宋 平，張少會

(四川理工學院政法學院，四川 自貢 643000)

我國司法鑒定前置程序的缺失與建構(gòu)

宋 平，張少會

(四川理工學院政法學院，四川 自貢 643000)

在訴訟中案件要件事實涉及專門知識時，法官需委托司法鑒定人對其進行專業(yè)性的事實進行判斷并得出結(jié)論。大陸法系司法鑒定人被視為法官之事實審輔助人，幫助法官進行專業(yè)性事實認定，司法鑒定結(jié)論在案件中的作用舉足輕重。作為入口的司法鑒定前置程序是結(jié)論客觀、公正性的基礎(chǔ)，尤其檢材和鑒定資料的真實性具有決定性意義。通過公正的司法鑒定前置程序，保障鑒定材料的合法性、真實性，能夠最大限度實現(xiàn)司法鑒定結(jié)論的公正性。

司法鑒定;鑒定材料;前置程序;客觀公正

在大陸法系訴訟中，“民事訴訟程序關(guān)于訴訟資料的收集與提出由辯論主義加以規(guī)范”［1］，即當事人對事實承擔舉證責任。當案件審理涉及專門知識時，應當由承擔此事實舉證責任的當事人申請后，法官委托進行司法鑒定。例如司法鑒定人應當作為一類特殊的司法“翻譯”，將案件中具有專業(yè)知識的要件事實翻譯、過濾一次，法官再對這種翻譯、過濾結(jié)果進行再次的事實判斷和法律評價。

人們常說，打官司就是打證據(jù)。的確，證據(jù)在訴訟中的地位可謂舉足輕重［2］。司法鑒定結(jié)論對于法官事實認定舉足輕重，而司法鑒定前置程序奠定了整個司法鑒定程序公正性的基礎(chǔ)。我國三大訴訟法、《全國人大關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)都沒有對司法鑒定前置程序進行規(guī)范;另一方面，學術(shù)界在司法鑒定程序改革浪潮中大多偏重于司法鑒定管理體制、主體制度、啟動、質(zhì)證等方面的研究，而對于司法鑒定前置程序潑墨較少。司法實踐中更是極大地忽略了司法鑒定前置程序。司法鑒定前置程序，應當是司法鑒定程序中的重中之重，它決定了后續(xù)程序的公正性、有效性。

一、司法鑒定前置程序之界定

學界通說認為，司法鑒定包括鑒定之啟動、產(chǎn)生、質(zhì)證和認證程序。本文認為，對于司法鑒定應當設置單獨之前置程序，主要功能是對鑒定檢材和鑒定資料的真實性、客觀性、關(guān)聯(lián)性進行認證。

因此，司法鑒定的前置程序為:法院決定委托司法鑒定前，在雙方當事人及代理人的參與下，通過正式的開庭審理，對提交司法鑒定人的檢材和鑒定資料①鑒定材料包括檢材和鑒定資料。檢材是指與鑒定事項有關(guān)的生物檢材和非生物檢材;鑒定資料是指存在于各種載體上與鑒定事項有關(guān)的記錄(《司法鑒定程序通則》第12條)。的客觀性、關(guān)聯(lián)性、真實性進行質(zhì)證。

二、司法鑒定前置程序的立法基礎(chǔ)

司法改革最終目標在于建構(gòu)現(xiàn)代化的司法制度，保護當事人合法權(quán)益、維護社會公平正義，其中司法鑒定制度改革尤為重要。2005年全國人大常委會《決定》的出臺，體現(xiàn)出國家立法機關(guān)對司法鑒定制度的重視，使司法鑒定現(xiàn)代化向前邁出了重要一步。但是《決定》中無司法鑒定前置程序之規(guī)定，倍感遺憾。本文認為，不管從我國司法鑒定人角色定位，還是司法鑒定程序公正性、權(quán)威性角度，都應該建構(gòu)司法鑒定前置程序。

(一)設立司法鑒定前置程序，與司法鑒定人角色定位相協(xié)調(diào)

司法鑒定人是法官事實審輔助人，因此，鑒定結(jié)論是法官對案件事實認定手段的延長，鑒定人是法官或法院的助手，法官借助于鑒定結(jié)論來認定案件事實的真相［3］。我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。《刑事訴訟法》第119條規(guī)定，為了查明案情，需要了解案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請具有專門知識的人進行鑒定。《決定》第1條規(guī)定:“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！?/p>

既然是法官事實審的輔助者，司法鑒定人作出的司法鑒定結(jié)論就應當具備證據(jù)的客觀真實性［4］。無論從理論還是立法上，我國都將司法鑒定人界定為法官事實審輔助人。因此，司法鑒定結(jié)論就應當作為法官自身對專門事實的結(jié)論，即司法鑒定人與法官“同為一體”。作為司法鑒定結(jié)論基本依據(jù)的檢材和鑒定資料，必須在委托司法鑒定前，由法官組織質(zhì)證。

(二)設立司法鑒定前置程序，能夠保障司法鑒定程序公正性

由于大陸法系國家強調(diào)啟動鑒定程序為法院的職權(quán)或須經(jīng)法院的同意，法院一旦啟動鑒定程序，一般也不會輕易地否定鑒定結(jié)果［5］。筆者通過大量的司法實踐調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在訴訟中只要通過法院委托司法鑒定，本案法官在后續(xù)的訴訟中絕大多數(shù)都對司法鑒定結(jié)論進行了認定。我國司法解釋規(guī)定，司法鑒定結(jié)論證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言。

由于當事人不懂案件專業(yè)知識，很難從司法鑒定程序中尋找缺陷，也不易對鑒定人的鑒定資格、鑒定程序、鑒定結(jié)論等方面提出異議。另外，司法鑒定人從自然科學的角度對專門事實判斷，很難說絕對的對與錯。要在司法鑒定程序中維護程序公正，就有待立法完善。公正是一個古老而又常新的概念，它是指公平、公道、正義［6］。唯一能夠獲得實質(zhì)保障的途徑就在于把好司法鑒定程序的入口關(guān)，賦予當事人對即將交予司法鑒定的檢材和鑒定資料進行充分而富有成效的質(zhì)證權(quán)，才符合程序公正的要求。

(三)設立司法鑒定前置程序，有利于維護司法權(quán)威

我國奉行大陸法系的鑒定權(quán)主義，司法鑒定人被視為法官在訴訟中事實審助手。法院委托司法鑒定人做出司法鑒定結(jié)論后，雖然該鑒定結(jié)論仍然被視為當事人一方提交的證據(jù)材料，但是當事人沒有直接針對司法鑒定人，而是作為委托人的法院。在隨后的訴訟程序中，從經(jīng)驗法則的角度，法官原則上不會隨意否定通過自己委托而做出的司法鑒定結(jié)論。

如何確保司法鑒定人的中立性、公正性就成了司法鑒定程序改革所追求的目標。通過設置司法鑒定前置程序，讓司法鑒定委托過程“透明化”，賦予當事人在委托司法鑒定前對鑒定檢材和鑒定資料充分的質(zhì)證權(quán)，有利于確保司法鑒定結(jié)論的公正性。透明、公正的司法鑒定前置程序，能夠確保法官中立，維護司法權(quán)威。

三、司法鑒定前置程序的缺失

我國無論在立法上，還是司法實踐中，司法鑒定前置程序都存在巨大的缺失。

(一)司法鑒定前置程序立法缺失

1．《決定》對于司法鑒定前置程序之缺失

盡管針對司法實踐中不斷出現(xiàn)的新情況、新類型案件，全國人大及其常委會對三大訴訟法進行了及時修改，但具里程碑意義的是前述全國人大常委會于2005年頒布并施行的《決定》。《決定》專門對司法鑒定人的任職資格、司法鑒定組織結(jié)構(gòu)、司法鑒定類型等問題進行了詳細規(guī)定。但是《決定》規(guī)范的重點在于厘清司法鑒定人和鑒定機構(gòu)的獨立性、組織結(jié)構(gòu)，以及司法鑒定人的主體資格，而對于司法鑒定過程中的具體操作程序卻特別缺失，尤其是司法鑒定前置程序，實屬極大遺憾。

2．訴訟法、司法解釋上缺失

我國三大訴訟法分別以幾個條文規(guī)定司法鑒定程序，均顯抽象性、籠統(tǒng)性。此外，關(guān)于司法鑒定程序立法均圍繞法院及其他司法機關(guān)委托司法鑒定權(quán)限劃分、司法鑒定機構(gòu)的級別、層次等內(nèi)容，沒有對具體司法鑒定操作程序詳細規(guī)定。而從最高人民法院隨后出臺的有關(guān)訴訟程序、證據(jù)規(guī)則等方面的司法解釋看，也無司法鑒定前置程序內(nèi)容。如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條至29條對司法鑒定的申請期限、委托、鑒定機構(gòu)的確定，重新申請條件等均作了規(guī)定，但缺乏對司法鑒定前置程序的規(guī)定?！缎淌略V訟法》、《行政訴訟法》司法解釋也沒有特別就司法鑒定前置程序加以規(guī)定。

3．《司法鑒定程序通則》中司法鑒定前置程序之不完善

司法部于2007年頒布并施行了《司法鑒定程序通則》(以下簡稱《通則》)，以行政規(guī)章的形式對司法鑒定程序作了較為詳細的規(guī)定。《通則》第13條規(guī)定:“委托人應當向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。”第16條第二款規(guī)定:“鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鑒定機構(gòu)不得受理。”以上是迄今為止關(guān)于司法鑒定材料送檢、固定的唯一規(guī)定?！锻▌t》規(guī)定:在訴訟司法鑒定程序中，法院應當對送檢的鑒定材料真實性、合法性負責。司法鑒定前置程序?qū)儆谠V訟程序范疇，按照《立法法》理論，應當以法律形式加以規(guī)范。因此，法院如何審查司法鑒定材料的真實性，司法鑒定前置程序該如何設置，《通則》無權(quán)限加以規(guī)定。

(二)司法鑒定前置程序在司法實踐中之缺失

眾所周知，我國司法傳統(tǒng)中，法院歷來都重實體、輕程序。理論上，從程序公正角度出發(fā)，法院及其他司法機關(guān)將案件委托司法鑒定人鑒定之前，應當對鑒定材料進行開庭質(zhì)證或者公開聽證，而大多數(shù)法官和其他司法人員都沒有認真地執(zhí)行。

1．民事訴訟

筆者作為一名兼職律師，辦理過多件涉及司法鑒定的刑事、民事訴訟案件。特別在醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件中，醫(yī)療行為發(fā)生的秘密性導致對醫(yī)療過失和因果關(guān)系的判斷仰賴于第三方的鑒定結(jié)論［7］。其中一起典型醫(yī)療侵權(quán)案件中，法官嚴重違反了司法鑒定程序。一名初生嬰兒不到6小時就在醫(yī)院因呼吸衰竭死亡。在小孩出現(xiàn)呼吸困難時，家屬多次請求當班護士幫助，當班護士疏于注意，沒有及時向醫(yī)生報告，最終導致嬰兒缺氧死亡。在訴訟中，醫(yī)院申請對其醫(yī)療過錯及參與程度進行司法鑒定，法院同意后，雙方確定了鑒定機構(gòu)。原告主張，醫(yī)院于出事當天復印給原告的16頁病歷，而訴訟時醫(yī)院拿出18頁病歷，稱醫(yī)院另外拿出的兩頁病歷是出事后偽造的，該兩頁病歷記錄了護士在事發(fā)時詳細的護理情況，小孩臉色紅潤等情況。然而，本案法官根本不對原告提供的病歷、被告醫(yī)院提供的嬰兒病歷進行質(zhì)證，法官徑直將家屬提供的16頁病歷、醫(yī)院提供的18頁病歷一并提供給鑒定機構(gòu)，聲稱應該由鑒定機構(gòu)來決定病歷的真?zhèn)?。后來司法鑒定機構(gòu)作出醫(yī)院無過錯的鑒定結(jié)論，依據(jù)的鑒定材料就是醫(yī)院提供的18頁病歷。最終法院調(diào)解醫(yī)院補償原告5萬元。此案件說明基層法院民事司法實踐中根本沒有鑒定前置程序之實行，一些法官連司法鑒定人與法官在民事訴訟中的職責權(quán)限范圍都不甚清楚。

有些法院在委托司法鑒定前，由法院研究室或者辦公室負責召集雙方當事人，針對鑒定機構(gòu)的確定、檢材和鑒定資料的選送開一個小型會議，加以確定。這類小型會議并不具有開庭證據(jù)質(zhì)證的功能。由此可見，在民事行政訴訟中，我國基層司法實踐中對于司法鑒定前置程序沒有引起應有的重視，導致程序違法實體不公正。

2．刑事訴訟

司法鑒定前置程序在刑事訴訟中尤其缺失，因為公安機關(guān)和檢察院作為絕大部分刑事案件的偵查機關(guān)，內(nèi)部設有專門針對自身系統(tǒng)偵辦的刑事案件的司法鑒定機構(gòu)，其司法鑒定活動通常被保密，被害人、被告人無從知曉。

筆者辦理了一起涉嫌故意傷害案，反映出刑事司法鑒定前置程序的嚴重缺失，導致司法機關(guān)實體事實認定錯誤。該案中，被害人聲稱自己在與被告人抓扯時，被被告人手掌擊打左耳，導致外傷性耳膜穿孔。被害人被打當天沒有提出耳膜穿孔，第三天才到醫(yī)院門診確診，第四天進行住院治療，住院病歷顯示外傷性耳膜穿孔，大小約0．3×0．4平方厘米，住院8天出院。整個病歷里面沒有關(guān)鍵性的耳膜穿孔影像拍片。辦案機關(guān)公安派出所就依據(jù)被害人提供的醫(yī)院門診病歷和住院病歷，委托內(nèi)設于公安機關(guān)的市公安局刑事司法鑒定機構(gòu)做出了被害人左耳鼓膜穿孔的輕傷司法鑒定結(jié)論。案件就立即升級為刑事案件，被告人被刑事拘留、逮捕，最終被判處有期徒刑1年緩刑1年。

該案中，公安機關(guān)內(nèi)設鑒定機構(gòu)出具的輕傷刑事司法鑒定結(jié)論是定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)，但是在派出所委托內(nèi)部的市公安局刑事司法鑒定機構(gòu)進行司法鑒定前，委托人即本案公安派出所并沒有賦予被告人對鑒定材料的質(zhì)證權(quán)，連基本的發(fā)表意見機會都沒有。公安機關(guān)設立的司法鑒定機構(gòu)具有公信力，其所作出的鑒定結(jié)論，法院在訴訟中一般會予以采納。如果本案公安派出所在委托司法鑒定前通知各方當事人對病歷等鑒定材料進行質(zhì)證，賦予他們對鑒定材料的質(zhì)詢權(quán)，那么就可以保障他們的程序權(quán)利，就可以最大限度避免做出錯誤的司法鑒定結(jié)論。

四、司法鑒定前置程序之建構(gòu)

針對我國立法及司法實踐中司法鑒定程序不完善，前置程序缺失之現(xiàn)狀，為了構(gòu)建公平正義之司法程序，切實維護當事人合法權(quán)益，維護法院司法權(quán)威，本文認為，我國應建構(gòu)切實有效的司法鑒定前置程序，可以通過修改《決定》，增加以下事項:

(一)民事行政訴訟司法鑒定前置程序之建構(gòu)

民事、行政訴訟案件紛繁復雜，涉及法官不知曉的專業(yè)類知識比比皆是，例如專利侵權(quán)訴訟、醫(yī)療侵權(quán)訴訟、交通事故侵權(quán)訴訟、環(huán)境污染訴訟、產(chǎn)品缺陷侵權(quán)訴訟等等，而這些案件絕大多數(shù)要通過司法鑒定人之司法鑒定，法官才能對要件事實加以認定。民事、行政訴訟案件司法鑒定前置程序之建構(gòu)如下:

1．主持程序的主體

司法鑒定前置程序類似于審前準備程序，合議庭可以任命一名法官主持司法鑒定前置程序。因為合議庭法官不應當完全加入此程序，法官們不僅要組織庭審，還要將精力用在辦理與審判相關(guān)的事務性工作和輔助性工作上，以至于負擔過重，工作倦?。?］。這種主持司法鑒定前置程序的合議庭法官類似于大陸法系訴訟中的受命法官，代表合議庭行使審判權(quán)，其審判行為受合議庭的授權(quán)和監(jiān)督。

我國刑事訴訟和民事訴訟實踐中，凡適用普通程序?qū)徟械陌讣?，法院都會在合議庭中任命一名審判人員為案件的承辦法官，俗稱“承辦人”。這名承辦法官負責審前準備程序、簽發(fā)應訴通知和答辯通知、簽發(fā)傳票、主持庭審，案件審理終結(jié)時在合議庭評議的基礎(chǔ)上書寫判決和裁定等法律文書。因此，由案件承包人組織司法鑒定程序具備可操作性。

2．司法鑒定前置程序建構(gòu)

案件需要委托司法鑒定的，案件承辦法官首先必須進行司法鑒定程序。待案件舉證期限屆滿后，在雙方當事人提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上，決定某個日期開展司法鑒定前置程序。該程序的開展應當在法院專門的案件調(diào)解室進行，因為它畢竟不是正式的庭審程序。此程序應以公開開庭之方式進行，書記員應當核對參加此程序的當事人及其代理人，然后依次將原告、被告提交的病歷書證、物證等檢材和鑒定資料交由對方當事人質(zhì)證。

其次，即使是法官依據(jù)當事人申請或者依職權(quán)收集的鑒定資料和檢材，也應當作為申請一方當事人提出證據(jù)資料進行質(zhì)證。書記員應當對整個程序進行記錄，總結(jié)雙方當事人意見一致的證據(jù)資料和意見不一致的證據(jù)資料，各參與人應當在筆錄上簽字。

最后，司法鑒定前置程序結(jié)束后，程序的主持人不能夠當即對檢材和鑒定材料進行證據(jù)資格的認定。因為案件的承辦人自己的意見不能作為整個合議庭決定，認定案件的鑒定材料和檢材，屬于法官認證的裁判權(quán)。如果是合議庭審判案件，那么必須經(jīng)過合議庭評議，以多數(shù)意見認定案件鑒定資料和檢材證據(jù)資格。所以必須等待承辦人在司法鑒定前置程序結(jié)束后另行組織合議庭對鑒定資料和檢材進行評議。

合議庭或者獨任法官通過庭審的全部意旨，依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對鑒定檢材和鑒定資料的證據(jù)資格和證明力獨立進行判斷，并公開判斷的結(jié)果和理由。當事人對法官認定檢材之結(jié)果，不得單獨提起不服申請，也不得單獨提起上訴，只能夠待案件在該審級終結(jié)后，向上級法院上訴時一并提起不服申請。上級法院如果發(fā)現(xiàn)下級法院沒有進行司法鑒定前置程序的，一律以一審法院嚴重違反法定程序，侵害當事人合法權(quán)益為理由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

(二)刑事訴訟中司法鑒定前置程序

刑事訴訟不同于民事、行政訴訟，因為《決定》第7條規(guī)定:偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構(gòu)。公安機關(guān)和檢察機關(guān)為我國刑事訴訟的偵查機關(guān)，為了有利于偵查辦理刑事案件需要，《決定》允許公安機關(guān)和檢察院建立司法鑒定機構(gòu)，為內(nèi)部案件的偵查需要提供司法鑒定結(jié)論。但是刑事訴訟中司法鑒定結(jié)論好似一張定罪的“王牌”，剝奪當事人實體、程序權(quán)利尤甚，司法機關(guān)自己給自己鑒定的情況下，更應該充分賦予當事人充分的質(zhì)詢權(quán)、異議權(quán)。

公安機關(guān)、檢察院在對案件委托司法鑒定前，應當告知嫌疑人、被告人、被害人，及其委托的律師，將要進行鑒定的檢材和鑒定資料提供給他們審閱，待他們充分的質(zhì)詢后，偵查人員綜合情況進行評估。如果認為鑒定材料不具備證據(jù)的真實合法性，就應該進行補充偵查或者延后司法鑒定;如果認為司法鑒定材料真實合法的，交予司法鑒定。

刑事訴訟司法鑒定前置程序如何與偵查機關(guān)辦案保密原則相協(xié)調(diào)，是必須解決的關(guān)鍵問題。修改后的《律師法》賦予了刑事訴訟中律師在非國家秘密案件偵查階段自由會見犯罪嫌疑人之規(guī)定，為當事人各方參與司法鑒定前置程序奠定了基礎(chǔ)。那么如果案件涉及國家秘密，司法鑒定前置程序開展與否應當由辦案機關(guān)決定，國家秘密案件應當僅限于危害國家安全等特殊案件，一般刑事案件訴訟都應當采納司法鑒定前置程序。

五、結(jié)語

司法鑒定為專業(yè)性案件裁判之必經(jīng)程序，其公正性能夠決定案件要件事實認定和判決最終結(jié)果之正確性。司法鑒定程序包括鑒定實施、質(zhì)證、認證、前置等程序，而司法鑒定前置程序是保障司法鑒定結(jié)論公正性的入口。因此，我國司法改革向縱深發(fā)展的今天，公正的司法鑒定前置程序之建構(gòu)尤為迫切。

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［3］張衛(wèi)平．鑒定的啟動機制與程序正義［N］．法制日報，2005－08－06(3)．

［4］簡志瑩．專家證言與交互詰問之研究［J］．臺灣司法研究年報，2004，(24)．

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The Deficiency and Rebuilding of the Preposition Procedure of Forensic Expertise in China

SONG Ping，ZHANG Shao-hui

In a lawsuit，when facts involve professional knowledge，the judge needs to authorize forensic experts to make professional appraisal to get a conclusion．In the continental law system，the forensic expert is seen as an auxilian of the judge during the trial of facts．The forensic expertise conclusion plays an important role in the lawsuit．The preposition procedure of forensic expertise is the basis for an objective and impartial conclusion and the authenticity and validity of the materials sent for forensic appraisal play a key role in the appraisal．So，the construction of a just preposition procedure of forensic expertise can achieve the justice of forensic expertise to the largest degree．

forensic expertise;materials for forensic appraisal;preposition procedure;objectiveness and justice

DF718

A

1008－7966(2012)04－0099－04

2012－04－25

四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心資助項目:“醫(yī)學鑒定的‘二元化’問題研究——兼論醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定制度改革”的階段性研究成果(YF10－Y13)

宋平(1975－)，男，四川自貢人，副教授，法學博士;張少會(1978－)，女，四川自貢人，講師，法學碩士。

［責任編輯:王澤宇］