割”困難度的理解也會(huì)因?yàn)椴门姓叩膫€(gè)人差異，造成同案不同判的結(jié)果。更進(jìn)一步思考，作為爭(zhēng)議的不動(dòng)產(chǎn)的分割均是存在難度的，是否意味著法院可以對(duì)不動(dòng)產(chǎn)適用統(tǒng)一的折價(jià)分割或變價(jià)分割的分割方式，而放棄實(shí)物分割的分割方式呢？答案顯然是否定的。因?yàn)閺?《物權(quán)法》第100條的規(guī)定來(lái)看，實(shí)物分割是可以適用于不動(dòng)產(chǎn)的。因此，對(duì)具體的不動(dòng)產(chǎn)分割，是否適用實(shí)物分割、如何進(jìn)行實(shí)物分割仍然要根據(jù)具體情況具體對(duì)待。

三 不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割的裁判路徑

在實(shí)踐中，一些法官在審理案件時(shí)為盡快結(jié)案，很少主動(dòng)地審查調(diào)解協(xié)議的合法性，不考慮協(xié)議涉及的不動(dòng)產(chǎn)分割是否違反產(chǎn)權(quán)登記管理的行政規(guī)范，致使協(xié)議不具有可執(zhí)行性。一些法官在審理不動(dòng)產(chǎn)分割的民事案件時(shí)，認(rèn)為司法權(quán)的行使不受行政權(quán)的拘束，直接根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)狀決定是否予以分割，或者以不能代替行政審批為由不予分割，均在一定程度上背離了法律規(guī)定的初衷。我們認(rèn)為在裁判者視野中的不動(dòng)產(chǎn)分割糾紛無(wú)非有兩個(gè)重點(diǎn)：當(dāng)事人 （共有人）、標(biāo)的物 （共有物）。尊重當(dāng)事人的意志，判斷不動(dòng)產(chǎn)是否存在實(shí)物分割的客觀可能無(wú)疑是糾紛化解的必由之路。

（一）尊重共有人的意志

分割共有物之訴，其目的系為終止共有關(guān)系，各自取得物的單獨(dú)所有權(quán)。而在變價(jià)分割中共有人已喪失對(duì)共有物的所有，雖取得了價(jià)金，但顯然事與愿違。共有物的出賣(mài)也會(huì)使共有人受到 “出賣(mài)家業(yè)”的道德非難。此外，變價(jià)分割需要支付拍賣(mài)傭金，折價(jià)分割可能需要支出評(píng)估費(fèi)用，均使當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益受到一定減損。相比之下，實(shí)物分割是成本最低、更富效率的一種方式[4]。從 《物權(quán)法》第100條的規(guī)定來(lái)看，實(shí)物分割也是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的分割方式。

由于歷史原因，不動(dòng)產(chǎn)更多的牽系著共有人的情感。法律的規(guī)定也需要賦予當(dāng)事人更多自我解決的途徑，通過(guò)協(xié)商尋求讓共有人均滿(mǎn)意的分割方式，避免矛盾的惡化，這也是 《物權(quán)法》規(guī)定協(xié)議分割優(yōu)先的目的。同時(shí)，雖然共有分割以消減共有關(guān)系為目的，但這并不意味著分割后的共有人形同陌路。在共有物分割后，雙方仍可展開(kāi)一定的合作。如合伙人分割商鋪后，可繼續(xù)作為共同出租人將商鋪出租于他人。共有物的實(shí)物分割也不意味著“一刀兩斷”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第824條規(guī)定：“以原物分配時(shí)，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有?！闭驹谶@樣的觀點(diǎn)上重新審視案例二，甲、乙就兩臥室進(jìn)行分割，就廚房、衛(wèi)生間等空間仍保持共同共有未嘗不可。目前許多共有物分割之訴的結(jié)果常常違背共有人內(nèi)心的期待，也使當(dāng)事人對(duì)法院的決定是否公正產(chǎn)生疑慮，且進(jìn)入訴訟程序的分割方式，往往讓共有人間的感情撕裂瓦解，這與群眾期待的 “團(tuán)結(jié)”、“和諧”的理想形成巨大落差。其中重要的原因即是對(duì)當(dāng)事人意志的忽視。因此在實(shí)物分割時(shí)應(yīng)盡量注意顧及均衡，合理確定共有人所應(yīng)分得的范圍，斟酌各共有人分得部分的經(jīng)濟(jì)效益，并最大限度地使物盡其用，實(shí)現(xiàn)共有人的意愿。

（二）尊重不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割的客觀可能

能否完成不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割主要在于判斷分割后的不動(dòng)產(chǎn)能否成為 “一物”，享有單獨(dú)的物權(quán)，且不減損不動(dòng)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。物必須是特定的，具有單獨(dú)、個(gè)別存在的獨(dú)立性[5]。所謂特定、單獨(dú)、個(gè)別存在不能單純從物理上來(lái)判斷，還要考慮在不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割后行政登記上的可能。從理論上講，即使一套房屋甚至一間房屋也存在進(jìn)一步分割的可能，行政登記也不存在實(shí)質(zhì)的困難。但為了避免分割后的畸零，各國(guó)的法律都對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的最小范圍作出了明確的規(guī)定。 《房屋登記辦法》第10條規(guī)定：“房屋應(yīng)當(dāng)按照基本單元進(jìn)行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨(dú)立使用并且有明確、唯一的編號(hào) （幢號(hào)、室號(hào)等）的房屋或者特定空間?！笨梢?jiàn)，房屋登記的最小單位可以是套，可以是間，可以是特定的空間。但無(wú)論如何，分割后的房屋應(yīng)當(dāng)具有 “構(gòu)造上的獨(dú)立性、利用上的獨(dú)立性、登記的可行性”[6]。構(gòu)造上和利用上的獨(dú)立性需要在實(shí)踐中根據(jù)具體情況靈活地加以理解。如產(chǎn)權(quán)式商鋪，雖然沒(méi)有墻壁進(jìn)行空間上的分割，但能通過(guò)行政登記確定其四至范圍，符合獨(dú)立性的要求。又如賓館式的住宅，分割的最小單位可以是間。

客觀地說(shuō)，《房屋登記辦法》規(guī)定的 “有固定界限、可以獨(dú)立使用并且有明確、唯一的編號(hào)”的規(guī)定在普通民眾中的理解仍然是存在巨大差異的，甚至各地房屋管理部門(mén)的解釋也不盡相同。以 “可以獨(dú)立使用”要件分析，房屋的基本功能是使用，具體可為居住使用、商業(yè)經(jīng)營(yíng)使用，它是因房而異的。 “可以獨(dú)立使用”的標(biāo)準(zhǔn)也是因人而異的，同樣的房屋有人可能認(rèn)為使用功能不全而不能獨(dú)立使用，也會(huì)有人認(rèn)為完全能滿(mǎn)足自己的需要。各地地方性法規(guī)、政策對(duì)此的規(guī)定也有不同之處。根據(jù)《上海房地產(chǎn)登記條例》，由于對(duì)分割后最小單位規(guī)定得比較嚴(yán)格，上海的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割可能相對(duì)較難。南京市的房屋分割登記政策卻較為寬松。在早些年的農(nóng)村，由于子女較多，廣泛存在著子女成家后分家析產(chǎn)的現(xiàn)象，其中主要的財(cái)產(chǎn)就是房屋，而又以按間分割為主要現(xiàn)象。但許多地方房屋管理部門(mén)對(duì)此卻作出了禁止性的規(guī)定。事實(shí)上，在分家后原本一戶(hù)已經(jīng)變更為數(shù)戶(hù)，并不違反一戶(hù)只能擁有一處宅基地的規(guī)定，分割后的房屋也具有獨(dú)立性。但無(wú)論如何，由于各地的政策不盡相同，人民法院在不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物分割糾紛的審理中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與行政登記機(jī)關(guān)的溝通，以保證裁判的可執(zhí)行性。有時(shí)實(shí)物的分割需要輔以一定的改造，這又涉及房屋的主體結(jié)構(gòu)的安全問(wèn)題，法院應(yīng)當(dāng)釋明，提示當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)報(bào)房屋安全管理部門(mén)預(yù)先核準(zhǔn)。總之，不動(dòng)產(chǎn)的實(shí)物分割與行政登記是密切聯(lián)系的，建議在未來(lái)引入行政調(diào)處的程序，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)以化解目前的不動(dòng)產(chǎn)分割難題。

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DF512

A

1674-3 652（2012）09-0 056-0 4

2012-07-25

周天保，男，江蘇盱眙人，主要從事民商事審判研究。

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