鄭麗清

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007）

救助義務(wù)探折＊
——以戀人關(guān)系為視角

鄭麗清

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007）

救助義務(wù)是一種侵權(quán)法上的作為義務(wù)，特殊關(guān)系是引起作為義務(wù)的重要根據(jù)。目前對(duì)戀人之間見危不救或見死不救需要承擔(dān)法律責(zé)任的根源主要是先行行為，而對(duì)于無先行行為的戀人之間是否存在救助義務(wù)亟待法律對(duì)其適當(dāng)性擴(kuò)張。

作為義務(wù)；救助義務(wù)；戀人關(guān)系

所謂救助義務(wù)，是指行為人應(yīng)當(dāng)采取措施幫助他人的人身或財(cái)產(chǎn)脫離險(xiǎn)境或擺脫困難。廣義上說，救助義務(wù)包括道德上的救助義務(wù)和法律上的救助義務(wù)。目前，我國對(duì)救助義務(wù)的研究還不夠重視，尤其是在民事領(lǐng)域?qū)戎x務(wù)的研究更是少有。即便有，通常也只是沿著民事侵權(quán)責(zé)任→侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成→行為要件→不作為（除大量的作為外）→作為義務(wù)（作為義務(wù)表現(xiàn)為安全保障義務(wù)、控制義務(wù)和救助義務(wù)等）這一研究線路展開的，因此絕大多數(shù)關(guān)于救助義務(wù)的研究只是附帶性，專門性研究少之又少。基于此，本文以戀人關(guān)系為切入點(diǎn)，探析救助義務(wù)。

一、問題的引出

案情：2009年10月，席某在遼中縣打工，經(jīng)人介紹與龔某認(rèn)識(shí)并同居。但因子女反對(duì)，兩人分開了。2010年1月20日11時(shí)許，兩人相約到某旅店休息。當(dāng)日1 4時(shí)許，席某在明知龔某身患腦血管疾病的情況下，還與龔某發(fā)生性關(guān)系。后龔某病發(fā)，出現(xiàn)頭痛、呼吸急促等癥狀，席某見狀后，非但不積極采取措施搶救龔某，反而將龔某的一部手機(jī)拿走，將房門鎖上，離開現(xiàn)場(chǎng)。龔某因未獲及時(shí)搶救而死亡。經(jīng)中國刑事警察學(xué)院司法鑒定中心鑒定，死亡原因?yàn)椋涸谠兄刖W(wǎng)膜下腔出血病變的基礎(chǔ)上，由于頭部劇烈運(yùn)動(dòng)，情緒激動(dòng)、性交等因素作用，引起原有病變的腦表面血管出血，導(dǎo)致中樞神經(jīng)系統(tǒng)功能障礙而死亡。2010年11月，席某被依法逮捕。檢察院以故意殺人罪對(duì)其提起公訴。2011年6月14日，法院審理后認(rèn)為席某雖與龔某不是夫妻關(guān)系，且沒有意識(shí)到與龔某發(fā)生性關(guān)系可能導(dǎo)致其死亡，但因雙方發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致被害人病情發(fā)作，生命處于危急狀態(tài)，席某明知被害人有發(fā)生死亡的危險(xiǎn)，即負(fù)有對(duì)其救助的特定義務(wù)。席某不但不積極救助，反而將被害人的電話拿走，將房門鎖上，離開現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致被害人因延誤救治而死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。因席某認(rèn)罪態(tài)度較好，且犯罪情節(jié)較輕，最終法院以故意殺人罪判處席某有期徒刑7年［1］。

法院對(duì)席某追究刑事責(zé)任是由于席某對(duì)于女友病發(fā)沒有實(shí)施救助，是他的見死不救導(dǎo)致女友的最終死亡，那么追溯其承擔(dān)責(zé)任的背后緣由，救助義務(wù)究竟是基于他們之間的戀人這一特殊關(guān)系還是其他原因，戀人之間何時(shí)應(yīng)該承擔(dān)救助義務(wù)？

二、不救助不承擔(dān)責(zé)任：一般規(guī)則

傳統(tǒng)英美過失侵權(quán)法的核心在于責(zé)任問題，而責(zé)任的邊界就是無行為，即每個(gè)人都只負(fù)有照看好自己的義務(wù)，對(duì)他人沒有任何積極行為的責(zé)任。正如普芬道夫所言，一個(gè)人對(duì)他人履行義務(wù)中，首先就是不得侵犯他人，“它是所有絕對(duì)義務(wù)中最具深遠(yuǎn)影響的……也是最基本的義務(wù)……我可以和一個(gè)不積極服侍我的人和平共處，也可以和一個(gè)甚至不會(huì)和我進(jìn)行最基本的義務(wù)交換的人和平共處，只要他不傷害我?！保?］因此一個(gè)人什么也不做是不會(huì)犯有過失的，只有當(dāng)一個(gè)人的錯(cuò)誤行為造成了對(duì)他人的傷害時(shí)才應(yīng)該承擔(dān)起過失的后果，這也就是我們通常所說的濫作為與不作為的區(qū)別所在，這在歷史上曾有著一條涇渭分明的界線。在早期的法律中，以積極、主動(dòng)的行為傷害他人的人被裁定承擔(dān)責(zé)任甚至不考慮他是否存在過錯(cuò)。但當(dāng)時(shí)的法庭主要忙于處理不當(dāng)行為的更引人注目的種類，而沒有精力認(rèn)真關(guān)注一個(gè)只是未采取行動(dòng)的人，即使因?yàn)樵撊说牟蛔鳛椋丝赡茉馐芨鼑?yán)重的傷害。在這方面，最有名的案件是Buch V.Amory Manu facturing Co.一案，Carpenter C.J.法官指出，“假若你在鐵路附近，看到一個(gè)2歲大的小孩趴在鐵軌上玩耍，而前面有一輛火車正呼嘯而來，此時(shí)，你可以輕易地、十分安全地救助該小孩，且人類的本性也要求你這么做，可你卻袖手旁觀，即便如此，你最多遭受人們唾罵，譴責(zé)你的冷血無情，但你卻不必為你的不救助致小孩人身傷亡承擔(dān)任何法律責(zé)任?！保?］由此確立了不作為不承擔(dān)責(zé)任規(guī)則，之后在英美法系國家得到廣泛的援引，成為侵權(quán)法的重要原則，現(xiàn)行法也基本沿襲這一規(guī)則。不論有多么容易，行為人對(duì)處于危險(xiǎn)之中的他人沒有提供幫助的義務(wù)。如美國侵權(quán)法重述（第二版）第314條“為保護(hù)他人而采取行為的義務(wù)”中規(guī)定：“行為人意識(shí)到或應(yīng)當(dāng)意識(shí)到他的一項(xiàng)行為是協(xié)助或保護(hù)他人所必需這一事實(shí)本身并不使行為人有采取該行為的義務(wù)?！保?］在適用該規(guī)則時(shí)不必考慮他人所承受的危險(xiǎn)的嚴(yán)重性以及協(xié)助或保護(hù)該他人所帶來的麻煩、努力或花費(fèi)的微不足道。該規(guī)則的結(jié)果是一系列較老的判決，這些判決的要旨：在看到他人處于危險(xiǎn)時(shí)，一個(gè)人沒有法律義務(wù)去協(xié)助他人，反而可以坐在碼頭上，抽著雪茄煙，看著他人淹死，而這種行為只是被譴責(zé)為對(duì)道德觀念的違反。該規(guī)則在英國同樣適用，在英國學(xué)者看來，“一個(gè)路過并看見某個(gè)孩子在很淺的小池塘淹死而不伸手援救的過路人，對(duì)這個(gè)孩子的死不負(fù)任何責(zé)任，即使救助該小孩是不費(fèi)吹灰之力時(shí)也是如此。一個(gè)目擊交通事故發(fā)生，卻因?yàn)榧敝ド习喽櫜簧洗蛞粋€(gè)求助電話的見死不救人對(duì)其不作為也不承擔(dān)責(zé)任?！保?］

三、救助義務(wù)的首要原因：特殊關(guān)系

不作為之責(zé)任很晚才得到法律的承認(rèn)，法院在處理不作為侵權(quán)責(zé)任的案件中，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，概括出不作為侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生基礎(chǔ)最主要的就是當(dāng)事人之間存在某種特殊關(guān)系。除非有特殊情況，否則無論他人遭受的危險(xiǎn)有多大，也無論行為人對(duì)他人提供救助或保護(hù)所存在的麻煩多么微不足道，所作出的努力多么輕而易舉或所支付的成本多么低廉，第314條的規(guī)定同樣適用。對(duì)于特殊關(guān)系救助義務(wù)的承認(rèn)：一方面由于社會(huì)組織結(jié)構(gòu)的精細(xì)化使人與人之間的關(guān)系更加緊密了，也更容易出現(xiàn)牽一發(fā)而動(dòng)全身的局面，如果還任由人們對(duì)他人的安危置若罔聞可能會(huì)造成非常嚴(yán)重的后果；另一方面由于作為與不作為的區(qū)分越來越小，正如沉默也是一種內(nèi)涵豐富的意思表示，人們意識(shí)到了很多傳統(tǒng)意義上的不作為實(shí)際上也是在執(zhí)行著內(nèi)心深處的一種愿望，其與積極行為的性質(zhì)并無什么區(qū)別。故美國選擇了一條侵權(quán)過失責(zé)任的改良道路，主張不作為不應(yīng)該成為被告承擔(dān)過失責(zé)任的障礙，在保留不作為通常不會(huì)帶來過失責(zé)任的基礎(chǔ)上又規(guī)定了一些例外情形作為補(bǔ)充［6］。美國通過判例創(chuàng)設(shè)了一系列不作為侵權(quán)規(guī)則的例外①當(dāng)行為人與第三人有特殊關(guān)系，則行為人負(fù)有控制第三人的行為防止其實(shí)施侵權(quán)行為的義務(wù)，當(dāng)行為人沒有能阻卻第三人對(duì)受害人所實(shí)施的侵權(quán)行為，則行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人承擔(dān)不作為的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任；當(dāng)行為人與另一方之間存在特殊關(guān)系，則行為人負(fù)有保護(hù)另一方免受第三人侵權(quán)行為損害的義務(wù)，行為人沒有采取有效的措施以保護(hù)對(duì)方的人身或財(cái)產(chǎn)安全，即應(yīng)對(duì)另一方所遭受的損害承擔(dān)不作為的過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。。在侵權(quán)法重述第一版規(guī)定了當(dāng)行為人與第三人或受害人具有特殊關(guān)系時(shí)負(fù)有控制第三人行為的義務(wù)，第二版、第三版則增加規(guī)定與他人有特殊關(guān)系的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般作為義務(wù)。第二版第314 A條對(duì)特殊關(guān)系作出具體說明，該條規(guī)定：“因特殊關(guān)系而發(fā)生的協(xié)助或保護(hù)義務(wù)的情形有：（1）一個(gè)公共運(yùn)輸商對(duì)其乘客負(fù)有采取合理行為以達(dá)到以下目的的義務(wù)：（a）保護(hù)其乘客不受不合理的身體傷害之風(fēng)險(xiǎn)，并且（b）在他知道或有理由知道其乘客患病或受傷后對(duì)他們進(jìn)行急救，并在他們能夠得到他人看護(hù)前對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。（2）一個(gè)旅店店主對(duì)其顧客負(fù)有類似義務(wù)。（3）將其土地向公眾開放的土地占有人對(duì)其邀請(qǐng)、進(jìn)入其土地的公眾成員負(fù)有類似義務(wù)。（4）被法律要求或自愿在將因此剝奪他人受保護(hù)的正常機(jī)會(huì)的情形下收留他人的人對(duì)該他人負(fù)有類似義務(wù)?！保?］此外，因先前行為、職責(zé)的自愿承擔(dān)、自愿照管他人等也會(huì)引起作為義務(wù)的產(chǎn)生。美國《侵權(quán)法重述（第三版）》將行為人對(duì)他人承擔(dān)作為義務(wù)擴(kuò)大到八個(gè)條款（第3 8條－第4 5條）：因公共政策、制定法、先前行為、特殊關(guān)系②根據(jù)《侵權(quán)法重述》（第三版）第4 1條規(guī)定，特殊關(guān)系包括：①公共承運(yùn)人與其乘客之間；②旅店與其顧客之間；③因商業(yè)目的或其他原因而占有土地并將其場(chǎng)所向社會(huì)開放的人與合法進(jìn)入該場(chǎng)所的人之間；④雇傭人與受雇人之間；⑤學(xué)校與學(xué)生之間；⑥出租人與承租人之間；⑦監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間，如果監(jiān)護(hù)人是基于法律的強(qiáng)制或其自愿對(duì)他人進(jìn)行監(jiān)護(hù)并且具有較好的保護(hù)該人的能力。、職責(zé)的自愿承擔(dān)、自愿照管他人等均會(huì)引起作為義務(wù)的產(chǎn)生，印證了作為義務(wù)的擴(kuò)張局勢(shì)，這也是世界各國在侵權(quán)法上發(fā)展的必然趨勢(shì)。英國的情況也類似，在被告與受害者之間存在特殊關(guān)系時(shí)，不作為者對(duì)受害者負(fù)有關(guān)注義務(wù)，應(yīng)予承擔(dān)責(zé)任。特殊關(guān)系包括：父母與子女、雇主與雇員、學(xué)校與學(xué)生、醫(yī)生與病人、警察與被監(jiān)管者等。這種特殊關(guān)系的形成或者基于法律的直接規(guī)定，或者是當(dāng)事人之間的合同等原因的存在，使得被告與受害者之間產(chǎn)生了被告對(duì)受害者保護(hù)、救助的義務(wù)。被告疏于采取有效的措施防止這種損害的發(fā)生就必須對(duì)此不作為承擔(dān)責(zé)任［7］。

然而，英美法系國家并不承認(rèn)戀人關(guān)系是侵權(quán)法作為義務(wù)意義上的特殊關(guān)系。法院也未出現(xiàn)過認(rèn)可戀愛關(guān)系為一種特殊關(guān)系的判例。申言之，戀人之間的救助義務(wù)并沒有出現(xiàn)在特殊關(guān)系范疇之中。盡管國內(nèi)有學(xué)者主張將戀人關(guān)系歸入侵權(quán)責(zé)任法中的特殊關(guān)系范疇，并舉出理由：一是符合戀愛關(guān)系的目的及其內(nèi)在要求。目的在于為了尋求人生伴侶，以求日后生活上能相互關(guān)照、幫助。二是并不會(huì)因?yàn)橘x予戀人之間的作為義務(wù)，而加重其負(fù)擔(dān)。三是賦予受害方損害賠償不會(huì)使其感情惡化③殷志良.因?yàn)樘厥怅P(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)［J］，載張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)研究［C］.廣州：中山大學(xué)出版社，2009：9 3.張民安主張戀人之間是產(chǎn)生救助義務(wù)的一類特殊關(guān)系：“當(dāng)男女雙方在戀愛期間遭受某種危險(xiǎn)或者困境時(shí)，他們彼此都對(duì)他方當(dāng)事人承擔(dān)救助義務(wù)，要采取合理的救助措施幫助對(duì)方擺脫所面臨的困境，否則，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”（張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)［M］.北京：法律出版社，2010：232.）。這些理由雖有一定的道理，但并不能說明戀人關(guān)系可以轉(zhuǎn)化為侵權(quán)法上的特殊關(guān)系，否則會(huì)導(dǎo)致特殊關(guān)系的泛化。法律并未對(duì)處于戀愛中的男女雙方關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，學(xué)界普遍認(rèn)為戀人之間關(guān)系不屬于法律關(guān)系，因?yàn)榉申P(guān)系的特征或本質(zhì)在于，依法律規(guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。而戀人關(guān)系只具有道德內(nèi)容，是一種典型受道德支配的社會(huì)關(guān)系，是具有道德權(quán)利義務(wù)內(nèi)容關(guān)系，非法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受道德規(guī)范調(diào)整而不受法律規(guī)制［8］。因此，本案席某與龔某之間的戀愛關(guān)系不構(gòu)成侵權(quán)法上的特殊關(guān)系，不能僅僅憑借戀人身份來認(rèn)定救助義務(wù)的存在。

四、救助義務(wù)的另一要因：先行行為

先行行為引起的作為義務(wù)作為不作為侵權(quán)及不作為犯的作為義務(wù)來源之一，在國內(nèi)外侵權(quán)法和刑法理論界已成為共識(shí)。但是，對(duì)于先行行為的定位卻是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。德國刑法學(xué)家斯特貝爾為從生活的實(shí)際感受以及明白的法感情出發(fā)得出的先行行為理論，為大陸法系國家的判例和學(xué)說所普遍接受，有些國家和地區(qū)還在刑法典中對(duì)先行行為引起的作為義務(wù)予以明文規(guī)定。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第1 5條第2項(xiàng)也規(guī)定：“因自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)?！薄俄n國刑法典》第1 8條規(guī)定：“因自己的行為引起危險(xiǎn)，而未防止其發(fā)生者，依其危險(xiǎn)所致之結(jié)果罰之?！痹谖覈芍?，并沒有明文規(guī)定先行行為引起的作為義務(wù)是不作為侵權(quán)或不作為犯的作為義務(wù)來源，但在我國的法律理論中通常將先行行為引起的作為義務(wù)視為獨(dú)立的形式來源之一。筆者也贊同我國這一通說觀點(diǎn)。所謂先行行為，是指行為人先前所實(shí)施的導(dǎo)致法律所保護(hù)的權(quán)益處于危險(xiǎn)處境的行為。在由于行為人先前實(shí)施的行為使某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)處境時(shí)，該行為人即負(fù)有采取積極措施以防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。如果由于行為人怠于履行或不履行其積極作為的義務(wù)，而導(dǎo)致受害人的權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害的，則構(gòu)成不作為侵權(quán)責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成不作為犯罪。先行行為侵權(quán)意味著即使當(dāng)行為人不可歸責(zé)地引起了危險(xiǎn)，只要他沒有能夠控制住，法院也會(huì)傾向于認(rèn)定這個(gè)人負(fù)有一個(gè)積極的作為義務(wù)。上述案例中席某明知龔某身患腦血管疾病的情況下，還與龔某發(fā)生性關(guān)系，正由于這種性行為引起龔某病發(fā)，出現(xiàn)頭痛、呼吸急促等癥狀，可以說正是與龔某發(fā)生性關(guān)系這一先行行為，而非二者之間的戀情關(guān)系引起危險(xiǎn)的發(fā)生。產(chǎn)生救助龔某義務(wù)的真正來源是先前的性行為，席某在當(dāng)時(shí)完全有能力救助，以避免嚴(yán)重后果的發(fā)生，但他不但不積極救助，反而將被害人的電話拿走，將房門鎖上，離開現(xiàn)場(chǎng)，最終導(dǎo)致被害人因延誤救治而死亡。正是基于當(dāng)事人不履行其先行行為引起的救助義務(wù)，法院才作出上述判決。

事實(shí)上，還存在其他救助義務(wù)的來源，如合同、職業(yè)、身份等，只是限于本文的選擇的視角，其他來源不作為討論的重點(diǎn)。

五、救助義務(wù)的擴(kuò)張：道德法律化

戀人之間引起的一些社會(huì)問題屢見不鮮，在現(xiàn)實(shí)生活中，正處于戀愛關(guān)系的男女在面臨突發(fā)事件時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)一些令人尷尬的場(chǎng)面，如女友落水呼救，男友聞風(fēng)而逃；女友遭難，男友棄之不顧等現(xiàn)象①有這樣一案例：小陽和女友小丹在河北省三河市一家工廠打工，2005年12月20日的晚上，由于小丹在小陽的宿舍呆得太晚，無法回女工宿舍，便和小陽同睡在一張床，同宿舍里還住著小陽的工友柴某和栗某。不想到了深夜，喝得醉熏熏的工友陳喜和李楊，剛好找上門來要求借宿一晚，陳喜和李楊仗著自己是本地人，家里又有些錢，平時(shí)就對(duì)工友們的態(tài)度非常蠻橫，工友們都很懼怕他們。當(dāng)他們進(jìn)門發(fā)現(xiàn)床上的小丹時(shí)，萌生了邪惡的念頭。這時(shí)，為了能夠盡快實(shí)施罪惡，二人轟走柴某、栗某和小陽。柴某和栗某知趣地借口加班走了，而小陽雖然心有不甘，但是出于對(duì)犯罪嫌疑人的恐懼以及害怕被工友們知道這個(gè)事情會(huì)嘲笑他，讓他一次又一次選擇了退縮，在門外徘徊，眼睜睜地看著自己的女友被輪奸，而且因?yàn)樽约菏裁炊紱]有做，在整整兩個(gè)小時(shí)里，連最起碼的打一個(gè)報(bào)警電話都沒有做，最終導(dǎo)致女朋友承受了兩個(gè)小時(shí)的惡運(yùn)。甚至在案發(fā)后，出于害怕報(bào)復(fù)和礙于面子也不敢報(bào)案。2006年7月當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌強(qiáng)奸（罪）把陳喜和李楊兩個(gè)犯罪嫌疑人逮捕并移送到了檢察機(jī)關(guān)。（女友被強(qiáng)奸男友門外徘徊 性格自卑選擇妥協(xié)［EB/OL］http：//new s.china.com/zh＿cn/social/1007/20060807/13519946＿1.html訪問時(shí)間2011－6－17。）時(shí)有發(fā)生。倘若依照上述學(xué)者對(duì)戀愛關(guān)系應(yīng)歸入特殊關(guān)系范疇，那么這里小陽理應(yīng)對(duì)其女友被輪奸時(shí)自己什么都沒有做，承擔(dān)法律責(zé)任，至少是侵權(quán)責(zé)任，但事實(shí)上小陽并未受到任何法律制裁，他所承受的是內(nèi)心自責(zé)及人們對(duì)其無情的鞭撻和道德譴責(zé)，僅此而已。因?yàn)樗麄冎皇菓偃岁P(guān)系而不是夫妻關(guān)系，小陽不存在先行行為致女友人身傷害，小陽無法律上的救助義務(wù)，在這里僅僅是一種道德上的救助義務(wù)，因此他所承擔(dān)的只有道德責(zé)任。撇開小陽與小丹二者戀人這一層關(guān)系，作為一般公民，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)有人正遭受凌辱，自己完全可以采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄈ鐚で髱椭蛘邠艽驁?bào)警電話，且這么做不會(huì)危及到自身的安全時(shí)；抑或當(dāng)你發(fā)現(xiàn)一個(gè)兒童溺水，救助他不會(huì)給自己造成損害；或發(fā)現(xiàn)一個(gè)人掉入河中，你只要扔給他一條繩子便能挽救其性命；當(dāng)你看到一個(gè)小孩正在井邊面臨掉下的危險(xiǎn)時(shí)，你完全可以毫不費(fèi)力地施以援手……而你卻袖手旁觀，對(duì)于你不肯施救的行為，僅僅只能給予道義譴責(zé)和抨擊，法律愛莫能助，這樣的法律符合社會(huì)的合理要求嗎，是不是和諧社會(huì)的應(yīng)有之義？對(duì)于這種無特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間是否存在救助義務(wù)，兩大法系均作出相應(yīng)的回應(yīng)。

（一）英美法系

美國學(xué)者在對(duì)第314節(jié)進(jìn)行評(píng)注時(shí)提到，在看到他人處于危險(xiǎn)時(shí)，雖然一個(gè)人沒有法律義務(wù)協(xié)助他人，反而可以坐在碼頭上，抽著雪茄煙，看著他人淹死。但不可避免的是，這種道德敗壞，無法為其辯解的極端事例，遲早會(huì)發(fā)生，到那時(shí)，這一較老的規(guī)則將被迫做出進(jìn)一步退讓［4］。毫無疑問，退讓已成事實(shí)。隨著社會(huì)的發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的出現(xiàn)及其程度的加深，要求人們更加注重危險(xiǎn)的控制，要求適當(dāng)限制個(gè)人自由的思想，既有的不作為侵權(quán)理論不能適應(yīng)社會(huì)的需要，逐漸暴露了其不足之處，越來越難以解決見危不救、見死不救的案件，引起人們不斷反思，長(zhǎng)期以來一大批富有責(zé)任感的法學(xué)家不斷努力，推動(dòng)立法進(jìn)程①美國各州都立有好撒瑪利亞人法，“該種制定法的目的在于，使那些對(duì)處于危險(xiǎn)中的他人自愿施以救助、但又在施救過程中由于過錯(cuò)而導(dǎo)致他人傷害的人免除責(zé)任?！奔捶蠗l件的救助者可依法免受救助行為的受害者提起民事訴訟。以消除救助者的疑慮，激勵(lì)危難救助。（薛波.元照英美法詞典［M］.北京：法律出版社，2003：606.）。而促成一般救助義務(wù)立法的導(dǎo)火索，皆因于具體案件，旁觀者對(duì)犯罪行為熟視無睹［9］。如 Kitty Genovese 案②1964年3月13日凌晨3時(shí)2 8歲年輕的酒吧女經(jīng)理Kitty Genovese在下班回家途中被一個(gè)素不相識(shí)的人刺死，整個(gè)行兇過程持續(xù)了整整半個(gè)小時(shí)。兇手在第一次刺中被害人離開后，又先后兩次折回刺殺被害人，最終將被害人刺死。被害人在遇刺過程中曾多次尖叫，大聲呼救，有多達(dá)3 8人聽見了她的呼救聲，并從公寓窗口看見她被刺中的情形，但沒有一個(gè)人出來救她，甚至沒有人及時(shí)給警察打電話。（［美］墨頓·亨特.心理學(xué)的故事［M］.李斯、王月瑞，譯，海口：海南出版社，1999：413－414.），有 38 個(gè) 人 知 道Genovese的生命處于危險(xiǎn)之中，卻沒有一個(gè)人幫助她，哪怕?lián)艽蛞粋€(gè)電話。知道受害者身處險(xiǎn)境的人能夠積極采取行動(dòng)，這種危害能夠避免或減輕，然而，不作為不構(gòu)成侵權(quán)一般規(guī)則告訴我們，Genovese的鄰居們也不會(huì)因?yàn)樗乃劳龆艿街缚?。該案促? 9 6 7年美國東部佛蒙特州率先制定了美國第一部明確要求行為人對(duì)處在危險(xiǎn)中的他人實(shí)施救援的法規(guī)：如果一個(gè)人知道其他人有可能遭受嚴(yán)重的身體傷害，他就應(yīng)當(dāng)在不給自己造成危險(xiǎn)或困境并且不妨害自己向他人履行重要義務(wù)的范圍內(nèi)，向處于危險(xiǎn)中的人提供合理的援助，除非有其他人正提供援助或者照料。否則，將構(gòu)成刑事犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。1983年發(fā)生在酒吧的輪奸案③這起輪奸案中，有7名在馬薩諸塞州New Bed ford一個(gè)酒吧飲酒的顧客強(qiáng)奸和雞奸了一名2 1歲的女人，當(dāng)他們輪奸和雞奸受害人時(shí)，其他的顧客圍觀并起哄，當(dāng)這7名顧客將受害人從酒吧門前拖出來時(shí)，受害人不停地掙扎和尖叫，但無人理睬。當(dāng)他們?cè)诤叺囊巫由蠌?qiáng)奸受害人時(shí)，盡管受害人不停尖叫、哭泣，乞求其他人給予幫助，但只有不斷起哄的圍觀人，而沒有假以援手的人，該女子不斷掙扎反抗，最后幾乎一絲不掛地逃脫犯罪分子的魔掌。由于馬薩諸塞州沒有危難救助的法律規(guī)定，故檢察機(jī)關(guān)無法控告這些袖手旁觀者，要求他們承擔(dān)刑事責(zé)任。（張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)［M］.北京：法律出版社，2010：1 8 2.），則促使明尼蘇達(dá)州制定了好撒瑪利亞人法。立法目的是為了保護(hù)因犯罪行為而遭受損害的受害人，使旁觀者能夠采取措施救助陷入困境的人④明尼蘇達(dá)州：其救助義務(wù)法第604－05條規(guī)定：“援助義務(wù)。在緊急情況下，如果一個(gè)人知道他人有可能或已經(jīng)遭受嚴(yán)重的身體傷害，他就應(yīng)當(dāng)在不給自己或他人造成危險(xiǎn)或困境的范圍內(nèi)，向處于危險(xiǎn)中的人提供合理的援助。合理的援助可以包括求助于或試圖求助于執(zhí)法部門或醫(yī)療人員。任何人違反本條的，構(gòu)成輕罪?！?。隨后，羅德島州、斯康星州和夏威夷等也通過法律賦予人們提供緊急救助的義務(wù)。總之，在不斷發(fā)生的不作為致人損害事件，人們?cè)桨l(fā)意識(shí)到如果旁觀者采取了及時(shí)行動(dòng)的話，她們本來都可能獲救，由此引發(fā)廣大學(xué)者對(duì)一般救助義務(wù)的立法呼吁。主張立法的學(xué)者大都認(rèn)為，太多冷漠無情的旁觀者事例證明了國家需要制定好撒瑪利亞人法，以激勵(lì)和喚起人們作出本應(yīng)實(shí)施的行為。

（二）大陸法系

二戰(zhàn)期間，法國傀儡政府于1941年頒布了關(guān)于一般救助義務(wù)的法律，一方面要求公民報(bào)告即將實(shí)施的犯罪行為的義務(wù)；另一方面要求公民救助處于危險(xiǎn)中的人的義務(wù)［10］。如果有法國人違反此義務(wù)，將受到嚴(yán)酷的刑罰。西歐其他國家受其影響，也在同一時(shí)期頒布了一般救助義務(wù)法。二戰(zhàn)后，德國、法國和意大利等國盡管都經(jīng)歷了翻天覆地的政治變革，但他們無一不保留了一般救助義務(wù)法。包括保加利亞、捷克斯洛伐克、波蘭、匈牙利和烏克蘭等在內(nèi)的許多東歐國家在20世紀(jì)50、60年代的蘇維埃政權(quán)施加的壓力下紛紛頒布了一般救助義務(wù)法。時(shí)至今日，無論是在歐洲還是在拉丁美洲，幾乎所有民法法系的國家都認(rèn)同在刑法上向行為人強(qiáng)加一般救助義務(wù)。在民法上大陸法系通說主張，不存在為了他人利益的一般性作為義務(wù)，即使對(duì)救助者沒有任何風(fēng)險(xiǎn)和麻煩也是如此，只有當(dāng)某個(gè)規(guī)范規(guī)定了行為義務(wù)和注意義務(wù)時(shí)，行為人的不作為才是不當(dāng)?shù)?、有過錯(cuò)的。但“適當(dāng)?shù)睦婧饬俊笔乔謾?quán)法原則的一個(gè)核心要素，于是產(chǎn)生了——保護(hù)他人的義務(wù)可能單純因?yàn)槟橙艘庾R(shí)到某種嚴(yán)重的危險(xiǎn)，而且很容易采取措施去防止他人面臨這樣的危險(xiǎn)。威德梅爾舉例說：“某人了解到另一個(gè)人并不知道危險(xiǎn)即將來臨，為了警告他，使之免受傷害，完全可以通過呼喊或其他方法來提醒他注意危險(xiǎn)。”“在某人已處困境，且過路人很容易尋求幫助時(shí)，如通知警察或救護(hù)車”，此時(shí)便產(chǎn)生救助的義務(wù)。A在阿爾卑斯山旅行，他向農(nóng)民B打聽通向峰頂?shù)穆?。由于B痛恨所有踏入其土地的旅游者。他暴躁地不回答，但他知道A走的路是錯(cuò)誤的，它通往懸崖。一會(huì)，A就從巖石遍布的懸崖跌落，受傷嚴(yán)重。該農(nóng)民B是否應(yīng)當(dāng)對(duì)他致命的沉默承擔(dān)責(zé)任？即是否固守一般不作為規(guī)則，抑或是在無須特別努力就可能防止他人免受損害時(shí)或多或少承認(rèn)避免他人遭受損害的普遍義務(wù)？在學(xué)者起草的《歐洲侵權(quán)法原則》傾向于行為人應(yīng)作出他人免受損害的行為。此處B的行為違反了在易于為他人提供幫助時(shí)，應(yīng)提供幫助的義務(wù)［11］。因?yàn)橐罁?jù)該原則第4：103條的規(guī)定，下列情形之一的，產(chǎn)生保護(hù)他人免受損害的積極作為義務(wù)：法律有規(guī)定；行為人制造或控制了某種危險(xiǎn)情勢(shì)；當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系；損害嚴(yán)重而避免損害容易時(shí)［11］。

（三）啟示

通過分析兩大法系一般救助義務(wù)的立法動(dòng)態(tài)，大陸法系的幾近一致采用一般救助義務(wù)刑法化做法，歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法原則也在民事領(lǐng)域?qū)σ话憔戎x務(wù)作出努力，英美法系一些國家、州一般救助義務(wù)的立法以及作為義務(wù)來源的不斷擴(kuò)張，盡管制度的完善和發(fā)展程度確有差別，但也表明了作為人類所共同經(jīng)歷和發(fā)展起來的社會(huì)現(xiàn)象——救助義務(wù)，正在為各國決策者在法律制度設(shè)計(jì)和實(shí)施方面所持續(xù)努力和嘗試。所有這些，印證了道德救助義務(wù)在一定范圍內(nèi)（如：能夠救助且救助不會(huì)危及其自身）法律化是世界各國發(fā)展的必然趨勢(shì)，為我國法律改革提供實(shí)證素材，為救助義務(wù)的法律化注入強(qiáng)心劑，當(dāng)然同時(shí)必須考慮救助義務(wù)這一制度在我國的現(xiàn)實(shí)可行性和社會(huì)大眾的可接受性，不宜操之過急，不能指望畢其功于一役。具體如何規(guī)范，筆者將另文專門探析。

一言以蔽之，戀人之間救助義務(wù)，可類型化為：第一種情況是由于戀人的先行行為引起危險(xiǎn)的發(fā)生，戀人應(yīng)承擔(dān)法定的救助義務(wù)；第二種情況是當(dāng)非戀人先行行為引起危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，戀人能夠救助且救助不會(huì)危及其人身，此時(shí)戀人應(yīng)承擔(dān)救助義務(wù)；第三種情況是當(dāng)非戀人先行行為引起危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，戀人無法救助或救助會(huì)給自己帶來較大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，此時(shí)戀人應(yīng)承擔(dān)的仍然是道德上的救助義務(wù)?？傊袊纳鐣?huì)應(yīng)當(dāng)是文明、和諧的法治社會(huì)。當(dāng)戀人之間出現(xiàn)見危不救、見死不救等背離社會(huì)道德的行為時(shí)，法律絕不能充耳不聞、視而不見。我們只有將一定條件下的道德救助義務(wù)法律化，并對(duì)上述發(fā)生在戀人之間見危不救、見死不救等不作為進(jìn)行合情合理合法的處理，才能推進(jìn)社會(huì)主義社會(huì)和諧發(fā)展。

［1］女友發(fā)病男友跑了 “見死不救”被判故意殺人［EB/OL］http：//news.ifeng.com/gundong/detail＿2011＿06/15/7020422＿0.shtml，訪問時(shí)間2011－6－17.

［2］［德］普芬道夫.人和公民的自然法義務(wù)［M］.鞠成偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：7 9.

［3］Buch V.Amory Manu facturing Co.44 A.809（N.H.1898），載［美］愛潑斯坦.侵權(quán)法：案例與資料（影印本）［M］.北京：中信出版社，2003：549.

［4］美國法律研究院.侵權(quán)法重述——綱要（第二版）［M］.許傳璽，等，譯.北京：法律出版社，2006：68－70.

［5］John Murphy，Streeton Torts，Ox ford Univer sity Press，2005，p.189.

［6］李響.美國侵權(quán)法原理及案例研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：381.

［7］胡雪梅.英國侵權(quán)法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：70－71.

［8］梁慧星.民法總論［M］.北京：法律出版社，2001：61.

［9］［英］安吉拉.海頓.不救助者的民事責(zé)任與刑事責(zé)任——評(píng)“撒瑪利亞善人”法［C］//黎曉婷，譯.張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)研究.廣州：中山大學(xué)出版社，2009：275.

［1 0］張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)［M］.北京：法律出版社，2010：178.

［1 1］歐洲侵權(quán)法小組.歐洲侵權(quán)法原則：文本與評(píng)注［M］.于敏，謝鴻飛，譯.北京：法律出版社，2009：132－135.

Preliminary Discussion on the Duty of Rescue——From the Angle of the Relationship between lovers

ZHENG Li－qing
（Law school，F(xiàn)ujian Normal University，F(xiàn)uzhou 350007，F(xiàn)ujian，China）

The duty of rescue is an affirmative duty in tort law and a special relationship is an importantissue for affirmative duties to happen.At present the root of legal liability for neglecting one’s duty ofrescue between lovers is advance behavior.Whether the duty of rescue remains between lovers withoutadvance behavior depends on proper extension of current laws.

affirmative duties；the duty of rescue；the relationship between lovers

D923.04

A

1671－0304（2012）01－0042－06

CNKI：65－1210/C.20111227.1713.002

2011－10－21 < class="emphasis_bold">［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］

時(shí)間］2011－12－2717：13

鄭麗清（1974－），女，福建莆田人，福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生，主要從事民商法學(xué)方面的研究。

http：//www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20111227.1713.002.html.

李登葉）