□趙國洪 白芬 唐斌

我國網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)自由的法理依據(jù)

□趙國洪 白芬 唐斌

網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)自由是指公民在互聯(lián)網(wǎng)上表達(dá)自己的思想、主張、看法、信仰、情感、信息等內(nèi)容而至少不受到隨意干涉的自由。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是被廣泛認(rèn)可的一項基本公民權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到執(zhí)政者的保護(hù)與保障。這種保護(hù)與保障一方面來源于表達(dá)自由的若干理論依據(jù)，另一方面還來自于憲法以及國際人權(quán)公約對表達(dá)自由的保護(hù)。但與此同時，這種自由并不是一種不受限制的自由，我國目前也同樣存在著對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由進(jìn)行限制與監(jiān)控的若干手段，一方面，在法規(guī)規(guī)章上通過準(zhǔn)入許可和內(nèi)容控制兩種方式對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的限制;另一方面，還通過運用網(wǎng)絡(luò)實名制、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)控技術(shù)、刪帖等技術(shù)性手段對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由進(jìn)行監(jiān)控。

網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)自由法理依據(jù)

一、前言

21世紀(jì)，互聯(lián)網(wǎng)為人們提供了一種表達(dá)利益訴求和交流思想觀點的公共空間，并已成為人們賴以生存的第二空間。人們在享受互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播的便利、自由表達(dá)的暢快、平等交流的舒坦以及參政議政的權(quán)利的同時，也感受到政府對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的規(guī)范和限制。本文所關(guān)注的是，公民在網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由受到怎樣的法律保護(hù)，而政府通過何種手段對其進(jìn)行規(guī)范和限制，政府的規(guī)范和限制具有哪些法理依據(jù)?

“表達(dá)自由”一詞最早出現(xiàn)在1939年美國的Schneider V.State案中，該案將美國憲法第一修正案中的“言論和出版自由”解釋為:Liberty of Expression。隨后在1941年Bridges v.California案中則被明確表述為“freedom of expression”并延用至今。［1］(PP57-60)從《世界人權(quán)宣言》第19條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條來看，表達(dá)自由主要包括發(fā)表意見，持有不受干涉，尋求、接受和傳遞信息和思想的自由或權(quán)利，其方式和媒介具有多樣化和任意性(口頭、書面或通過電子媒介、傳單、小冊子等)。

網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)自由是表達(dá)自由在網(wǎng)絡(luò)空間的表現(xiàn)方式，是指公民在互聯(lián)網(wǎng)上表達(dá)自己的思想、主張、看法、信仰、情感、信息等內(nèi)容而至少不受到隨意干涉的自由。我國憲法尊重和保障人權(quán)，對于言論、出版自由施以條款保護(hù)，但網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由作為表達(dá)自由的一項基本權(quán)利卻并沒有得到應(yīng)有的保護(hù)。現(xiàn)階段，公民的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)意愿越來越強(qiáng)烈，而政府基于自身利益、公共利益或他人利益等方面的考慮而趨向于注重限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由，特別是對網(wǎng)絡(luò)空間有關(guān)政府或政府官員的言論更多地呈現(xiàn)出“保護(hù)是例外，限制是常態(tài)”的狀況。

二、公眾網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的意愿

在探討網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由之前，我們首先要明確公眾是否具有網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的意愿，否則對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的探究也便無從談起?！?011輿情藍(lán)皮書》指出，我國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為公眾行使知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要渠道，公眾通過互聯(lián)網(wǎng)關(guān)注社會現(xiàn)象、發(fā)表不同意見、參與公共事務(wù)的意識與熱情空前高漲。這主要得益于網(wǎng)絡(luò)空間給表達(dá)自由帶來的優(yōu)勢。與傳統(tǒng)表達(dá)方式相比，網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)的優(yōu)勢包括公眾參與的廣泛性、相對匿名性、相對平等性、互動性和開放性。

隨著互聯(lián)網(wǎng)逐漸走進(jìn)普通百姓的生活中，網(wǎng)絡(luò)空間也成為了一種公共話語空間?；ヂ?lián)網(wǎng)的便捷性、相對匿名性、互動性、方式多元性的特點使得人們更愿意通過網(wǎng)絡(luò)空間，特別是通過論壇、博客、微博等網(wǎng)絡(luò)工具來闡述思想觀點、表達(dá)利益訴求、抒發(fā)個人情感、交流心得體會。據(jù)中國社科院《2008年社會藍(lán)皮書》的數(shù)據(jù)，中國在2007年便擁有約130萬個BBS論壇，數(shù)量為全球第一。在“百度貼吧”，網(wǎng)民可以隨時為某一話題設(shè)立專門的論壇，任何對此事件感興趣的網(wǎng)民都可以到論壇發(fā)表言論和圖片，平均每天發(fā)布新帖200多萬條，熱門新聞的跟帖達(dá)到幾十萬條。而人民網(wǎng)“強(qiáng)國論壇”現(xiàn)有注冊用戶超過217萬，最高同時瀏覽人數(shù)達(dá)350萬;［2］而“中華論壇”的日發(fā)帖量為829篇，單帖平均點擊量為6200次，回復(fù)帖為601篇。［3］據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年1月發(fā)布的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民數(shù)量突破5億達(dá)到5.13億，博客/個人空間用戶數(shù)量為3.19億，微博用戶數(shù)達(dá)到2.5億。人們的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)意愿，促成網(wǎng)絡(luò)論壇、博客、微博的快速發(fā)展，而網(wǎng)絡(luò)論壇、博客、微博的快速發(fā)展更充分體現(xiàn)了公眾越來越強(qiáng)烈的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)意愿。為了更微觀、具體地了解公眾的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)意愿，我們對2009年的“石首事件”和2010年的“山西問題疫苗事件”在三個論壇的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計，其結(jié)果見表1。

表1 事件論壇主帖數(shù)、訪問量和跟帖數(shù)

表1所示的論壇數(shù)據(jù)反映主帖數(shù)和跟帖數(shù)都較高，公眾網(wǎng)絡(luò)“圍觀”度(瀏覽量)更高。盡管跟貼參與討論者不算很多，但不可否認(rèn)的是，帖子高瀏覽量是發(fā)帖者及其他網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的重要動力，每個表達(dá)者都希望自己的觀點能得到盡可能多的關(guān)注，網(wǎng)民的“圍觀”無疑提高了其表達(dá)的意愿。瀏覽者以這種“沉默”參與的方式較為隱性、間接地表達(dá)出自己對事件的關(guān)注，推動地域性和偶然性事件成為全民“圍觀”的熱門公共議題。而廣泛的公眾關(guān)注度則會引發(fā)政府、媒體對事件的重視，進(jìn)而影響到事件的發(fā)展進(jìn)程。

三、網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法理依據(jù)

(一)表達(dá)自由的理論依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由作為表達(dá)自由在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的表現(xiàn)方式，其實質(zhì)仍是表達(dá)自由。因此，表達(dá)自由的法理基礎(chǔ)在一定程度上同樣適用于網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由。王四新在其《表達(dá)自由——原理與運用》一書中較為全面地總結(jié)出幾種關(guān)于表達(dá)自由為什么應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的理論:①真理論，此觀點認(rèn)為“表達(dá)受到的限制越少，或者言論、新聞越自由，就越有利于激發(fā)公眾追求真理的熱情，也越有利于發(fā)現(xiàn)真理”;②民主論，見多識廣的公眾不僅需要通過表達(dá)自由的各種途徑和方式了解與政府有關(guān)的各種信息，還需要通過這種方式的肯定就公共事務(wù)進(jìn)行廣泛、充滿活力的討論與交流;③自我實現(xiàn)論，表達(dá)自由作為個體權(quán)利，具有本體意義上的正當(dāng)性，“個體存在的目的很大程度上地取決于其作為人所具有的個性和潛能在其所生活的社會生活中的彰顯程度和發(fā)揮程度”;④其他理論，如促進(jìn)社會穩(wěn)定等。［4］(P36)此外，天賦人權(quán)論也是一個重要角度，即表達(dá)自由是一種不可侵犯的人權(quán)，在任何情況下沒有人愿意放棄它，而這種權(quán)利也是不可剝奪和取代的?？梢姡磉_(dá)自由從古至今都具有其合理合法的理論依據(jù)，其作為人們基本權(quán)利的性質(zhì)是肯定的且不可動搖的。

(二)憲法對表達(dá)自由權(quán)的保護(hù)

盡管我國現(xiàn)行憲法并未明確提出“公民網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由”或“公民有通過網(wǎng)絡(luò)表達(dá)意愿、情感、看法的自由”或其他類似的條款，但我國憲法對公民的言論、出版及其他表達(dá)自由進(jìn)行了確認(rèn)。憲法第35條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！睉椃ǖ?1條還規(guī)定了公民對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評、建議、申訴、控告和檢舉的權(quán)利。2004年憲法修正案正式將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法第33條，這更明確地為保障公民的表達(dá)自由和進(jìn)一步完善表達(dá)自由的立法奠定了基礎(chǔ)?？梢?，表達(dá)自由受到憲法保護(hù)，那這種保護(hù)理念是否可以引用延伸到網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由呢?

我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由只是表達(dá)自由的延伸與拓展，兩者具有同質(zhì)性。表達(dá)自由處于一個產(chǎn)生、發(fā)展和演變的動態(tài)過程，不同的歷史時期賦予了表達(dá)自由不同的媒介和表達(dá)方式。如今在以互聯(lián)網(wǎng)為主要傳播媒介的新時代，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是表達(dá)自由不斷擴(kuò)大的結(jié)果，在表達(dá)自由的基本要素的基礎(chǔ)上增添了新時代的特性，例如網(wǎng)絡(luò)空間的無國界和去中心化，公眾參與的廣泛性和相對匿名性，傳播范圍更廣和傳播速度更快等。然而，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的這些特性并沒有使其脫離表達(dá)自由的實質(zhì)。“網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由成長發(fā)展于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)文化之下，是基于公民表達(dá)自由權(quán)利而產(chǎn)生的衍生權(quán)利，因網(wǎng)絡(luò)的特性而決定網(wǎng)絡(luò)表達(dá)有別于傳統(tǒng)表達(dá)介質(zhì)的環(huán)境與氛圍。它實際上是一種因使用和利用計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，所產(chǎn)生的基于表達(dá)自由的一系列基本人權(quán)或公民的基本權(quán)利，其本質(zhì)仍屬于傳統(tǒng)人權(quán)和憲法保障的公民基本權(quán)利的討論范疇”。［5］(P8)

而網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的脆弱性更要求將其置于絕對應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的地位。其“脆弱性”表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由更容易受到限制甚至剝奪。一是因為“政府權(quán)力的強(qiáng)大和無所不在。在法律原則、制度設(shè)置等措施通常難以制約強(qiáng)大的政府權(quán)力的情況下，只有在行為和表達(dá)之間劃定政府不應(yīng)當(dāng)染指的區(qū)域，才可能在權(quán)威和自由之間保持平衡”。［4］(P36)二是因為網(wǎng)絡(luò)表達(dá)主要通過網(wǎng)絡(luò)連接、計算機(jī)技術(shù)完成，而這些外部約束條件卻會成為遏制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的因素，政府可以更具隱秘性的方式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)表達(dá)限制。

(三)國際人權(quán)公約對表達(dá)自由的保護(hù)

表達(dá)自由作為公民基本權(quán)利的內(nèi)容之一，已被世界所公認(rèn)，并且在許多國家的憲法、法律以及國際和區(qū)域性公約中都有明文規(guī)定。中國作為《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的簽署國之一，自是承認(rèn)公約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。1948年《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定:“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由;此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由;和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條進(jìn)一步規(guī)定:“人人有權(quán)持有主張，不受干涉。人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利:此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介?！?/p>

國際相關(guān)的人權(quán)文件體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由法理依據(jù):其一，“表達(dá)自由”涉及意見的自由發(fā)表，還包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由;其二，“各種信息和思想”并沒有涉及其范圍所屬，也就是說并未分離公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域;其三、“表達(dá)自由”形式和媒介具有多樣化和任意性。這些都意味著以網(wǎng)絡(luò)為媒介的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由屬于其保護(hù)的范圍，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由已經(jīng)成為表達(dá)自由這一基本人權(quán)的重要組成部分。

四、我國網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的限制

從網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法理依據(jù)可見，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是被廣泛認(rèn)可的一項基本公民權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到執(zhí)政者的保護(hù)與保障。然而，各國為了國家安全、公共利益、政府自身利益及平衡各方權(quán)利沖突，并不完全放任網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由。相對于美國的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的自由主義，我國則更側(cè)重于對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的限制與監(jiān)控。

(一)現(xiàn)有法律法規(guī)的限制

我國法規(guī)規(guī)章對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的限制，主要通過準(zhǔn)入許可和內(nèi)容控制兩種方式。準(zhǔn)入許可主要是針對互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務(wù)、信息服務(wù)、電子公告服務(wù)等方面的網(wǎng)絡(luò)運營商的限制。

1.準(zhǔn)入許可。按照我國現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，我國對從事與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)傳播活動，大多需要具備一定的條件并到相關(guān)部門進(jìn)行備案或?qū)徟?。沒有取得許可或履行備案手續(xù)而從事網(wǎng)絡(luò)傳播或提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于非法活動，被明令禁止。以互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位準(zhǔn)入許可為例，2005年由國務(wù)院新聞辦公室、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》便規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院新聞辦公室或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府新聞辦公室審批或備案，并明確規(guī)定申請審批或備案的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位需要滿足必要的條件。

2.控制內(nèi)容。法律對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的內(nèi)容控制主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面表現(xiàn)為授予相關(guān)部門或個人相關(guān)限制權(quán)力，2002年11月施行的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第四條賦予了政府文化行政部門、公安機(jī)關(guān)、工商行政管理部門、電信管理部門相關(guān)限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的權(quán)力。除此之外，《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》還規(guī)定版主、網(wǎng)管或網(wǎng)絡(luò)運營商的刪帖權(quán)力。另一方面表現(xiàn)為采取列舉性方式指出禁止網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。以《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》為例，其19條規(guī)定便列舉了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位登載、發(fā)送的新聞信息或者提供的時政類電子公告服務(wù)不得含有的內(nèi)容。然而，不管是何種方式的內(nèi)容控制，其法律條款并沒有給出具體的細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)，特別是列舉式限制的最后一項以“含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的”作為兜底條款，更模糊了表達(dá)自由的范圍界限，授予了相關(guān)部門更多的自由裁量權(quán)，更容易造成部門官員對此規(guī)定的濫用。這便難以將限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的權(quán)力控制在一定范圍內(nèi)，導(dǎo)致公眾的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由權(quán)更容易受到侵害。

總體來看，我國憲法雖然規(guī)定了公民享有言論出版自由，但沒有為這種權(quán)利的行使規(guī)定詳細(xì)的操作規(guī)范。面對準(zhǔn)入許可和內(nèi)容限制規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)民的表達(dá)自由被侵害時，便無法通過司法得到救濟(jì)。“無救濟(jì)即無權(quán)利”，這在一定程度上與憲法規(guī)定的“尊重和保障人權(quán)”的基本法意是不相符的。

(二)網(wǎng)絡(luò)實名制的限制

網(wǎng)絡(luò)匿名制是網(wǎng)絡(luò)空間自產(chǎn)生以來的默認(rèn)方式，正如彼得·施泰納(Peter Steiner)漫畫所描述的“在互聯(lián)網(wǎng)上，沒人知道你是條狗(On the Internet，nobody knows you＇re a dog)”。網(wǎng)絡(luò)的匿名性無疑是網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的一大亮點，在匿名制的保護(hù)傘下，降低了政府追究其責(zé)任的可能性，降低了現(xiàn)實中道德責(zé)任對自身的束縛，人們更敢于發(fā)表自己的觀點、更廣泛地參與社會討論，更容易形成一個暢所欲言的表達(dá)空間。在某種程度上，人們認(rèn)為匿名制與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由具有利益趨同性，對于網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由具有不可替代的重要作用。

我國網(wǎng)絡(luò)實名制的源頭，一般認(rèn)為是始于2002年清華大學(xué)新聞系李希光教授在談及新聞改革時提出的“中國人大應(yīng)該禁止任何人網(wǎng)上匿名”的建議。此后，網(wǎng)絡(luò)實名制在我國經(jīng)歷了網(wǎng)吧實名制、網(wǎng)站主辦者實名制、高校論壇實名制、網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵜?、QQ群創(chuàng)建者與論壇版主實名制等幾個不同的發(fā)展階段。［6］目前，我國網(wǎng)絡(luò)實名制立法主要是針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，實現(xiàn)方式多為準(zhǔn)入許可和備案，相關(guān)法例主要有《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》等。針對網(wǎng)民實名制的有2002年施行的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》，其第二十三條規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)對上網(wǎng)消費者的身份證等有效證件進(jìn)行核對、登記，并記錄有關(guān)上網(wǎng)信息?！眹蚁嚓P(guān)部門也發(fā)布了網(wǎng)民實名制的相關(guān)意見，如2004年教育部發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校校園網(wǎng)絡(luò)管理工作的意見》，明確提出在高校教育網(wǎng)實施實名制。以清華大學(xué)水木清華BBS為首的一批高校BBS開始轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵜菩?nèi)交流平臺。一些省市也開始對網(wǎng)絡(luò)實名制實行立法。如2009年，杭州市人大常委會審議通過的《杭州市計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)管理條例》規(guī)定:從2009年5月1日起，發(fā)帖、寫博、網(wǎng)游要提供有效身份證明。杭州由此成為全國第一個通過地方立法實施“網(wǎng)絡(luò)實名制”的城市。2011年12月，北京市公布實施微博管理新規(guī)，提出任何組織或者個人注冊微博賬號，應(yīng)當(dāng)使用真實身份信息;網(wǎng)站開展微博客服務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證注冊用戶信息真實。

網(wǎng)絡(luò)實名制出臺的最主要依據(jù)是為了防止匿名網(wǎng)民在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)等不負(fù)責(zé)任的言行，然而網(wǎng)絡(luò)實名制也引起了人們對公民表達(dá)自由權(quán)、監(jiān)督權(quán)、隱私權(quán)等受到侵害的擔(dān)憂。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和相對匿名性，人們敢于通過網(wǎng)絡(luò)揭露社會腐敗現(xiàn)象，敢于批評監(jiān)督政府和官員，網(wǎng)絡(luò)空間成為公眾行使監(jiān)督權(quán)的重要平臺。而網(wǎng)絡(luò)實名制則存在監(jiān)督批評后遭受打擊報復(fù)或追究的潛在風(fēng)險，不利于公眾有效地行使批評權(quán)、監(jiān)督權(quán)，也就大大地限制了公民的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由。

(三)運用網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)控技術(shù)進(jìn)行限制

國家公共網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)(Great Firewall of Chi-na，GFW)俗稱“防火長城”，是政府在其管轄互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部建立的多套網(wǎng)絡(luò)審查系統(tǒng)的總稱，主要涉及公共網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)，尤其是指對境外涉及敏感內(nèi)容的網(wǎng)站、IP地址、關(guān)鍵詞、網(wǎng)址等的過濾，其采用的關(guān)鍵技術(shù)一般可分為國家入口網(wǎng)管的IP地址阻斷、主干路路由器的關(guān)鍵字阻斷和內(nèi)容發(fā)布過濾。

第一種技術(shù)是國家入口網(wǎng)關(guān)的IP地址阻斷技術(shù)，以限制我國公眾對某些國外網(wǎng)站的訪問以阻止有害信息的交流。一旦進(jìn)行IP阻斷，國外網(wǎng)絡(luò)被隔離在國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)之外，雙方都無法進(jìn)行互相登錄訪問。此技術(shù)經(jīng)常用來限制國外淫穢色情以及某些政治性網(wǎng)站同我國互聯(lián)網(wǎng)的連接。第二種技術(shù)是主干路路由器關(guān)鍵詞過濾攔截，是2002年中國研發(fā)出來供各主要互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商使用的，其主要功能在于通過收集和分析流經(jīng)網(wǎng)絡(luò)關(guān)節(jié)點(如國家級網(wǎng)關(guān)或者各地區(qū)網(wǎng)關(guān))的信息，以特定的關(guān)鍵字來識別、過濾網(wǎng)絡(luò)中是否存在非法信息。這項技術(shù)可以對各網(wǎng)站進(jìn)行網(wǎng)址的過濾以及網(wǎng)頁內(nèi)容的過濾。一旦在流動的信息中發(fā)現(xiàn)預(yù)定的標(biāo)志性關(guān)鍵字，用戶與網(wǎng)站服務(wù)器之間的數(shù)據(jù)交換就會被阻斷。例如，用戶的電腦上出現(xiàn)“該頁無法顯示”字樣，即是常見的第二種方式攔截的情況，此外如多次重試或經(jīng)常訪問被鎖定的網(wǎng)站還將有可能引起相關(guān)監(jiān)管部門的注意。［7］(P45)第三種技術(shù)是關(guān)鍵詞過濾，防火墻建有一個敏感詞詞庫，根據(jù)敏感詞的分類和程度不同，對含有敏感詞的信息進(jìn)行過濾攔截或延遲發(fā)布，任何相關(guān)敏感詞的信息或言論都無法正常在網(wǎng)上發(fā)布。

此三種監(jiān)控技術(shù)都體現(xiàn)出事先過濾的原則，通過事先指定的敏感詞匯對網(wǎng)站、網(wǎng)頁進(jìn)行過濾，使得網(wǎng)民接觸的信息受限于經(jīng)政府審查的信息之中，這實際上也是對公民網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的一種限制，因為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》把表達(dá)自由界定為包括尋求、接受信息和思想的自由或權(quán)利。另一存在的問題是，政府部門設(shè)置的“敏感詞匯”并不向公眾公開，主導(dǎo)控制權(quán)完全掌握在監(jiān)管部門或監(jiān)管人員手上。而這種看似客觀科學(xué)的監(jiān)控技術(shù)其實存在偏差，僅憑一個或幾個關(guān)鍵字難以對整個網(wǎng)站、網(wǎng)頁或信息作出公平、真實的判斷，頗有“寧可錯殺三千，不可放過一人”之虞，公民的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由難免不受侵害。

(四)刪帖

我國《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第10條第7款中規(guī)定，互聯(lián)單位、接入單位及使用計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的法人和其他組織應(yīng)當(dāng)“按照國家有關(guān)規(guī)定，刪除本網(wǎng)絡(luò)中含有本辦法第五條內(nèi)容的地址、目錄或者關(guān)閉服務(wù)器”，也就是在法律法規(guī)層面規(guī)定了相關(guān)方對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容控制的義務(wù)和權(quán)力。以BBS為例，主要是通過網(wǎng)管來實現(xiàn)內(nèi)容控制，他們通過設(shè)置非法字符、刪帖、封殺ID等手段，對網(wǎng)友發(fā)表的言論進(jìn)行篩選;另外，版主對BBS實行具體管理，主要通過灌水、回帖、拍磚、刪帖、封殺ID、設(shè)立精品等方式進(jìn)行，剝奪一部分人的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)權(quán)。［8］

為了了解現(xiàn)實中的刪貼狀況，我們統(tǒng)計了“馬鞍山6·11事件”和“樂清錢云會事件”的相關(guān)論壇刪貼情況(見表2)，以一窺我國論壇對表達(dá)自由的限制。

表2 論壇刪帖情況

雖然刪貼是以《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》為法律依據(jù)，但因刪貼者與被刪帖者的信息不對稱，難以確定刪帖者的刪帖行為是否超越相關(guān)法規(guī)規(guī)定，發(fā)貼者的言論是否違規(guī)完全取決于刪貼者的個人理解，容易造成對被刪帖者表達(dá)權(quán)利的侵犯。此外，一些地方政府也借此動輒到網(wǎng)上刪除不利于當(dāng)?shù)卣蚬賳T的帖子，其刪貼行為侵犯了公民的批評權(quán)、監(jiān)督權(quán)和自由表達(dá)權(quán)。人民網(wǎng)輿情監(jiān)測室監(jiān)測表明，地方網(wǎng)絡(luò)論壇集中了很多本地受眾，一些突發(fā)重大事件的苗頭性信息很容易在這一論壇上出現(xiàn)，比如人民網(wǎng)統(tǒng)計的2009年77件重大公共突發(fā)事件中，有23件在網(wǎng)絡(luò)論壇上率先曝光，地方論壇成為突發(fā)事件發(fā)酵地。［9］即使《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》授予刪貼的權(quán)力，但并沒有賦予任何政府或個人隨意刪帖的權(quán)力。傳統(tǒng)的依法行政或行政合法性理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的活動必須嚴(yán)格執(zhí)行制定的法律，而不能有自己的裁量權(quán)，然而現(xiàn)實中政府的行政裁量權(quán)始終有增無減，且有繼續(xù)膨脹的擴(kuò)張之勢，使人們逐漸深刻認(rèn)識到，法律不僅要控制政府的羈束行為，同時也要控制政府的裁量行為。

五、結(jié)語:政府對表達(dá)自由權(quán)的管制原則

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由可能因信息資源的充分共享與交流而帶來正外部性(positive externality)，即對社會或他人帶來收益或積極的影響;也可能帶來負(fù)外部性(negative externality)，即對社會或他人帶來隱患甚至危害等消極的影響。政府對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由進(jìn)行管制的法理依據(jù)主要基于網(wǎng)絡(luò)言論的負(fù)外部性。政府通過制定相關(guān)的法律法規(guī)或其他管制手段，以盡可能地減少甚至消除網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的各種負(fù)外部性問題。維斯卡西(Viscusi)等學(xué)者認(rèn)為，政府管制是政府以制裁手段，對個人或組織的自由決策進(jìn)行強(qiáng)制性限制。［10］(P295)約翰·密爾在《論自由》一書中指出，政府對個人自由進(jìn)行干涉的唯一正當(dāng)理由是這種自由構(gòu)成了對其他大多數(shù)人的危害。中國《憲法》第51條也規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。政府對網(wǎng)絡(luò)言論的負(fù)外部性進(jìn)行管制并不會引起太大的爭議(盡管美國網(wǎng)絡(luò)自由主義學(xué)派的代表人物約翰·巴洛在其《網(wǎng)絡(luò)空間獨立宣言》中認(rèn)為政府不應(yīng)該，也無任何權(quán)力，對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管制);引起爭議的是，公眾在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)的關(guān)于政府或政府官員的言論是否具有負(fù)外部性。

美國第3任總統(tǒng)、《獨立宣言》起草人杰弗遜指出，“政府的基礎(chǔ)是人們的輿論，為了防止政府的蛻化，就必須由人們來監(jiān)督……人民是統(tǒng)治者的唯一審查者……沒有監(jiān)察官就沒有政府，但是，哪里有新聞出版自由，哪里就不需要監(jiān)察官?！保?1］(P389)我國《憲法》第41條也規(guī)定了公民對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評、建議、申訴、控告和檢舉的權(quán)利?；趯窬W(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由權(quán)的保障，政府在對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行管制時應(yīng)遵循幾個基本原則，以妥善處理國家公權(quán)力和公民個人權(quán)利之間的失衡:

(一)合法性原則。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是我國憲法和國際公約承認(rèn)和保護(hù)的一項基本人權(quán)。對表達(dá)自由的限制必須以法律形式作出明確規(guī)定。法律是政府對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行管制的唯一依據(jù)。為防止政府任意濫用法律制度授予政府的自由裁量權(quán)，便不能以不受約束的權(quán)力形式加以表達(dá)，而應(yīng)充分明確地指明裁量權(quán)的范圍及其行使的方式，且所有有關(guān)管制的法律制度都必須公開，為公眾所知曉。

(二)正當(dāng)性原則。由于法律未必能詳盡明確所有限制網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的具體情況，因而在法律未盡而政府需行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)遵循目的正當(dāng)性原則，即對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由進(jìn)行限制時必須是出于維護(hù)公共利益或個人合法權(quán)益的目的，而不能是為了隱瞞或袒護(hù)政府或政府人員的不當(dāng)行為。為防止政府假借公共利益之名而行其私利之實，公共利益應(yīng)當(dāng)是實在的而非虛構(gòu)的，普通公眾憑常識可判斷出來的。政府對表達(dá)自由的管制應(yīng)以保護(hù)公民權(quán)利為價值前提。

(三)合理比例原則。合理比例原則也稱“最小侵害原則”、“禁止過度原則”，是指在保護(hù)一項更優(yōu)越更高利益的權(quán)利的時候，盡量使其對另一權(quán)利價值損失減少到最合理或最低限度。保護(hù)公民基本權(quán)利是我國憲政的基本目的?！吨腥A人民共和國憲法》在序言中明確規(guī)定:“本憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力?！钡?條還規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”保護(hù)公民表達(dá)自由的基本權(quán)利是任何行為的基本出發(fā)點和立足點，對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由應(yīng)予以充分的保護(hù)，盡可能降低限制的要求。在不得不對網(wǎng)絡(luò)空間表達(dá)自由進(jìn)行限制的時候，應(yīng)將對公民表達(dá)自由權(quán)利的限制降到最低或最合理程度。換言之，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由應(yīng)該以保護(hù)為原則，限制為例外。

［1］崔明伍、盧家銀.全球性和區(qū)域性人權(quán)文件中表達(dá)自由條款之比較［J］.新聞知識，2010(7).

［2］余建斌.揭秘強(qiáng)國論壇［EB/OL］.http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64387/11147882.html.

［3］中文論壇排行榜［EB/OL］.http://top.daqi.com/ paihang.html.

［4］王四新.表達(dá)自由:原理與應(yīng)用［M］.北京:中國傳媒大學(xué)出版社，2008.

［5］李云.信息時代網(wǎng)絡(luò)表達(dá)權(quán)的保護(hù)與規(guī)制［D］.武漢:中南民族大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

［6］張帆、陸藝.基于網(wǎng)絡(luò)實名制爭議的權(quán)利意識思考［J］.求實，2010(11).

［7］王晨.論網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的保障與限制［D］.鄭州:鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2010.

［8］祁林.以BBS為例論網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)的有限性［J］.新聞知識，2003(11).

［9］劉曉鵬.地方論壇成突發(fā)事件發(fā)酵地，專家:刪帖不妥［EB/OL］.http://leaders.people.com.cn/GB/11509375.html.

［10］Viscusi W.K.，J.M.Vernon，J.E.Harrington.Economics of Regulation and Antitrust［M］.Massachusetts:The Mit Press，1995.

［11］杰弗遜.杰弗遜文集［M］.北京:商務(wù)印書館，1999.

(責(zé)任編輯:黃鵬進(jìn))

book=103,ebook=103

C913.3

A

1243(2012)04-0037-06

作者:趙國洪，博士，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院副教授，主要研究方向:網(wǎng)絡(luò)輿情、群體性事件和電子政務(wù);白芬，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院2008級行政管理專業(yè)本科生;唐斌，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院講師，主要研究方向:網(wǎng)絡(luò)輿情和群體性事件研究。郵編:510642

國家社會科學(xué)基金資助項目“網(wǎng)絡(luò)輿情與群體性事件預(yù)警機(jī)制研究”(10CZZ020)與教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“基于公共安全的互聯(lián)網(wǎng)與群體性事件的交互影響及其應(yīng)用機(jī)制研究”(10YJCZH137)研究成果之一。