類型化視野下海峽兩岸刑事立法比較與借鑒

林雪標(biāo)，周孫章

（1．福建省人民檢察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民檢察院，福建永安 366000）

類型化視野下海峽兩岸刑事立法比較與借鑒

林雪標(biāo)1，周孫章2

（1．福建省人民檢察院，福建福州 350013；2. 福建省永安市人民檢察院，福建永安 366000）

類型是介于抽象概念與具體事實之間的橋梁。犯罪構(gòu)成要件即不法類型。立法者通過價值設(shè)定、法益評價輔以技術(shù)考量，使類型觀不同程度地融入海峽兩岸的刑事立法，通過刑法分則中的罪名設(shè)置、要素關(guān)聯(lián)、類型譜系，最終形成類型體系。但“類型化”作為一種新型思維方式，并未引起大陸刑法學(xué)界的應(yīng)有關(guān)注。從立法技術(shù)、罪名設(shè)置、類型譜系方面對兩岸刑事立法進(jìn)行比較研究，可為完善中國大陸刑法體系提供正當(dāng)進(jìn)路。

類型思維；概念思維；海峽兩岸；刑事立法

概念思維是刑法上的傳統(tǒng)思維方式，基于概念思維審視構(gòu)成要件，可以認(rèn)為概念形成構(gòu)成要件的要旨在于，“只有當(dāng)該概念之一切特征皆存在于某一對象時始得，而且一直應(yīng)將該對象涵攝于該概念之下，并認(rèn)為該對象屬于該概念所指稱的客體之一”。[1]64顯然，概念思維下的刑事立法容易使刑法適用簡化為“三段論”，從而使法律適用者免卻價值評判，刑法體系隨之趨于穩(wěn)定，然而，伴隨法治變遷，概念思維的形式性、機(jī)械性等諸多弊病逐漸凸顯。類型思維作為一種克服上述弊端的新型思維方式逐漸受到大陸法系國家的青睞，并逐漸在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用。[2]69綜觀海峽兩岸刑事立法，亦不難發(fā)現(xiàn)類型化蹤跡，卻存有諸多差異。概言之，類型思維作為一種新型思維方式，因其自身合理性在兩岸刑事立法中得到不同程度彰顯，形成刑事立法的類型化①，并逐漸引起兩岸學(xué)界和實務(wù)部門的關(guān)注與重視。本文擬從類型思維的生成與展開入手，在類型化視野下對比兩岸刑事立法方式，并就改進(jìn)和完善中國大陸刑事立法提出思考。

一、刑法領(lǐng)域中類型思維的生成與展開

在刑法理論中，類型化觀念的生成與拓展，在實質(zhì)意義上有賴于犯罪構(gòu)成要件理論的發(fā)展，并在兩岸刑事立法中有不同程度體現(xiàn)。

（一）類型思維的本體分析②

傳統(tǒng)方法論中的概念思維，往往基于自身認(rèn)識，通過語言或文字方式，將所要描述對象的特征，盡量加以窮盡地提煉和羅列，③難以避免陷入歸納式、抽象式境地。而類型思維則有別于概念思維，呈現(xiàn)明顯雙向性。

1．抽象概念的演繹。相較于抽象概念，類型思維對該類“元敘事”的進(jìn)一步區(qū)分、演繹，表現(xiàn)為一種具體化的精細(xì)思考。如犯罪概念的描述方面，兩岸學(xué)者先后提出 “社會危害性”、“法益侵害”、“權(quán)利侵害”、“規(guī)范違反”等多種實質(zhì)概念，卻均是較為抽象和模糊的，實際上難以具體認(rèn)知。刑事立法上，為了促使犯罪概念進(jìn)一步具體細(xì)化，需要通過設(shè)定和闡釋各種構(gòu)成要件，對相應(yīng)犯罪類型進(jìn)行更加具體的框定和說明。誠如臺灣地區(qū)學(xué)者蘇俊雄先生所言：“法律不但要求在立法上明文規(guī)定各種法益的侵害行為及其處罰，而且將這些規(guī)定排出綱目，成為法律推理上判斷不法行為類型的分析基礎(chǔ)。從而，刑法各論所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成事實，在法律認(rèn)識上，同時涵有表示犯罪類型的意義”。[3]169

2．具體事實的抽象。相較于具體事實，類型思維更是對該類具體個案以及其間生活要素的歸納與提煉，表現(xiàn)為一種抽象化的概括思維。通過觀察生活中的具體個案，將各種案件事實之間的共通特征進(jìn)行甄別、歸納和提煉，據(jù)此形成各種事實類型的基本輪廓?；诖耍诠逃蟹衫砟詈头赡康闹敢?，對上述事實類型進(jìn)行價值和規(guī)范層面的深度加工，繼而搭建起各種要素之間結(jié)構(gòu)上的關(guān)聯(lián)，據(jù)此形成法律上的類型?；氐叫谭▽嵗?，在立法者設(shè)定具體犯罪類型之前，進(jìn)入他們視野的，首先是“利用身心障礙乘機(jī)性交”、“利用權(quán)勢性交”、“詐術(shù)性交”等紛繁復(fù)雜的具體個案，兩岸立法者基于各自法理理念，從中抽象出行為類型，繼而有針對性地加工選取出在刑法上具有重要意義的要素，經(jīng)過要素改造與體系整合，分別形成“強(qiáng)奸罪”與“妨害性自主罪”等犯罪類型，而臺灣地區(qū)則依據(jù)具體行為類型設(shè)立近10個條文對妨害性自主犯罪類型進(jìn)行繼續(xù)細(xì)化。④概言之，刑法上設(shè)定其余具體各罪，同樣經(jīng)歷著對具體個案事實進(jìn)行抽象，形成特定類型的過程。

（二）類型思維的生成衍變

刑法上類型觀念的生成衍變，倚賴于構(gòu)成要件理論的催生，而構(gòu)成要件亦即不法類型，是“類型化之非價的生活事實”。[4]109“類型性”作為犯罪構(gòu)成要素中的一種本質(zhì)要素，反映了人們對于一類犯罪行為的觀念形象。脫離這種觀念形象，一些相關(guān)要素，比如行為對象、行為方式等，將會喪失其作為類型性要素的意義。而這種觀念形象就是該犯罪類型的“法律構(gòu)成要件”，每個法定構(gòu)成要件表現(xiàn)為一個“類型”，如殺人類型、竊取他人財物類型等。[2]75回顧理論流變，從“行為類型”到“違法類型”，再到“責(zé)任類型”，構(gòu)成要件逐漸成為一條統(tǒng)一的線索，深入到整個犯罪論體系之中。由此，構(gòu)成要件獲取了整體的“犯罪類型”的地位，被視為“刑事可罰性的類型”。事實上，無論構(gòu)成要件理論的內(nèi)核如何，是行為類型、違法類型或是責(zé)任類型，甚至犯罪的外部輪廓或是價值定型，都是一種類型化思維生成衍變的過程與結(jié)果。刑法分則所設(shè)定的各種具體犯罪的構(gòu)成要件，在法律認(rèn)識上都同時含有“法律類型”的意義。[5]81綜觀兩岸刑法構(gòu)成要件理論的衍變發(fā)展，不同程度繼受大陸法系的法統(tǒng)傳承，即便是中國大陸長期固守的“犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面”等“四要件”通說也有著與“構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、罪責(zé)”等“三要件”學(xué)說趨合之勢，而后者正是臺灣地區(qū)賴以架構(gòu)刑法理論體系的基礎(chǔ)。

（三）類型思維的立法展開

從類型思維的生成衍變中，我們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)，“刑事立法是直接宣告違法性的，它根據(jù)構(gòu)成要件的規(guī)定，設(shè)定了特殊的被類型化了的不法”。[6]26既如此，刑事立法應(yīng)當(dāng)通過何種路徑將生活中的具體事例類型化為刑法意義上的構(gòu)成要件，繼而歸入刑法體系呢？簡言之，類型化視野下的刑事立法需要事先預(yù)設(shè)一定的價值評判體系對侵害法益行為的刑罰當(dāng)罰性進(jìn)行評價，并輔以具體立法技術(shù)進(jìn)行類型設(shè)置。

1．價值設(shè)定。立法者在規(guī)定犯罪類型之前，首先需要依據(jù)國家、地區(qū)的生產(chǎn)關(guān)系、政權(quán)制度、歷史淵源等諸多因素事先設(shè)定較為完整的行為價值評判體系。如基于兩岸刑法共同價值預(yù)判，立法者在設(shè)定詐騙、傷害等類型犯罪之前，首先將詐騙、傷害等行為預(yù)先認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)予以否定評價的行為，禁止為之，否則將科以刑罰。在“詐騙是惡行，應(yīng)予懲罰”這一預(yù)設(shè)價值評判觀點的引導(dǎo)下，立法者開始將生活中紛繁復(fù)雜的事實進(jìn)行對照篩選：如通過正常對價交換，基于權(quán)利人的完全意志而占有他人財物的行為，不符合預(yù)先設(shè)定的價值評判加以篩除；而通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，致使權(quán)利人陷入誤區(qū)，基于權(quán)利人瑕疵意志而占有他人財物的行為則進(jìn)入立法者視野。換言之，價值評價、目標(biāo)傾向決定了立法者對于生活中具體事例的法益評價。

2．法益評價。立法需要一定前瞻性，卻需以業(yè)已發(fā)生的具體事例為基礎(chǔ)。立法者在設(shè)置抽象的法律規(guī)范時，腦海中浮現(xiàn)的并不是空洞寬泛的法律理念，也不是紛繁復(fù)雜的生活事實，而應(yīng)該是一個類型的圖像，或者更為準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是一個典型案例的圖像。[2]73由此可見，類型應(yīng)該是介于抽象法律理念與具體生活事實之間的橋梁，亦即關(guān)聯(lián)法律理念與生活事實之間的連接點。換言之，面對生活中層出不窮的各種違法犯罪現(xiàn)象，立法者在設(shè)置構(gòu)成要件時，需要基于腦海中的類型圖像找出典型事例之間的共通特征，亦即歸納具體行為侵犯了何種法益，并就侵犯法益是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰進(jìn)行評價。其間，法益屬性、法益輕重應(yīng)當(dāng)與刑法分則中的犯罪類型設(shè)置以及罪名精細(xì)直接相關(guān)。

3．技術(shù)考量。兩岸刑法共同奉行的罪刑法定原則（主義），要求犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵、外延均需清晰明確，具體到刑法分則關(guān)于罪狀的描述方面，通常存有三種情況：一是完全概括法，即基于認(rèn)知一致性，對于特定犯罪類型僅設(shè)置一個名稱；二是完全列舉式，即基于自身認(rèn)知，“窮舉”該類犯罪的行為方式、行為對象；三是例示法，即基于認(rèn)知有限性，先就犯罪行為的對象、方法、手段作出較為詳細(xì)的列舉，之后又以“其他方法”進(jìn)行兜底式規(guī)定。顯然，完全概括、完全列舉，或有損刑法安定性或缺乏開放性，較難適應(yīng)日新月異的社會變革。而例示法的合理運用，無疑將使構(gòu)成要件保持適當(dāng)程度的開放，基于類型化視野，可從條文列舉的確定方式中推斷兜底式規(guī)定的邏輯界限，實現(xiàn)明確性與開放性、安定性與靈活性的有效統(tǒng)一，成為應(yīng)對當(dāng)前層出不窮的新型犯罪，進(jìn)行犯罪類型設(shè)置時應(yīng)當(dāng)盡量采用的刑事立法技術(shù)，換言之，“類型性將成為我國刑事立法的未來發(fā)展方向之一”。[7]

（四）立法類型的體系脈絡(luò)

立法者在設(shè)置犯罪類型時所遵循的立法理念、采用的立法技術(shù)，都將直接影響具體犯罪類型設(shè)置的粗細(xì)以及刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密。

1．罪名設(shè)置。刑法分則中的罪名是犯罪類型的具體化，體現(xiàn)立法者對于特定法益類型的保護(hù)，罪名選取、罪名歸類直至類型關(guān)聯(lián)，繼而構(gòu)建整個分則體系。類型化視野下，罪名的選取應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)類型屬性，而犯罪類型的設(shè)置誠如張明楷教授所言，“一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡量避免交叉與重疊，因為同一行為如果同時符合多個犯罪類型，將對認(rèn)定犯罪造成實際困難，影響定罪處罰的實質(zhì)公正；另一方面，犯罪類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡可能全面、盡量減少遺漏，因為刑法上的漏洞越多將越不利于貫徹罪刑法定原則，同樣可能損害刑法的正義性”。[8]18-19立法者在設(shè)置犯罪類型及具體罪名時，應(yīng)當(dāng)充分考量刑法所保護(hù)法益的大小，危害輕重，還應(yīng)兼顧現(xiàn)實生活中犯罪類型變遷，并結(jié)合具體司法實踐進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

2．要素關(guān)聯(lián)。我們?nèi)菀椎贸鲞@樣的結(jié)論，類型是相關(guān)要素的有機(jī)結(jié)合，而要素既是組成類型的基本構(gòu)成，也是決定類型性質(zhì)的關(guān)鍵所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一種類型會交錯地過渡到另一種類型。[9]117刑法理論中的轉(zhuǎn)化型犯罪、結(jié)果加重犯即是較為典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系統(tǒng)被打破，從而發(fā)生罪質(zhì)上的重大變化，甚至過渡到新的犯罪類型。如臺灣地區(qū)新刑法329條規(guī)定的“竊盜或搶奪，因防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當(dāng)場施以強(qiáng)暴脅迫者，以強(qiáng)盜論”即為轉(zhuǎn)化型犯罪，大陸刑法第269條也類似設(shè)定了盜竊、詐騙、搶奪向搶劫的轉(zhuǎn)化。從中可以看出，因介入“當(dāng)場施以強(qiáng)暴脅迫防護(hù)贓物、脫免逮捕或湮滅罪證”這一新的要素，打破竊盜或搶奪犯罪原有的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，使類型性質(zhì)與種類發(fā)生更替。誠然，新要素的加入或是隱退，可能促成類型之間的相互轉(zhuǎn)化，要素的強(qiáng)調(diào)則可能衍生共同犯罪、團(tuán)伙犯罪、集團(tuán)犯罪等形態(tài)。

3．譜系構(gòu)建。從縱向和橫向兩個維度，我們可以嘗試進(jìn)行類型譜系的構(gòu)建，著眼探究縱向序列及橫向序列的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并據(jù)此形成一種“類型的體系”?？v向維度上，上位類型（母類型）可以通過對抽象概念的進(jìn)一步演繹分析，區(qū)分出下位類型（子類型）；下位類型（子類型）也可以通過與其他同階層子類型的權(quán)衡比較，歸納、提煉出相互之間的共通要素，繼而抽象出上位類型（母類型），形成類型體系的縱向序列。而橫向上，上述縱向序列中相鄰的子類型，在要素結(jié)構(gòu)上兼有共通和相異之處，需要加以細(xì)致區(qū)分，并基于這種相鄰類型之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在其上位類型的整體輪廓之內(nèi)形成類型體系的橫向序列。以中國大陸刑法中侵犯財產(chǎn)犯罪類型設(shè)置為例，依據(jù)行為樣態(tài)，侵犯財產(chǎn)犯罪可以區(qū)分為兩大類型：毀壞財物型犯罪和取得財物型犯罪。其中，取得財物型犯罪又可以依據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有，區(qū)分為轉(zhuǎn)移占有型犯罪和不轉(zhuǎn)移占有型犯罪。轉(zhuǎn)移占有型犯罪又可以依據(jù)權(quán)利人意志情形再細(xì)分為違反占有者意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如搶劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而轉(zhuǎn)移占有型犯罪（如詐騙等）。其中，搶劫罪還可以繼續(xù)區(qū)分為“普通搶劫”、“攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化搶劫”等類型，詐騙罪也可以再繼續(xù)區(qū)分為“普通詐騙”、“合同詐騙”、“金融詐騙”等類型，繼而形成侵犯財產(chǎn)罪的整體譜系。[9]118

二、海峽兩岸刑事立法的類型化比較

剖析類型思維的生成與展開，為我們在類型化視野下進(jìn)行海峽兩岸刑事立法比較研究提供了方法論指導(dǎo)。而據(jù)上文所述，刑事立法即以設(shè)定價值評價侵害法益的刑罰當(dāng)罰性，并輔以具體立法技術(shù)設(shè)置犯罪類型，在規(guī)范法意義上體現(xiàn)為罪名設(shè)置、要素關(guān)聯(lián)與譜系構(gòu)建，基于此或可形成兩岸刑事立法比較研究的正當(dāng)進(jìn)路。

（一）立法技術(shù)比較

兩岸刑法中，在分則罪狀描述上均存有完全概括法、完全列舉法和例示法等三種方式。完全概括法可以使刑法條文較為簡潔，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法條文具有較大的彈性解釋空間，在具體適用上較為靈活，但卻難免損害刑法安定性。通常認(rèn)為，完全概括法僅僅適用于少數(shù)傳統(tǒng)型罪名，即該類概念應(yīng)當(dāng)在時代環(huán)境中被大眾所熟知并被普遍接受。如兩岸立法中，均將完全概括法適用于殺人、傷害、盜竊（竊盜）等民眾認(rèn)知較為一致的傳統(tǒng)型罪名。完全列舉法則是概念思維的體現(xiàn)，立法者描述某種犯罪“所有”可能的行為或手段，卻限于時代認(rèn)知實際上難以窮盡事物認(rèn)知。誠如上文所述，這種封閉式構(gòu)成要件可能因缺乏開放性難以適應(yīng)社會變革而最終損害其安定性。然而，實際上兩岸在刑法分則中大量采用了完全列舉方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主義和刑法明確性等的原則性質(zhì)疑。對比兩岸立法，臺灣地區(qū)刑法立法時期較早，繼受閉合式構(gòu)成要件理論，在例示法上持謹(jǐn)慎態(tài)度，較少設(shè)置“兜底條款”，而中國大陸刑法受開放式構(gòu)成要件理論影響，不少條文設(shè)有兜底規(guī)定。如中國大陸刑法第195條設(shè)定了信用證詐騙罪的三種具體行為方式，同時以“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙”作為概括式規(guī)定。

（二）罪名設(shè)置比較

1．罪名選取。從兩岸刑法罪名選取中，容易發(fā)現(xiàn)類型化程度差別。臺灣地區(qū)刑法分則所設(shè)犯罪，大體上按照犯罪侵犯的不同類型法益的危害程度大小進(jìn)行排列，即按國家法益、社會法益、個人法益（或人格法益、財產(chǎn)法益）類型及先后排序，[10]26罪名選取較為規(guī)范，類型歸屬較為清晰；中國大陸則是依據(jù)犯罪客體不同進(jìn)行犯罪設(shè)置，但從罪名選取中難以準(zhǔn)確歸類犯罪。如刑法分則設(shè)定集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、信用證詐騙、有價證券詐騙與保險詐騙等犯罪，均與詐騙行為有關(guān)，系詐騙類犯罪，這是在各種詐騙犯罪之上的類型化，刑法第三章將其規(guī)定在第五節(jié)內(nèi)，稱為“金融詐騙罪”[11]91-92，與普通詐騙分屬不同類型；而臺灣地區(qū)則將類似犯罪統(tǒng)一歸入分則第三二章“詐欺背信及重利罪”，類型化較為徹底。

2．罪名精細(xì)。⑤臺灣地區(qū)刑法傳承了較好的法典傳統(tǒng)，立法者在具體犯罪類型的設(shè)置方面盡量維系具體化與類型化之間的平衡、罪名粗細(xì)較為得當(dāng)。在有關(guān)人身權(quán)利、公共安全等重要法益的保護(hù)上，盡量采用具體化、精細(xì)化的犯罪罪名；而在涉及輕微法益保護(hù)上，例如，對于社會信用、市場秩序等較為輕微法益的保護(hù)，盡量采用一般性、類型化的犯罪類型。而中國大陸在1997年刑法修訂之前，雖然不少刑法學(xué)者主張在刑事立法技術(shù)上，對于條文和用語設(shè)置講求科學(xué)性，即應(yīng)當(dāng)基于立法技術(shù)科學(xué)性對罪名設(shè)置的繁簡精細(xì)進(jìn)行理性考量，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當(dāng)。但實際的刑事立法中卻未能有效采納，通觀刑法分則中對于具體犯罪類型的設(shè)置，繁簡倒掛、粗細(xì)錯位等現(xiàn)象較為嚴(yán)重。以中國大陸證劵市場的“老鼠倉”事件⑥為例，事發(fā)之際因無明文規(guī)定只得以行政處罰了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180條中增加一款作為第四款用以處罰該類行為。然而，這種需要事后通過刑法修正來填補刑法漏洞的方式，顯然降低了刑法條款對社會生活的涵攝性。臺灣地區(qū)則較為科學(xué)地設(shè)置了一般類型的背信犯罪，較之中國大陸不厭其煩地規(guī)定或者保留了本質(zhì)相同的具體背信犯罪類型，⑦臺灣地區(qū)在罪名精細(xì)方面顯然更為成熟。

（三）類型譜系比較

縱向上，中國大陸和臺灣地區(qū)分別依據(jù)犯罪客體和侵犯法益對一類犯罪行為進(jìn)行判斷，形成差異較大的母類型，母類型繼續(xù)區(qū)分形成子類型，繼而區(qū)分形成實際罪名，而這與罪名設(shè)置的探討存在交集。正如上文所述，臺灣地區(qū)刑法法典傳統(tǒng)歷史悠久，在犯罪類型上較好維系了具體化與類型化之間的有效平衡，縱向關(guān)系較為清晰；中國大陸則在類型區(qū)分上存在交錯現(xiàn)象，如金融詐騙、普通詐騙侵犯不同客體而歸類不一。橫向上，即考量某一母類型及其細(xì)化的子類型與其他母類型之間銜接關(guān)系，臺灣地區(qū)鮮見橫向銜接疏漏錯位，中國大陸犯罪類型設(shè)置橫向關(guān)系不緊密現(xiàn)象則較為多見，法網(wǎng)嚴(yán)密性較低。以長期困擾基層實務(wù)的貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財產(chǎn)罪為例，中國大陸1997年刑法修改時增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪與私分罰沒財產(chǎn)罪，而如何區(qū)分三者關(guān)系存有頗多爭議。如私分公款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？由于其犯罪對象是公款而非國有資產(chǎn)，該類行為不宜定性為私分國有資產(chǎn)罪；而如果按照貪污罪的共同犯罪理論進(jìn)行處罰，則同樣犯罪數(shù)額的前提下，私分公款與私分國有資產(chǎn)犯罪的最終處罰結(jié)果將存在較大差異，顯然有失公平。深入剖析原因，不難發(fā)現(xiàn)立法者在對私分類犯罪立法時類型化意識不足，致使類型與類型之間銜接不緊密，存在著縫隙。[11]92-93

三、中國大陸刑事立法的類型化反思

臺灣地區(qū)刑法典自1935年頒行以來，六十余年間僅修正過10余次，而且修正的都屬于局部的甚至大多是很具體的內(nèi)容。[10]29其雖有發(fā)展不足的質(zhì)疑，但刑法穩(wěn)定性可見一斑，這在很大程度上歸功于較為徹底的類型化，值得中國大陸參考借鑒。

（一）方法論反思

海峽兩岸刑事立法的類型化存有較大差距，歸根到底在于對類型思維方式的重視程度不一。臺灣地區(qū)傳承大陸法系法統(tǒng)，對于類型化研究更為充分。作為實證主義沒落、概念思維逐漸凸顯弊端之后的一種新型思維方式，類型思維逐漸被寄予厚望，并在刑法解釋、刑法適用等方面得到推廣運用，在刑事立法上則體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系。而中國大陸“對于類型化思維問題被學(xué)者們意識到或注意到，只是發(fā)生在有意召集的直接以‘刑法方法論’為主題的學(xué)術(shù)活動中，并且只是被一部分學(xué)者所意識到或注意到，也偶或在研究生培養(yǎng)過程中作為研究方法被導(dǎo)師們輕描淡寫談及一下。至于類型化思維被學(xué)者們直接而自覺地運用到具體問題的學(xué)術(shù)研究中，則尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的類型化明顯不足。事實上，“類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對具體，一種在事物中的普遍性”[13]190。換言之，類型是連接“抽象概念與具體事實”之間的橋梁，是抽象與具象、普遍與特殊之間的中點。基于此，法律體系呈現(xiàn)出“抽象概念——類型——具體事實”三個層次清晰的結(jié)構(gòu)，其中，類型不但在整個體系中占有十分重要的地位，而且成為溝通和建立整個體系的“過渡安排”與“連結(jié)要素”，類型觀的重要性不言而喻。

（二）刑法適用思考

“法律不是嘲笑的對象”，我們在類型化視野下比較海峽兩岸刑事立法，只是期望找到完善刑法體系的正當(dāng)進(jìn)路，而在刑法條文作出修改之前，應(yīng)當(dāng)力求準(zhǔn)確適用規(guī)范，據(jù)此發(fā)現(xiàn)、歸納體系缺陷，促成立法進(jìn)步。事實上，通過類型思維才能更加準(zhǔn)確地理解構(gòu)成要件，對構(gòu)成要件要素的新理解會形成對構(gòu)成要件的新理解，而對構(gòu)成要件的新理解反過來又進(jìn)一步影響了構(gòu)成要件要素的含義與刑法規(guī)范體系的含義。[2]76而類型思維同樣意味著刑法解釋立場與方法的革新，尤其對于準(zhǔn)確解釋、適用例示法中的“兜底條款”具有十分重要的意義。如中國大陸刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的設(shè)置，立法者基于時代認(rèn)知的局限性，先行列舉三種具有典型意義的非法經(jīng)營行為，再設(shè)置“其他方式”作為兜底式概括規(guī)定，以免出現(xiàn)新型非法經(jīng)營行為之際難以處罰，卻面臨著“口袋罪”以及損害刑法明確性等諸多質(zhì)疑。從類型化角度，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”條款實際上并非漫無邊際、空洞虛無的規(guī)定。例示法具有示范作用，在刑法適用中，通過剖析非法經(jīng)營罪所列舉的三種典型行為的實質(zhì)內(nèi)涵，容易推斷得出條款規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)與法條列舉的行為性質(zhì)相近且危害相當(dāng)，即應(yīng)當(dāng)均系未按要求或未經(jīng)批準(zhǔn)從事某種專營業(yè)務(wù)。該類規(guī)定正是遵循了例示法的示范引導(dǎo)和類推論證作用，適應(yīng)了蓬勃發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，規(guī)定本身是較為合理的。⑧

（三）立法發(fā)展路徑

刑法的準(zhǔn)確適用在一定程度上可以彌補立法的疏漏，卻因具體實務(wù)的困惑進(jìn)一步佐證立法的缺陷。對比臺灣地區(qū)刑事立法，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)大陸當(dāng)前刑事立法存在的不足。從類型化的立法思路來看，對于一般有關(guān)重罪或侵犯重大法益，往往需要對類型進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化；而為了盡量減少刑法漏洞，對于侵犯法益較小，變動較大、方式多樣的犯罪，往往需要采用涵攝力強(qiáng)、包容性大的抽象概括的刑法用語及表述方式，刑法分則條文對于該類犯罪僅需描述其類型，而不做具體的定義[14]78。如臺灣地區(qū)設(shè)定背信罪涵蓋中國大陸刑法數(shù)十個條文規(guī)定的各類侵犯較輕法益、本質(zhì)相同的具體犯罪；而侵犯重大法益的犯罪類型設(shè)置中，如故意殺人罪，則細(xì)化普通殺人罪、殺害直系血親尊親屬罪、義憤殺人罪、生母殺嬰罪、教唆或者幫助自殺罪、受囑托或者得承諾的殺人罪等六種具體殺人類型。[15]62-90無疑，刑事法治的蓬勃發(fā)展，要求立法者必須同時具備具體化和類型化的思維，并根據(jù)犯罪所侵犯的法益大小、輕重，在犯罪類型的具體設(shè)置中，盡量做到粗細(xì)相宜、繁簡得當(dāng)，此乃刑事立法發(fā)展的正當(dāng)進(jìn)路。

類型思維作為新型思維進(jìn)入刑法領(lǐng)域，對于探究完善當(dāng)前的刑法體系具有相當(dāng)重要的意義。而在對比海峽兩岸的刑事立法中，我們也可明顯感覺兩岸對于“類型化”認(rèn)知、接受不一。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，類型觀在臺灣地區(qū)的刑法解釋、刑法適用等方面得到了較為廣泛的推廣，在刑事立法上體現(xiàn)為較為清晰明確的類型譜系，值得中國大陸參考借鑒。

注 釋：

① “所謂刑事立法的類型性或者類型化，是指刑法分則性條文（包括刑法典之外規(guī)定的罪狀與法定刑的刑罰法規(guī)）對各種犯罪應(yīng)當(dāng)作類型性的描述，既不能按照現(xiàn)實發(fā)生的個別案件詳盡描述構(gòu)成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是將構(gòu)成要件描述為可以與具體案件相比較的類型”（參見：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設(shè)置”的檢討——從背信罪的設(shè)立入手》，載《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2009年第3期，第77頁）。

② 該部分參考：杜宇《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，載《法制與社會發(fā)展》，2005年第6期，第107-112頁。

③ 有關(guān)概念思維的具體討論，可參見：金岳霖《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第23頁以下。

④ 臺灣地區(qū)《中華民國刑法》（新刑法）第二編分則第一六章專章規(guī)定“妨害性自主罪”。

⑤ 該部分參考：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設(shè)置”的檢討——從背信罪的設(shè)立入手》，載《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2009年第3期，第77-82頁。

⑥ 據(jù)有關(guān)報道，在“老鼠倉”事件發(fā)生之后，雖然根據(jù)我國《證券投資基金法》的有關(guān)規(guī)定，基金從業(yè)人員對基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，取消基金從業(yè)資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但由于“老鼠倉”行為損害的對象本身是特定的基金份額持有人，而不是像內(nèi)幕交易、操縱等行為損害的是市場公眾投資者；此外“老鼠倉”的后果是讓基金投資人承擔(dān)風(fēng)險，其中并不涉及到內(nèi)幕信息，而該案中的基金從業(yè)人員唐建、王黎敏也不是法律意義上的知情人員，因此，“老鼠倉”與刑法中有關(guān)內(nèi)幕交易、市場操縱等犯罪在構(gòu)成要件上并不完全吻合，只能對有關(guān)人員進(jìn)行行政處罰。2008年3月21日，中國證監(jiān)會公布了對基金業(yè)“老鼠倉”的第一張罰單，阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉”事件被處以罰款50萬元、沒收違法所得152萬余元、終身市場禁入，從而逃脫了刑罰處罰。

⑦ 關(guān)于中國大陸刑法具體背信犯罪的設(shè)置可參見：吳情樹《我國刑法中“犯罪類型設(shè)置”的檢討——從背信罪的設(shè)立入手》，載《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2009年第3期，第78頁。

⑧ 實務(wù)中，最高人民法院、最高人民檢察院通過司法解釋形式，確實將一些不應(yīng)被界定為非法經(jīng)營的行為解釋到本罪當(dāng)中，使本罪一定程度上演變成“口袋罪”，但這應(yīng)屬司法解釋的不合理，而非條文采用例示法所致。

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（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.1

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1674-8557（2012）04-0003-07

2012-11-06

林雪標(biāo)（1977-），男，福建平潭人，法學(xué)博士，福建省人民檢察院法律政策研究室副主任。周孫章（1986-），男，福建平潭人，福建省永安市人民檢察院法律政策研究室副主任，助理檢察員。