吳 丹

（江蘇省大豐市人民法院，江蘇 大豐 224100）

一、支持者與反對者之爭

我國的未成年人司法制度始于20世紀80年代。在理論研究層面，學界對未成年人司法制度的國家親權(quán)理念普遍達成了共識，各級法院也致力于探索中國特色社會主義未成年人司法制度。當下，未成年人犯罪前科予以消滅已成為一個世界趨勢，未成年人刑事司法制度已然表現(xiàn)為非刑罰化以及適用靈活程序的特性。當具備法律所規(guī)定的條件時，國家可以注銷有前科者的罪刑記錄，視同未被宣告有罪的人，使其重返社會之時不受相關(guān)條件和規(guī)制的制約。②由于我國制度不完善和傳統(tǒng)觀念的影響，我國未成年人前科消滅制度的配套措施并不完備。該制度提出后，便成為飽受爭議的話題，引發(fā)了理論界與實務界的激烈爭論，這場博弈背后的實質(zhì)是當今刑法學界存在的實質(zhì)刑法觀與形式刑法觀之齟齬。贊成方認為，刑法既然確定了對未成年人保護的理念，現(xiàn)在推行的前科消滅制度完全符合刑法的實質(zhì)價值追求，可以從一些原則性規(guī)定中推定出來。反對方認為，罪刑法定原則決定了在實在法的框架下，任何超越其范疇的行為都有違法的嫌疑，都應當予以制止，故前科消滅制度沒有存在的基礎(chǔ)。筆者對當下中國未成年人前科消滅制度出現(xiàn)的不同觀點進行剖析，探尋其改革之路。

二、前科消滅制度的應然性分析

未成年人前科消滅制度，又稱未成年人刑事污點取消制度、未成年人犯罪記錄銷毀制度，屬于刑事法律體系中的刑罰執(zhí)行體系。在某些國家刑法中，前科消滅制度也稱為復權(quán)。如《意大利刑法典》第178條規(guī)定：復權(quán)使附加刑和處罰的其他一切刑事后果消滅，但法律另有規(guī)定的情況除外。我國法律并沒有明確、系統(tǒng)地規(guī)定前科制度，但法律、行政法規(guī)的規(guī)定卻顯現(xiàn)出前科保留制度傾向。如《刑法》第100條規(guī)定的“前科報告制度”——依法受過刑罰處罰的人，在人伍、就業(yè)的時候，應當如實向前科保留有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。③前科制度的存在可能對未成年人產(chǎn)生一系列民事、行政等方面的不利法律后果。我國的前科制度突出了法律上的報應和道義上的譴責功能，卻忽視了改造功能。犯罪標簽使人們對有前科者畏而遠之，社會上很難有其立足之地。尤其是對正處于由幼稚向成熟轉(zhuǎn)化的過渡時期的未成年人，這種懲罰的嚴酷性與長期性就越發(fā)顯得不具合理性。

三、前科消滅制度的價值分析

（一）體現(xiàn)了法的正義價值

美國法學家博登海默曾形象地說正義具有一張普洛透斯的臉。正義之所以具有如此強勁的生命力，在于“給予每個人以其應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍的組成部分?！∪鐏喞锸慷嗟滤饕姷哪菢樱x乃是一種關(guān)注人與人之間關(guān)系的社會美德。‘正義本身乃是他人之善或他人之利益，因為它所為的恰是有益于他者的事情。’”④行為人因犯罪而被定罪處刑，并在一定時期內(nèi)保持其前科記錄，是法律正義的體現(xiàn)，但卻讓一個已經(jīng)服刑完畢且棄惡從善的人永久地承受犯罪歷史所帶來的不利法律后果，有違法律的公正價值。因此，未成年人前科消滅制度的提出體現(xiàn)了法的正義價值。

（二）符合我國未成年人刑事政策的精神

我國未成年人刑事審判施行“教育為主、懲罰為輔”原則，推行“教育、感化、挽救”的刑事政策。懲戒是手段，而教育、感化、挽救才是最終目的。列寧曾說過：“青少年犯錯誤，連上帝也會原諒的”。前科消滅制度以其獨特的教育方式，有效的挽救效果，給予失足未成年人最真實、最徹底的保護，使其回到正常的生活軌道，彌補了我國刑法注重刑事懲戒功能，彌補了挽救教育功能的不足。

（三）有利于使其真正回歸社會

犯罪標簽理論由美國犯罪學家弗蘭克·坦南鮑姆提出。他曾這樣描述標簽的作用過程：部分而不是全部從事了越軌行為的某些個體，可能被打上烙印而被甄別出來。他把貼標簽所產(chǎn)生的這種效果稱為標簽的“罪惡的戲劇化”⑤。未成年人一旦被貼上罪犯的標簽,難免會產(chǎn)生“自我降格”的心理因素，由原先的初級偏差行為逆變?yōu)楦鼑乐氐姆缸镄袨?。萊馬特更指出：“犯罪是社會或旁觀者所賦予的定義，是社會的反應導致了犯罪而不是犯罪導致對社會發(fā)生的反應。”⑥實行前科消滅制度,對未成年人而言是社會的寬容，為他們撕掉犯罪的標簽。

（四）順應國際刑事立法的發(fā)展潮流

《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定：“釋放時，少年的記錄應封存，并在適當?shù)臅r候加以銷毀?！鼻奥?lián)邦德國1974年《青少年刑法》第97條、日本1948年《少年法》第60條、1971年修正的《瑞士刑法》第99條、《法國刑事訴訟法典》、英國的《前科消滅法》等都規(guī)定了對未成年人犯罪處罰記錄之注銷的制度。我國刑法雖無前科之名，但有前科之實,因此我國建立未成年人前科消滅制度符合了世界潮流和趨勢。

四、前科消滅制度的諸多矛盾分析

在我國，設立未成年人前科消滅制度尚需要解決理論、立法、司法、觀念與社會環(huán)境等方面的諸多矛盾，亟待理論界和實踐界的進一步探討，并提出行之有效的改革方案，讓這項制度發(fā)揚其正面作用，實現(xiàn)其立法本意。

（一）法律之間的沖突。1.與刑法典的有關(guān)規(guī)定相沖突。首先，與前科報告制度沖突。如何協(xié)調(diào)這種沖突，消滅前科后是否需要向有關(guān)單位如實報告等均有疑問。其次，與累犯和特殊再犯的規(guī)定相抵觸。累犯的規(guī)定是令犯有特定罪質(zhì)的犯罪人之前科在刑法意義上的從重處罰效應終身不能消滅或在一定時期內(nèi)不能消滅，而前科消滅制度為已改過遷善的未成年犯提供救濟途徑，難免會與上述規(guī)定抵觸。2.與我國民事、行政法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定沖突?！斗ü俜ā?、《檢察官法》和《人民警察法》均規(guī)定受過刑事處罰的罪犯不得擔任法官、檢察官、人民警察。而《教師法》也規(guī)定被判處有期徒刑以上刑罰的人不得取得教師資格。《公司法》、《律師法》等也有類似的規(guī)定。鑒于此，未成年人的前科被消滅之后究竟能否從事法律原本規(guī)定禁止涉足的職業(yè)？如果可以，則違反上述法律的明文規(guī)定；如果若不可以，消滅未成年犯的前科又體現(xiàn)不出原本的意義。

（二）與社會大眾的觀念相沖突。未成年人的人格具有極強的可塑性，需要一個寬松的社會環(huán)境、足夠的悔改余地和繼續(xù)發(fā)展的空間。但長久以來，人們對服刑人員包括刑滿釋放人員的看法，一直受到階級斗爭年代你死我活的絕對化標準左右，涇渭分明地將他們歸入不同于你我的另類，用道德敗壞等等物性化的概念去認識他們。如果社會大眾不轉(zhuǎn)變觀念，不改變對犯罪的歧視，僅依靠消滅前科的辦法也很難取得好的效果。正如有學者指出 “人為地消除前科并不是積極的治本之策，而只能起到暫時的應對作用?！雹咭淖冞@種報應文化觀念，消除兩者之間的沖突實非易事。

（三）缺乏相應的配套制度?？v觀世界上已經(jīng)實施未成年人前科消滅的國家，有獨立的未成年人刑法，有獨立的少年法院或家庭法院與之配套，為實現(xiàn)未成年人前科消滅提供了實體和程序上的雙重保障。而我國，既無獨立的未成年人刑法，又無專門的未成年人法院。實踐中，對未成年犯的處罰更多地帶有成人化的特色。一個人自出生至死亡都受到戶籍和人事檔案的制約，居民戶口簿和人事檔案通常對受過刑事處罰等內(nèi)容有詳細記錄。建立未成年人前科消滅制度，勢必會沖擊我國傳統(tǒng)的戶籍制度和人事檔案制度，這也是建立這一制度所必然會遇到的難題。

五、設立我國前科消滅制度的構(gòu)想

盡管在我國建立未成年人前科消滅制度存在著重重障礙和困難，但筆者認為仍應以積極的態(tài)度應對，立足我國當前的國情，充分考慮各方的利益，建立符合我國國情的未成年人前科消滅制度。

（一）出臺相關(guān)法律法規(guī)。立法機關(guān)在充分調(diào)研、論證的基礎(chǔ)上，適時出臺相關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于立法模式,筆者認為可行的辦法有三種:第一種,在刑法典中規(guī)定前科消滅制度,未成年人也同樣適用該制度;第二種,就有關(guān)未成年人的刑事犯罪單獨立法,在其中明確規(guī)定未成年人的前科消滅制度；第三種，就未成年人前科消滅制度進行單獨立法。在條件成熟的時候，也可以制定專門的未成年人刑法，將該制度納入其中，以加強對未成年人這一特殊群體的保護。

（二）明確未成年人前科消滅的條件。1.主體條件。適用于年滿14周歲不滿18周歲的犯罪人，絕不能擴大適用范圍。2.時間條件。應根據(jù)未成年人的罪錯程度，所判刑罰的種類、期限決定考驗期限。3.悔改條件。關(guān)于悔改表現(xiàn)，應包括沒有再犯新罪和沒有實施違法行為。4.限制條件。累犯、多次違反法律、受過勞動教養(yǎng)或被免于刑罰處罰的未成年罪犯，不適用該制度。殺人、放火等嚴重犯罪不宜適用前科消滅制度。危害國家安全犯罪案件,則應保持現(xiàn)有前科登記及前科報告制度。

（三）細化未成年人前科消滅的程序。1.申請程序。有權(quán)提出申請的人包括前科人、法定代理人或監(jiān)護人，提出申請的同時提交考驗期間表現(xiàn)的材料。2.申請?zhí)峤粰C關(guān)和審查機關(guān),申請應呈交作出最終判決的人民法院,法院應設立前科專門評審機構(gòu),負責前科能否消滅的各項相關(guān)事宜的審查和確認活動。3.申請的審查與決定。人民法院在接到前科撤銷申請后,應由前科專門評審機構(gòu)在一定期限內(nèi)進行審查,并作出是否撤銷前科的決定。4.監(jiān)督程序。確立檢察機關(guān)為前科消滅制度的監(jiān)督機關(guān)。前科專門評審機構(gòu)經(jīng)過審查,并作出是否撤銷前科的決定后應當報檢察機關(guān)備案,接受檢察機關(guān)的監(jiān)督。

（四）明確前科消滅的法律后果。前科消滅的法律后果主要表現(xiàn)在以下三方面：第一，消滅前科后，未成年人在就業(yè)、入學等方面享有與其他公民同等的待遇；第二，前科消滅的未成年人，檔案中不再有其犯罪或刑罰的記載，有回避就前科問題向任何單位、個人陳述的權(quán)利；第三，因前科被剝奪的民事、行政上的權(quán)利自行恢復，本人有獲得一切社會公正待遇的權(quán)利。

（五）設立獨立的未成年人法院。由于未成年人、未成年人案件和處理未成年人案件的方式均特殊，筆者可以設立獨立的未成年人法院。在我國設立未成年人法院不僅具有必要性，而且也具有可行性，對未成年人前科消滅的受理、案件的裁決均可由各級人民法院按照管轄原則進行審理。

（六）建立未成年人檔案保密制度。司法機關(guān)應建立專門的未成年人犯罪檔案庫，對未成年人犯罪記錄統(tǒng)一歸檔，并設置專門機構(gòu)和專門人員進行管理，并且要有相應的監(jiān)督措施、保密措施。未成年人犯罪檔案原則上不得公開，因特殊情況必須公開的，應當設置必要的條件和嚴格的程序。前科消滅之前，除了司法機關(guān)外，任何人不得借閱、復制、摘抄未成年人犯罪記錄檔案，以保證前科消滅不流于形式；前科消滅之后，未成年人的犯罪記錄、檔案應當予以封存。

（七）構(gòu)建犯罪記錄查詢制度。首先，將查詢主體嚴格限定為單位和機關(guān)，個人一律無權(quán)查詢，可以設計一個專門的具有審查批準權(quán)的機關(guān)來制約。其次，嚴格限制查詢理由及目的。只有在保障相關(guān)法律的實施以及在涉及重大公共利益的時候，才能以此為理由申請對個人進行犯罪記錄查詢，避免行政權(quán)過于膨脹。第三，明確查詢期限及內(nèi)容。當法律規(guī)定個人因犯罪而終身無法獲得某項資格時，可以查詢個人一生的犯罪紀錄。當法律規(guī)定個人因犯罪而無法獲得某項資格時，可以查詢個人所有類型的犯罪紀錄。但當法律規(guī)定個人僅僅因為某些類型的犯罪而在某些特殊時間內(nèi)無法獲得某項資格時，查詢必須受到時間和內(nèi)容的雙重限制。第四，設立獨立的信息中心。犯罪記錄統(tǒng)計和查詢信息中心在出具證明資料時，不能夾雜其他主觀評價或事實描述。資料一般只應當包括犯罪行為實施的時間、判決的時間和結(jié)果、共同犯罪中的被查詢對象的相關(guān)內(nèi)容等。

注 釋：

①吳丹，大豐市人民法院見習助理審判員。

②駱軼：《前科消滅制度在基層法院適用可行性研究》，www.law-star.com。

③ 馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第714頁。

④ [美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第264頁。

⑤[英]韋恩·莫里森：《理論犯罪學》，劉仁文、吳宗憲，等譯，法律出版社2004年版，第300頁。

⑥ 馬克昌：《刑法學全書》，上?？茖W技術(shù)文獻出版社1993年版，第321頁。

⑦ 馬皚文：《“未成年人前科消滅制度”的兩難困境》，載《南方都市報》2003年12月6日。