張 華

(北京師范大學哲學與社會學學院，北京100875)

出入境管理自由裁量控權制度模式探析*

張 華

(北京師范大學哲學與社會學學院，北京100875)

該文把行政自由裁量權的普遍原理和行政執(zhí)法部門的現(xiàn)實情況緊密結(jié)合起來，以出入境管理工作為參照物，針對干警在出入境管理行政審批過程中存在的問題，從控權理論出發(fā)，用立法來確認責任認定的標準、制裁措施，用程序來規(guī)范自由裁量權的行使，進而探尋解決合理性原則難以把握問題的措施和辦法，具有較強的針對性和應用性。

出入境管理;自由裁量;控權制度

為了彌補立法的滯后和不足，靈活高效地處理各類行政事務，公安執(zhí)法部門行使一定的自由裁量權是非常必要的。但行政自由裁量權的濫用又會導致執(zhí)法不公，損害行政相對人的合法權益和法律的統(tǒng)一與尊嚴，對其進行控制、保證其正確行使非常必要。行政自由裁量權的濫用常以表面的合法性掩蓋實質(zhì)的違法性，具有高度隱蔽性，因此如何對其進行控制則成為行政法理論研究的一個熱點和難點問題。我國目前對行政自由裁量權的控制這一課題的研究仍相對滯后，對公安、工商等行政執(zhí)法機關行政自由裁量權控制的理論研究則更為薄弱。而且我國對行政自由裁量權進行控制的法律制度還很不完善，控權理論在我國仍然具有重要的現(xiàn)實意義。如何實現(xiàn)對行政自由裁量權的控制，對于公安等執(zhí)法部門的執(zhí)法公正，提高政府工作效率至關重要。

一、行政自由裁量權及其濫用的界定

(一)行政自由裁量權的界定

國內(nèi)法學界普遍認為，行政法意義上的自由裁量，是指行政機關在法律積極明示或消極默許的范圍內(nèi)，根據(jù)具體的情景，經(jīng)過自由裁量酌情做出一定的行為。正因為自由裁量的不確定性、復雜性與終極公正性的矛盾發(fā)展使自由裁量權成為行使行政權的重點和難點，也是現(xiàn)代行政執(zhí)法所要解決的核心問題。而自由裁量所應掌握的度，即對合理性原則的把握，則是其核心中的核心。

(二)濫用行政自由裁量權的界定

隨著改革開放的不斷深入，我國社會各領域新情況新問題層出不窮，行政機關行使自由裁量權的范圍不斷擴大，其濫用不僅表現(xiàn)為超越法律明文授權范圍的濫用，而且還表現(xiàn)為法律規(guī)定范圍之內(nèi)的濫用。在《行政訴訟法》中，對上述兩種情況分別表述為超越職權和濫用職權，明確把濫用自由裁量權界定為違法。自由裁量權作為既合法又合理的權力，對其的濫用應是對其的否定，根據(jù)邏輯的推理，這種否定的結(jié)果應是:不合法或不合理。行政自由裁量權的行使不僅要合法，而且要合理，否則將被認定為濫用，這種濫用表現(xiàn)為不合法或者不合理，其中不合法即是超越職權，不合理則是濫用職權，都是對自由裁量權的濫用。對前者進行判斷的根據(jù)是具體的法律標準，而對后者的判斷依據(jù)則是合理性原則的具體標準，行政訴訟法把濫用職權界定為違法依據(jù)的便是合理性原則。

(三)合理性原則與合法性原則

如果根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則評價行政行為，行政機關自由裁量行為可以不受司法控制，因為在立法時沒有設定判斷這些行為合法與否和如何懲罰的法律標準。但是，如果從憲法和行政法的基本原則來評價行政行為，則任何自由裁量行為都不能逃脫法

律的監(jiān)督。為了解決這一矛盾，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定了七大類具體行政行為的違法理由，它們主要是證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越職權，濫用職權，行政不作為(包括行政主體不履行或拖延履行法定職責)和行政處罰顯失公正。這七大類違法的前三類與自由裁量權無關，后四類多少與自由裁量權緊密相連，其中與濫用職權最為密切。［1］目前法學界已將合理性原則引入合法性審查中，成為我國制定和完善相關法律的重要前提。以2006年頒布的《護照法》為例，其第二十條對護照簽發(fā)機關工作人員即公安出入境管理外事民警在辦理護照過程中的六種行為進行了約束，其中應當受理而不予受理的、無正當理由不在法定期限內(nèi)簽發(fā)的、超出國家規(guī)定標準收取費用的，均可以看作是對自由裁量權進行控制的重大進步。

二、出入境管理部門濫用行政自由裁量權的表現(xiàn)

(一)公安出入境管理部門行政自由裁量權的內(nèi)容

一是事實定性的自由裁量，二是情節(jié)認定的自由裁量，三是處罰方式和幅度的自由裁量，四是許可條件的自由裁量，五是行政程序的自由裁量，六是行為方式的自由裁量。

(二)濫用自由裁量權的具體表現(xiàn)

一是執(zhí)法中顯失公平。一些外事干警在同樣條件下，領導安排的證件優(yōu)先審批，人情證普遍存在。二是拖延履行法定職責。根據(jù)行政許可法的有關規(guī)定，許可的時限一般為20天，根據(jù)出入境管理有關法律法規(guī)中規(guī)定護照的辦理時間為15日內(nèi)，在目前各地分別出臺的行政審批承諾中又縮短為10個工作日。但在一些基層出入境管理部門，以各種理由超過規(guī)定時限，拖延受理審批相關手續(xù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，給申請人出入境帶來很多不便。三是違反相關程序規(guī)定。一般市級出入境管理部門實行三級審批，受理人、審核人、審批人分別掌握各自的密碼，以保證審批公正。但實際情況卻經(jīng)常是處長集三級密碼于一身，大權在握，完全剝奪了受理人及審核人對其的監(jiān)督權力，使三級審批監(jiān)督程序流于形式。四是違反立法目的或精神。這主要表現(xiàn)在處罰幅度的掌握上做出畸輕畸重的處罰決定。

(三)濫用自由裁量權的實質(zhì)

從以上公安出入境管理干警在工作中濫用自由裁量權的表現(xiàn)來看，其實質(zhì)是干警個體私權力對行政審批等公權力的一種干涉與不正當行使，包括不作為和不正當作為，其目的都是為了滿足干警個體的需求，結(jié)果便是對公正的破壞和對該權力設置目的的背離，必須加以控制。

三、出入境管理部門濫用行政自由裁量權的原因

(一)思想觀念方面的原因

官本位思想在執(zhí)法人員觀念意識上作祟?！伴L官”意識、“恩賜”意識和“官本位”思想在許多公安干警頭腦中仍占主導地位，對于“嚴格執(zhí)法、熱情服務”的理解還只傾向于嚴格執(zhí)法，缺乏窗口執(zhí)法部門應有的服務意識，對待群眾仍存在“冷、硬、橫、推、拖”現(xiàn)象。不少干警甚至認為給申請人發(fā)放出入境證件是法律賦予公安機關的特權。

執(zhí)法人員法律意識淡漠。雖然出入境證件的受理標準、操作規(guī)程都已在出入境管理有關法律法規(guī)中加以規(guī)定，但在實際操作中，仍有不少外事干警無視法律法規(guī)的規(guī)定，違規(guī)操作，辦理人情證，甚至違法審批。

(二)立法方面的原因

一是出入境管理法律法規(guī)不統(tǒng)一。如《關于嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規(guī)定》、《外國人入出境管理法》、《外國人入出境管理法實施細則》、《公民出入境管理法》、《公民出入境管理法實施細則》等法律法規(guī)對偷越國(邊)境行為的行政處罰責任都有具體的規(guī)定，但罰款的幅度、拘留的期限各不相同，破壞了法律的權威性，急需進行統(tǒng)一。二是出入境管理法律法規(guī)過于陳舊。隨著形勢的變更，多出臺于上世紀八十年代的出入境管理有關法律法規(guī)，已遠遠不能適應蓬勃發(fā)展的出入境事務的需要，有的規(guī)定甚至因為現(xiàn)實情況的變化幾乎成為一紙空文，所規(guī)范的范圍已經(jīng)不存在或發(fā)生了實質(zhì)的變化，已起不到調(diào)整社會關系的作用。三是對執(zhí)法人員法律責任追究的法律規(guī)定太少。［2］目前，我國尚沒有專門針對出入境管理干警執(zhí)法責任過錯追究的法律和部門規(guī)章。據(jù)筆者所掌握的資料，關于責任追究辦法，只找到以省公安廳內(nèi)部通知形式出現(xiàn)的《關于實行不準入境人員查控工作獎勵和責任追究辦法的通知》。而出入境管理兩大基本法及其實施細則中也只在《出入境管理法》及其實施細則出現(xiàn)過對外事干警的責任追究，在《外國人入境出境管理法》及其實施細則中卻只字未提。這使外國人管理自由裁量權的行使因缺乏控制存在很大的濫用空間。相對內(nèi)容廣泛、業(yè)務種類多樣的出入境管理執(zhí)法工作，對執(zhí)法人員的控制則是非常有限的。對于弄虛作假、異地辦證，發(fā)證后又監(jiān)管不力的行為，缺乏相應有效的制度規(guī)范和監(jiān)督機制，為行政自由裁量權的濫用提供了很大的可能和活動空間，不可避免會使公安出入境管理機關在實踐中往往只享有權力，而不承擔相應責任，行賄、受賄、索賄時有發(fā)生，密室審批，權錢交易現(xiàn)象屢禁不絕。

(三)機構(gòu)設置方面的原因

我國的出入境管理工作在機構(gòu)設置上存在三足鼎立的現(xiàn)象，外交或外事、公安出入境管理部門、公安邊防或邊檢站，三大機構(gòu)體系在管理職能配備和機構(gòu)設置方面，存在一定的交叉，同時又各管一方，在工作上難以實現(xiàn)協(xié)同配合。多頭管理、各自為政已遠遠不能符合社會經(jīng)濟發(fā)展對出入境管理工作的要求。所有這些，都給出入境管理帶來很大不便，自由裁量的空間過大，控制起來也很難操作。出入境管理部門應當把主要精力放到與出入境有關的簽證業(yè)務和外國人居留、旅行管理，“三非”(非法入境、非法居留、非法就業(yè))問題處理，中國公民的出境審批，護照或其他旅行證件的頒發(fā)等方面。出入境以外的其他業(yè)務，尤其是涉外案(事)件，主要應由刑偵、治安、交通等各有關部門負責專管。

四、出入境管理行政自由裁量權的控制

西方傳統(tǒng)控權理論極力主張對政府的權力實施嚴格限制，因為行政權力自身的擴張性必然會對公民權利構(gòu)成嚴重威脅，行政法的核心應在于對政府權力的控制?？貦嗬碚搶Ψ芍卫硐拗茖Ｖ频膹娬{(diào)，自20世紀以來遭遇了一定的批判和修正，西方理論界在肯定自由裁量存在的合理性和對其控制的合理性基礎上，提出了“行政法是所有關于行政的法律，而不僅僅是控制行政權力的法律?！薄靶姓ǖ淖饔貌辉谟趯垢深A國家，而是給予政府行為以便利。”［3］他們不再只強調(diào)對政府權力的嚴格限制，還要求多給政府自由裁量的空間，使其能夠積極主動運行權力，在服務社會和公民中能夠有所作為。國內(nèi)部分學者也認為中國目前應該放權而不是控權，或者應該對權力進行監(jiān)督和制約，而不應該嚴格控制。就像經(jīng)濟領域內(nèi)在國外是夕陽產(chǎn)業(yè)，在國內(nèi)卻未必一樣，控權理論雖然在西方已經(jīng)走向衰落，但在我國仍是對行政自由裁量權實施控制的重要理論依據(jù)。目前我國行政法關于控權理論的發(fā)展還停留在非常初級的階段，對行政權的控制尚未全面進入法律體系，我們目前需要的不是對行政機關的放權，我們需要的更是控權，目前對自由裁量權的控制仍應是我國行政法的核心和重點。

(一)立法控制

根據(jù)以上關于出入境管理自由裁量權存在問題和原因分析，我們不難看出，之所以存在出入境管理行政自由裁量權濫用的現(xiàn)象，其核心便在于立法方面的不足，一方面缺少統(tǒng)一的出入境管理法，另一方面在法律法規(guī)中缺少對責任追究和實施控制的規(guī)定。通過立法活動加強授權合理性以及控權嚴厲性，是對出入境管理自由裁量權實施源頭控制的關鍵。

1.統(tǒng)一出入境管理專門立法

改革開放以來，特別是兩法實施二十周年以來，《出國審批規(guī)范》、《單程審批規(guī)范》、《簽證工作規(guī)范》、《護照法》等法律法規(guī)和規(guī)章制度的實施，保證了我國出入境管理事務的健康運行，但仍遠遠無法適應我國日益復雜多樣的出入境事務發(fā)展需要，部分法律的修訂步伐還相當緩慢。如2010年國務院第575號令《國務院關于修改〈中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則〉的決定》，也只針對該實施細則的第七條進行了修改，取消了對患有艾滋病、性病、麻風病的外國人入境的限制。因此，需要進一步加快現(xiàn)行出入境法律、法規(guī)廢、改、立的步伐。特別是要盡快投入制定以“十法”為基礎的統(tǒng)一的新出入境法?？上驳氖亲?005年以來，我國已開始著手制定統(tǒng)一的新出入境法，2006年7月《中華人民共和國出入境法草案代擬稿》已進入第九稿修改階段，該稿已出現(xiàn)公安出入境管理機構(gòu)工作人員的法律責任等字眼。

2.完善法律責任方面的立法

我國目前還很缺少約束官員和行政人員的法律，缺少控權的法治環(huán)境和程序公正的價值理念。法律責任作為法律規(guī)范的樞紐，作為把握法律的精髓所在，表現(xiàn)得更為缺位。既缺乏細化責任的完善的法律體系，又缺乏與責任相對應的法律制裁機制，這一點在我國的出入境管理工作制度和人事制度上表現(xiàn)得尤為突出。通過制定關于責任追究的法律條文，明確出入境管理各部門領導和執(zhí)法干警的行政審批責任和監(jiān)管責任。根據(jù)出入境管理三級審批模式，受理人、審核人、審批人的責任認定和權力范圍必須明文規(guī)定。這樣，一旦發(fā)生執(zhí)法過錯，就可以直接依據(jù)規(guī)定，根據(jù)各級執(zhí)法人員應當承擔的職責，區(qū)分不同情況，分別進行懲處。如審批人在審批時改變或者不采納受理人、審核人的正確意見造成執(zhí)法過錯，則由審批人承擔全部責任;違反規(guī)定的程序，擅自行使職權造成執(zhí)法過錯的，則由直接責任人承擔責任;受理人員或者審核人員弄虛作假、隱瞞真相，導致審批人錯誤審批造成執(zhí)法過錯的，則由受理人和審核人承擔主要責任等等。

3.完善程序立法

完善程序立法，在規(guī)范行政行為，防止權力的濫用，提高行政效率，促進行政機關廉政勤政的作用越來越顯現(xiàn)出來。目前我國出入境管理方面的立法仍處在忽略程序規(guī)定的階段，對于十分重要的出入境管理行政處罰程序還沒有專門的立法，在具體工作中主要參照《治安管理處罰法》執(zhí)行。雖然在全國范圍內(nèi)針對所有行政部門制定統(tǒng)一的行政程序法還不具有現(xiàn)實性，但嘗試在部分領域和部門，制定針對相關業(yè)務的專門行政程序法，還是完全有可能，也是非常必要的。［4］

(二)控制出入境管理行政自由裁量權的制度

選擇

對行政自由裁量權的控制，在實際操作中具體體現(xiàn)為對行政人員的制度約束。只有通過制度規(guī)范，限制行政權力的自由裁量空間，才能防止和減少主觀濫用自由裁量行為的發(fā)生。

1.實行警務公開制度。公開的方式可以是公告，也可以上墻的形式、媒體宣傳的形式公開，包括在網(wǎng)絡上公開。公開的內(nèi)容具體包括出入境管理工作職責、機構(gòu)設置，護照或簽證等受理程序、受理內(nèi)容，監(jiān)督電話、監(jiān)督部門，以及相關法律法規(guī)和有關規(guī)定。

2.規(guī)范出入境管理審批規(guī)程。一是要壓縮審批環(huán)節(jié)，科學制定審批程序圖，實行限時辦理。二是要制訂嚴密的審批操作程序，減少出入境審批中自由裁量的空間，對審批內(nèi)容、對象、條件、程序、時限、依據(jù)、責任和相關的收費及批準文號進行具體設計，形成制度性規(guī)定。

3.完善內(nèi)部監(jiān)督機制。專門設立針對出入境管理部門的監(jiān)督機構(gòu)，在目前中國的政府組織結(jié)構(gòu)設置體系中尚無先例可循，同時也容易陷入監(jiān)督循環(huán)困境，具有多大的可行性還有待進一步論證。基于此筆者認為，加強對出入境管理部門的內(nèi)部監(jiān)督，應從以下兩方面雙管齊下，一是加強上級出入境管理部門對下一級出入境管理部門的業(yè)務指導和嚴格把關。另一方面，改革現(xiàn)有公安系統(tǒng)監(jiān)督機構(gòu)，提高對各部門的監(jiān)督質(zhì)量和效率。

4.取消行政最終裁決制度。目前公安系統(tǒng)《集會游行示威法》、《公民出境入境管理法》、《外國人入境出境管理法》三部法律，都對各自領域的具體行政行為做出了由行政機關最終裁決的規(guī)定。集會游行法由于涉及社會穩(wěn)定，具有高度的政治性，對最終裁決權的設定還有一定合理性。但作為公民因私申請出入境管理證件，做如此規(guī)定排斥司法審查明顯存在不合理，且對于控制外事民警行政自由裁量權的濫用可以說是一個非常大的障礙，也是其任意行事的一個安全屏障。因此，應當予以取消，以保護公民出入境方面的相關權利。

5.建立績效考核制度。建立績效考核機制，通過嚴格的考核和日常管理來加大對自由裁量權的控制。在執(zhí)行過程中及時發(fā)現(xiàn)濫用自由裁量權的問題及時糾偏、進行調(diào)整。近年來，部分地區(qū)公安機關針對執(zhí)法中存在的違法違紀問題，制定了一套針對全體民警的考核評分標準，對規(guī)范公安執(zhí)法行為，控制執(zhí)法中濫用自由裁量現(xiàn)象的發(fā)生，起到了很好的制約作用。可以根據(jù)這一考核評分標準，設計針對外事民警的百分制考核評分標準。并借鑒通訊部門、銀行部門顧客滿意度評價機制，邀請申請人對受理民警進行滿意度評價，并以此作為年終考核的標準和依據(jù)。

［1］關朝斯.論對行政自由裁量權的司法控制［D］.鄭州大學，2005.

［2］李富友，張晶.我國出入境管理法制化的不足及其改進［A］.21世紀出入境(移民)管理研討會論文集［C］.北京:中國檢察官出版社，2008:61.

［3］沈巋.傳統(tǒng)行政法控權理念及其現(xiàn)代意義［J］.中外法學，1999，(1):64.

［4］唐楠，莊會寧.加快出入境管理立法進程［N］.人民公安報，2008－03－07.

The Study on Control System over Discretion of Exit＆Entry Administration

ZHANG Hua
(College of philosophy and Sociology，Beijing Normal University ，Beijing 100875，China)

This thesis tries to connect closely the basic theories of the administrative discretion with the real condition of the administration department，taking the exit＆ entry administration as a reference，aiming at the problems which the police officers of exit＆ entry administration exist in the progess of administrative approvals，begins with the theories of control system，confirming the standard and sanctions of responsibility identification with legislation，regulating the performing of the administrative discretion with progamme，and furtherly exporing the measues and methods of the problems which the principleof resonableness is hard to control，and owns stronger pertinence and applicability.

exit＆entry administration;administrative discretion;control system

DF 34

A

1673－2103(2012)03－0087－04*

2012－03－15

張華(1976－)，女，山東菏澤人，北京師范大學哲學與社會學學院博士生。研究方向:思想政治教育。

(責任編輯:李瑞記)