鞏強敏

（中國水電建設(shè)集團國際有限公司，北京 100044）

1 指定分包

指定分包是由業(yè)主任命、選擇或批準(zhǔn)某分包合同以完成某專業(yè)施工任務(wù)、供應(yīng)材料或提供服務(wù)的過程，然后分包商與承包商簽訂分包合同。這種做法既可保證業(yè)主直接控制某些專業(yè)分包商、供應(yīng)商或服務(wù)商的選擇，又可避免其與該專業(yè)分包商簽訂合同，發(fā)生合同關(guān)系。需注意的是，指定分包商不是普通分包商，一般來講，普通分包商是指在其選定和任命過程中，業(yè)主只需按照主合同條件要求簡單地同意承包商對該分包商的任命。

2 指定分包的原因

一般標(biāo)準(zhǔn)合同條件包括指定分包條款，是因為這樣做能為業(yè)主帶來利益。尤其業(yè)主可以通過控制分包商的選擇來獲得滿足合同要求的工程。業(yè)主要求保留其指定分包商的權(quán)利有：指定分包商可能提出報價最低、質(zhì)量最優(yōu)的設(shè)計方案或一些其他對業(yè)主有益的報價、設(shè)計相結(jié)合的方案。一般指定分包商都具備可予證實的良好履約記錄、與業(yè)主具有長期的合作關(guān)系或業(yè)主希望使用該分包商擁有的專利技術(shù)。另外，業(yè)主通過指定分包可以減少采購時間。一些專業(yè)分包商的工作往往需要較進度計劃給定時間要長的準(zhǔn)備時間，為此要求在選定承包商之前開始此類準(zhǔn)備工作。而指定分包的規(guī)定容許在承包商進場前先選定分包商，以保證工作的延續(xù)性。

3 分包商指定程序及承包商的合理反對權(quán)利

如果某工作或供應(yīng)為暫定金項下規(guī)定的項目，則實施該工作或提供該服務(wù)的某分包商可能成為指定分包商。指定分包商可以是業(yè)主或工程師“指定”、“選定”或“批準(zhǔn)”的分包商。土木工程施工合同條件承認(rèn)指定分包商的違約可能會給承包商和業(yè)主帶來嚴(yán)重后果，因而確保承包商批準(zhǔn)該指定分包商并準(zhǔn)備協(xié)助其開展工作具有重要意義。但承包商并不是必須雇傭一個指定分包商，只要有合理的理由反對該指定分包商，或可以證實該分包商在財務(wù)狀況、償付能力、技術(shù)競爭力、可靠性等方面存在不足，或該指定分包商拒絕按照與主合同條款一致的“背靠背”原則簽訂分包合同。

因此，如果承包商有合理的理由否決指定分包商時，可以拒絕指定分包。但在提出合理的反對意見時，必須考慮以下因素：指定分包時間、簽訂主合同后指定分包工作對承包商進度計劃的可能影響、指定分包商的完工時間是否滿足承包商進度計劃的要求等。

但是，當(dāng)業(yè)主在簽訂合同前已經(jīng)任命指定分包商時，只要業(yè)主事前通知承包商這種任命，而承包商沒有就這種指定分包提出或強調(diào)其反對意見，承包商的反對權(quán)利可能會受到較多限制。

如果承包商有合理的理由拒絕與指定分包商簽訂分包合同時，工程師會提名另外一名承包商不反對的指定分包商，從主合同中省略掉該分包工作并將其交由一個獨立的承包商完成。但業(yè)主會面臨承包商的索賠，與指定分包商談判，尋求一個對承包商有利的分包合同條件；在征得承包商同意后，按照指定分包商接受的條款，免除承包商就此指定分包可能承擔(dān)的任何責(zé)任；通過合同條件第51款發(fā)出變更令，直接指令承包商完成工作或業(yè)主自身安排貨物供應(yīng)，這樣業(yè)主也存在索賠風(fēng)險。同時，在主合同下規(guī)定的某些承包商義務(wù)，指定分包商會不合理地堅持免除其中的一些義務(wù)。

4 指定分包中遇到的典型風(fēng)險及對策

4.1 修訂合同條款

如果業(yè)主指定分包的工作不屬于暫定金項目下的工作，則承包商可能面臨對指定分包工作范圍界定不足的風(fēng)險。這種情況下，如果業(yè)主要求指定分包，則應(yīng)該在合同談判時間建議對紅皮書第4版第58.2款作出修訂。如果業(yè)主要求指定分包，承包商可以在合同談判中要求業(yè)主增加以下規(guī)定作為第58.2 c款：工程師就實施某些工作、提供貨物、材料、永久設(shè)備或提供服務(wù)會向承包商發(fā)出指定分包的指令，而該指令本身或指令發(fā)布的時間如果使承包商蒙受延誤或發(fā)生費用，在和業(yè)主、承包商協(xié)商后，將按照合同第44款，承包商有權(quán)得到延期和合同價格的增加，同時應(yīng)將該決定通知承包商并抄報業(yè)主。

4.2 工程及材料缺陷

承包商將為其任何分包商的行為、違約和疏忽負(fù)完全責(zé)任，而分包商的行為、違約和疏忽就如同承包商的行為、違約和疏忽。一個可能的例外是由指定分包商完成的設(shè)計，但FIDIC沒有明確規(guī)定。最可能的對策并不涉及到對主合同條件的修正，而是如何措辭分包合同的相關(guān)條款和及時提出合理的反對。承包商應(yīng)審查與指定分包商的分包合同以在其中納入以下規(guī)定來規(guī)避相關(guān)風(fēng)險：

在分包合同簽訂前，承包商應(yīng)提供主合同文件（商務(wù)報價部分除外）供分包商檢查。應(yīng)認(rèn)為分包商已研究過主合同文件并充分理解承包商在主合同下的責(zé)任和義務(wù)。在不損害上述規(guī)定適用性的前提下，應(yīng)認(rèn)為分包商已充分明確或理解承包商在主合同下因分包商違反分包合同可能帶來的不利影響，包括但不限于其未能按主合同要求完成分包合同工程的后果。

作為分包合同下的義務(wù)，分包商應(yīng)承擔(dān)承包商在主合同下與分包工作有關(guān)的所有責(zé)任，恰當(dāng)?shù)芈男泻贤⑼瓿煞职こ?，以完全免除主合同下承包商為分包工程?yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。

分包商應(yīng)免予承包商因下列原因承擔(dān)責(zé)任：任何分包商違約、不遵守或不履行分包合同；分包商的任何行為或疏忽導(dǎo)致的承包商對業(yè)主的責(zé)任；和分包商的任何行為、疏忽、玩忽職守或違約導(dǎo)致的任何索賠、損失、損害和開支。

4.3 工程延誤和中斷

FIDIC紅皮書第4版的延期條款中并沒有將指定分包商的延誤列為承包商得到延期的一個依據(jù)。如果承包商不能保證對這些條款作出修訂，則承包商將不得不承擔(dān)由指定分包商的行為、違約或違反合同所引起的工期延誤及相應(yīng)的延誤費用的風(fēng)險。

業(yè)主不可能同意擴大其授予延期的依據(jù)范圍，因而可能最有效的風(fēng)險控制對策是承包商通過在分包合同條件中規(guī)定具體的免責(zé)條款來規(guī)避可能的拖期違約罰金的風(fēng)險。為保證承包商的利益，建議在分包合同中加入如下條款：分包商承認(rèn)其未能在分包合同完工日完成分包工程可能導(dǎo)致承包商發(fā)生延期費用、其他費用、開支和損失。在不損害第1條規(guī)定適用性的前提下，分包商承認(rèn)如果主合同工程未能按照主合同條件規(guī)定的日期完成，業(yè)主有權(quán)向承包商收取拖期違約罰金，其費率見主合同條件的規(guī)定。

分包商應(yīng)補償承包商在第1條下發(fā)生的任何費用、開支或損失，并根據(jù)其對主合同工程竣工的延誤影響程度承擔(dān)相應(yīng)的拖期違約罰金（全部或部分）。

4.4 破產(chǎn)

FIDIC紅皮書第4版對是否替換破產(chǎn)的指定分包商并沒有明確規(guī)定。指定分包商的規(guī)定表明，業(yè)主希望在不承擔(dān)責(zé)任的情況下享有重新指定的權(quán)利。一旦指定分包商完全喪失履行其分包合同的能力，在這種情況下，承包商可能不得不進行剩余工作的施工以完成全部工程。當(dāng)然，解決指定分包商破產(chǎn)最好的方案是要求其提供保函。建議主合同特殊條款中增加以下規(guī)定作為第59.2款c條：指定分包商應(yīng)向承包商提交履約保函，以保證其恰當(dāng)履行分包合同下的所有義務(wù)。該保函的格式應(yīng)經(jīng)承包商批準(zhǔn)，由承包商接受的銀行或保險公司出具，將在分包合同下的最終支付證書簽證后的28 d內(nèi)返還給分包商。

5 結(jié)語

對主包商而言，指定分包這種做法存在巨大風(fēng)險，因為這樣會使業(yè)主及咨詢工程師存在濫用合同的可能。因此，當(dāng)在海外完成工程項目時，承包商應(yīng)謹(jǐn)慎對待指定分包并采取相應(yīng)的對策。項目采購的出資方一般不會就指定分包規(guī)定提出特殊的保護條款，所以在采用紅皮書或其他標(biāo)準(zhǔn)或自編合同的項目中，承包商在合同談判中必須抓住每個可能的機會，對指定分包條款進行必要的修訂，以規(guī)避可能的風(fēng)險。