試論普通法的“程序先于權(quán)利”原則

才英浩 畢再宏

【摘 要】 法律諺語(yǔ)“程序優(yōu)先于權(quán)利”來(lái)源于英國(guó)普通法，本文通過(guò)對(duì)英國(guó)“程序先于權(quán)利”原則的分析，揭示出程序正義的重要意義，以期在正當(dāng)程序的規(guī)制下盡可能地做到司法資源的最優(yōu)化配置，加強(qiáng)中國(guó)法治建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】 程序權(quán)利法治

“程序先于權(quán)利”是英國(guó)普通法上一句古老的法諺。普通法在其幾千年的歷史發(fā)展中，形成了諸多獨(dú)有的特征，對(duì)我國(guó)當(dāng)今的法律發(fā)展具有極其要的借鑒意義，而“程序先于權(quán)利”的原則尤為突出。

1. “程序先于權(quán)利”原則的形成

相對(duì)于衡平法和制定法，普通法有許多自己獨(dú)有的特征，比如它的保護(hù)方法以損害賠償為主，封建性較重，不能頒發(fā)禁令等等。但它對(duì)英國(guó)法律體系影響最大的特征，也是最重要特征，在于“程序先于權(quán)利”。程序先于權(quán)利是指“一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)”，即使當(dāng)事人存在實(shí)體法上的權(quán)利，在錯(cuò)誤的程序下也無(wú)法得到救濟(jì)。

令狀制度對(duì)程序先于權(quán)利原則的形成有非常直接的影響，要了解程序先于權(quán)利原則的形成，必須對(duì)令狀有總體上的認(rèn)識(shí)。令狀是指簡(jiǎn)短的公文信件，是早期教俗統(tǒng)治者行政管理的一種手段，通過(guò)它教皇式皇帝也可以將命令直接下達(dá)給指定的人。因此，在普通法發(fā)展的早期，國(guó)王出于擴(kuò)大王室法院管轄權(quán)和實(shí)現(xiàn)司法權(quán)集中化的目的，要求臣民根據(jù)令狀進(jìn)行起訴，法院以國(guó)王的名義審判，從而把地方司法行政權(quán)和領(lǐng)主法院一并納入國(guó)王的審判機(jī)構(gòu)。令狀增強(qiáng)了民眾對(duì)國(guó)王的信任，因?yàn)橥ㄟ^(guò)對(duì)令狀的司法改革，由具體救濟(jì)當(dāng)事人轉(zhuǎn)為要求其到國(guó)王法官前接受審判，由法官?zèng)Q定其權(quán)利和義務(wù)，由此國(guó)王依法而治的形象就被樹立了。由于王室法院審判的陪審方式較之地方和教會(huì)法院的神明裁判、宣誓及決斗的落后方式要先進(jìn)公平許多，人們也更愿意接受王室法院的審判，但這種訴訟必須依令狀開始，沒有令狀也就得不到王室救濟(jì)，由此逐步形成了“無(wú)令狀即無(wú)救濟(jì)”的原則。只有獲得令狀，才能通過(guò)訴訟獲得補(bǔ)救，別無(wú)他途。

令狀制度形成后，在實(shí)踐中被大量運(yùn)用，根據(jù)原告的申請(qǐng)而分類，如訴訟開始令狀、人身保護(hù)令狀、協(xié)助執(zhí)行令狀等，形成了許多標(biāo)準(zhǔn)的格式。每一種令狀都有一套相應(yīng)的訴訟形式和程序與之對(duì)應(yīng)適用。因此，在起訴中必須正確選擇適合訴訟程序的令狀格式，只有當(dāng)其主張的事實(shí)所表明的訴由符合令狀范圍，訴訟才能提起。一旦錯(cuò)誤的選擇了令狀程序，當(dāng)事人的訴訟程序就很難得到保護(hù)和補(bǔ)救。另外，在獲得令狀后，原告也必須嚴(yán)格遵守每種訴訟程式中特有的答辯方式，否則依然會(huì)像選錯(cuò)程序一樣歸于失敗?！坝捎诹顮钜馕吨V訟形式，而訴訟形式意味著救濟(jì)方法，救濟(jì)方法又意味著權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這樣，普通法對(duì)程序的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了對(duì)實(shí)體權(quán)利的確定”。由此，程序先于權(quán)利原則在制度上得以確立，而有關(guān)每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定則是在普通法的發(fā)展中逐步形成的。正如英國(guó)法學(xué)家梅因所說(shuō)：“在法院發(fā)展的孩提時(shí)代，訴訟法的支配地位是如此之大，以至于程序法首先是從程序的縫隙中逐漸滲透出來(lái)的”。

2. 程序先于權(quán)利的表現(xiàn)

普通法在其漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程中，自始便注重程序，然后才注重實(shí)體，并且逐漸發(fā)展成為追求正義的程序。

2.1陪審團(tuán)審判制

英國(guó)的陪審團(tuán)起源于1066年，它在英國(guó)的使用最初乃是出于行政的目的，而非司法目的。真正廣泛應(yīng)用于司法，則主要是由于亨利二世的改革。革新開始于1164年，這一年的《克拉倫登憲章》授權(quán)陪審團(tuán)確定某塊土地是由教會(huì)持有的特殊土地，還是世俗人的保有土地。1166年在克拉倫登舉行的另一次王室會(huì)議規(guī)定，如果原告占有的土地最近為被告侵占，原告因此而提出返還該土地的訴訟請(qǐng)求，這樣的案件應(yīng)由陪審團(tuán)調(diào)查審理?？死瓊惖菓椪逻€規(guī)定，世俗人不得因不可靠的證據(jù)或不充分的證據(jù)被起訴到教會(huì)法院，但如果嫌疑人是誰(shuí)也不敢起訴的人，則鎮(zhèn)長(zhǎng)在教士的要求下，可以讓12個(gè)人組成陪審團(tuán)宣誓并以提起控告的方式宣告事實(shí)真相。從此，在克拉倫登憲章中，就有了解決土地爭(zhēng)議的民事審判陪審團(tuán)和承擔(dān)刑事告發(fā)義務(wù)的大陪審團(tuán)。至此，民事案件中的審判陪審團(tuán)和刑事案件中的起訴陪審團(tuán)誕生了。但是，在刑事案件中，陪審團(tuán)并不裁斷被告人是否有罪，陪審團(tuán)做出的僅是中間性的裁決，而并非終局性裁決。直到1220年，“接受陪審團(tuán)終局裁決”的答辯形式才標(biāo)志著刑事案件審判陪審團(tuán)的誕生。無(wú)論是對(duì)于民事案件還是刑事案件，陪審團(tuán)審判制度的確立，都對(duì)于訴訟程序公平、正義創(chuàng)造了可能性。英國(guó)對(duì)陪審員的資格審查十分嚴(yán)格。《陪審團(tuán)法》規(guī)定沒有資格擔(dān)任審判員的人包括審判人員、與審判工作相關(guān)的人、神職人員、精神病人等，還有一些被剝奪資格的人也不能成為陪審員。另外陪審員的權(quán)利和職責(zé)也十分明確。他們的職責(zé)就是參加庭審，聽取控辯雙方的陳述和證據(jù)，然后評(píng)議，最終對(duì)被告人有罪或無(wú)罪做出判決。陪審團(tuán)的評(píng)議只能在陪審團(tuán)集中進(jìn)行，且評(píng)議過(guò)程不對(duì)外公開，永遠(yuǎn)不得泄露?；羝澪炙乖?jīng)寫道：“由于它（陪審團(tuán)）保持了那樣的地位，它在16世紀(jì)極大地限制了星座法院和御前會(huì)議引進(jìn)（歐洲）大陸（糾問式訴訟）程序的能力。在后來(lái)的幾個(gè)世紀(jì)，它有力地保證了行政上自由裁量權(quán)的行使”。利威稱陪審團(tuán)為“正義的守護(hù)神”，德弗林勛爵盛贊其為“象征著自由永存的明燈”。

2.2律師辯護(hù)制度

律師辯護(hù)制度起源于英國(guó)，但在1696年之前，被告人只有在輕罪案件中才有權(quán)獲得律師辯護(hù)，不適用于重罪案件。1696年時(shí)，賦予叛逆案件被告人有權(quán)獲得律師辯護(hù)。大約在1730年左右，法官通過(guò)行使自由裁量權(quán)的方式，允許其他重罪案件被告人獲得律師幫助。從此，律師辯護(hù)登上歷史舞臺(tái)。律師辯護(hù)加強(qiáng)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，是通過(guò)維護(hù)程序的公正性實(shí)現(xiàn)的。在1649年，英國(guó)大法官巴爾斯托德.懷特洛克曾指出：“被告人應(yīng)當(dāng)有一個(gè)律師代替他進(jìn)行法律答辯，但是法律卻沒有賦予他們這樣的權(quán)利，我認(rèn)為，出于正義的考慮，應(yīng)當(dāng)對(duì)這樣的制度進(jìn)行改革，應(yīng)當(dāng)賦予人們這樣權(quán)利”。他的看法實(shí)際上代表了英美法系刑事訴訟的一般觀念，即被告人應(yīng)獲得公平的審判，這要求對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行平等武裝。因?yàn)樵谛淌掳讣校韲?guó)家的檢察官的力量一定強(qiáng)于被告人，這導(dǎo)致被告人常處于不利地位，使控辯雙方的力量不能達(dá)到平衡，這不符合公平競(jìng)爭(zhēng)原則。所以就要通過(guò)律師加強(qiáng)被告人的防御能力，以實(shí)現(xiàn)公平。因此，我們不難看出，律師辯護(hù)制度對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序的正義，維護(hù)實(shí)體的正當(dāng)權(quán)利，起到了不可替代的作用。

2.3對(duì)抗式訴訟模式

英國(guó)的對(duì)抗式訴訟模式起源于陪審制的訴訟程序，二者有著長(zhǎng)久而密切的聯(lián)系。諾曼征服后，陪審團(tuán)只向法官證實(shí)事實(shí)，法官只是聆聽，是“消極的仲裁人”。到了14世紀(jì)，陪審團(tuán)裁決具有了終局性，對(duì)法官的判決具有重要影響。在審判中，法官和陪審團(tuán)均處于中立地位，訴訟由當(dāng)事人及其律師推動(dòng)。當(dāng)事人首先要收集并提交恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)，并想方設(shè)法說(shuō)服陪審團(tuán)相信自己的陳述。律師為當(dāng)事人提供必要的協(xié)助，包括收集和提交證據(jù)，更包括在庭審中與對(duì)方形成訴訟對(duì)抗，通過(guò)對(duì)抗性辯論，發(fā)現(xiàn)和揭露對(duì)方證人證詞和證據(jù)的矛盾，弄清事實(shí)，為當(dāng)事人的利益而據(jù)理力爭(zhēng)。律師在普通法法系訴訟程序中掌握著主動(dòng)權(quán)，而不是法官，這一推理可以證明陪審團(tuán)的存在及律師的辯論促成了英國(guó)對(duì)抗式訴訟的定型。英國(guó)中世紀(jì)后期，王權(quán)的加強(qiáng)和教會(huì)法院地位的提高，使“糾問式”訴訟制度一度阻礙了對(duì)抗制的發(fā)展。直到1836年，英國(guó)開始普遍實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)的辯護(hù)制度。在英國(guó)近現(xiàn)代司法的改革中，以令狀制為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)訴訟形式被廢除了，但對(duì)抗式訴訟方式卻被保留下來(lái)，并被賦予新的含義和意義，此后也深深地影響了美國(guó)的訴訟制度。

2.4判例突出

首先我們了解一下判例法的真正含義，它是指法官通過(guò)司法判例創(chuàng)立和發(fā)展起來(lái)的法律，它以先例為基礎(chǔ)，先例中所包含的法律規(guī)則的總和便構(gòu)成了判例法體系。英國(guó)法最初就具有逐案處理的特點(diǎn)，但是這種逐案處理絕不是隨心所欲的。如果對(duì)于案件的處理沒有一定的規(guī)范，對(duì)相同或相似的案情采取完全不同的態(tài)度和方法，那便違反了公平和正義的起碼準(zhǔn)則。前后矛盾令人無(wú)法適從的判決只是一種專斷意志，并非法律。公道的觀念孕育了對(duì)相同案件同樣對(duì)待的原則，為使每一個(gè)具體的判決顯得符合常規(guī)，變的可以預(yù)見，后來(lái)的法官就要了解他們的前輩是怎樣解決的。事實(shí)上，英國(guó)的法官們擔(dān)當(dāng)?shù)氖莿?chuàng)造和發(fā)展法律的角色，這是不以人們承認(rèn)與否為前提的客觀現(xiàn)實(shí)，正是在這個(gè)意義上，判例法又被稱為“法官創(chuàng)制的法律”。英國(guó)法律史學(xué)家波洛克認(rèn)為，“英國(guó)法最好的和最合理的部分，主要是法官創(chuàng)制的法律?！泵绹?guó)著名法官霍姆斯指出，法律不過(guò)是對(duì)“法院將做出何種判決的預(yù)示?！?/p>

2.5回避制度

在英美法系國(guó)家，回避制度與陪審團(tuán)審判制度的發(fā)展密切相關(guān)。英國(guó)1305年發(fā)生了一個(gè)重要的案件，即第一次由被告方提出審判陪審團(tuán)的成員中不能有參加過(guò)起訴的陪審員。現(xiàn)代英美國(guó)家的回避制度仍著眼于陪審員的回避，對(duì)于法官基本上不存在回避。陪審員的回避非常復(fù)雜。在開庭時(shí)，先從陪審員的名單中抽簽選出12名陪審員，然后由雙方當(dāng)事人及其律師行使要求回避的權(quán)利。陪審員的回避分為有因回避和無(wú)因回避兩種。在刑事訴訟中，任何被告人最多可以對(duì)7名陪審員提出無(wú)因回避（1977年的《刑事法》已減為3名），可對(duì)全體陪審員的任意一名提出有因回避。對(duì)于無(wú)因回避，法庭不得拒絕，但任何有因回避均應(yīng)交由審判該被告的法官進(jìn)行裁決?；乇艿纳暾?qǐng)應(yīng)在陪審員由抽簽方式選出之后，且在陪審員宣誓之前提出。陪審員在入席后，如果未被申請(qǐng)回避，即宣誓公正審理?；乇苤贫葘?duì)于保障程序公正，實(shí)現(xiàn)看得見的正義有重要意義。因?yàn)閷徖戆讣娜瞬灰欢ǘ寄茏龅焦裏o(wú)私，即使做到了，實(shí)現(xiàn)了實(shí)體上的正義，也是“看不見的正義”。而“看得見的正義”，或者說(shuō)是“表面正義”對(duì)于人們來(lái)說(shuō)似乎更容易信服和接受，正如法彥所云：“正義不僅必須實(shí)現(xiàn)，而且必須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)” 。

3. 程序正義與程序優(yōu)先原則的利與弊

程序優(yōu)先的原則在普通法的國(guó)家已經(jīng)歷了歷史的考驗(yàn)，它在各國(guó)的法治進(jìn)程中也發(fā)揮了不可替代的積極作用，尤其在英國(guó)，正如我們所知道的，英國(guó)的法治被公認(rèn)為普通法或程序法治的模式，獨(dú)立的司法及嚴(yán)格的訴訟程序促使和加速了英國(guó)法治的進(jìn)程。程序優(yōu)先原則的優(yōu)越性主要包括：一是程序正義有助于對(duì)實(shí)體正義的發(fā)現(xiàn)。在正當(dāng)?shù)某绦蛑?，各方訴訟當(dāng)事人能夠進(jìn)行充分的辯論（對(duì)抗式的訴訟模式），充分利用各自證據(jù)，這無(wú)疑是通向程序正義的最好的方式。二是程序正義能從根本上平息爭(zhēng)端，增強(qiáng)裁判的可接受性。在正當(dāng)程序下，由于各方當(dāng)事人被給予了充分的行使權(quán)利的途徑，并得到了完全的保障，因此，是否能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利就依賴于辯論技巧、證據(jù)的充分性等方面。這樣，得到的判決也就是大家都覺得公平和滿意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正義能夠促使法治的實(shí)現(xiàn)。就英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)而言，法治原則不僅是一種有關(guān)法律價(jià)值選擇的觀念形態(tài)，也是一套充分發(fā)展的、富有某種品質(zhì)的、能動(dòng)的、普遍有效的法律規(guī)范，還是一種程序性原則，是一套精巧的技術(shù)或機(jī)制” 。

然而，強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)先也存在著一些弊端。一是忽視實(shí)體正義。普通法系國(guó)家非常重視程序的正義，對(duì)于雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)“勝訴”是最重要的。所以他們都要努力找到對(duì)自己有利的證據(jù)，而回避對(duì)自己不利的證據(jù)。這有可能使正當(dāng)權(quán)利由于缺乏充分的證據(jù)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，最終導(dǎo)致實(shí)體正義被忽視。二是效率低下。法庭調(diào)查和辯論被反復(fù)進(jìn)行、重復(fù)論證，漫長(zhǎng)而頻繁的延誤，可能會(huì)給一方當(dāng)事人帶來(lái)某種利益，也可能會(huì)給雙方都造成經(jīng)濟(jì)上的甚至精神上的負(fù)擔(dān)，在某種程度上這必然會(huì)影響司法效率。三是“富人的正義”。在對(duì)抗制下，要求被告人必須求助于律師辯護(hù)，而律師費(fèi)又是相當(dāng)高的。因此，被告人權(quán)利的保護(hù)受到其經(jīng)濟(jì)狀況的影響，是程序正義在金錢下傾斜，不是普遍意義上的正義。

綜上，幾千的人類發(fā)展史證明，人們對(duì)公正的追求是無(wú)限的，通過(guò)分析研究我們看出，只有樹立“程序先于權(quán)利”的理念，我們才可能在正當(dāng)程序的規(guī)制下盡可能地做到司法資源的最優(yōu)化配置，最大限度地發(fā)揮訴訟解決糾紛，保證社會(huì)秩序的功能。

參考文獻(xiàn)：

[1]項(xiàng)焱，張爍；英國(guó)法治的基石--令狀制度[J]；法學(xué)評(píng)論；2004年01期

[2]孫德鵬；令狀的司法化與普通法的形成[D]；西南政法大學(xué)；2004年

[3]陳小文；程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)[J]；比較法研究；2003年01期

[4]孫志海；論經(jīng)驗(yàn)主義的內(nèi)涵及內(nèi)在矛盾[J]；科學(xué)技術(shù)與辯證法；2005年03期

[5]范進(jìn)學(xué)；權(quán)利概念論[J]；中國(guó)法學(xué)；2003年02期

[6]楊聯(lián)華；淺析英國(guó)普通法的起源[J]；現(xiàn)代法學(xué)；1986年01期

[7]楊俊 忻賢麟 王元 薛振；英國(guó)的普通法[N]；人民法院報(bào)；2003年

[8]秋風(fēng) 書評(píng)人；為什么我們需要普通法[N]；中國(guó)圖書商報(bào)；2004年

[9]陳朝華；英國(guó)大陪審團(tuán)制度的歷史考察[D]；西南政法大學(xué)；2006年

作者簡(jiǎn)介：才英浩，中共齊齊哈爾市委黨校講師 畢業(yè)于齊齊哈爾大學(xué) 學(xué)士學(xué)位；

畢再宏 中共齊齊哈爾市委黨校講師 畢業(yè)于哈爾濱工業(yè)大學(xué) 碩士學(xué)位。

（作者單位：中共齊齊哈爾市委黨校）